臺灣高等法院民事判決 104年度上字第588號上 訴 人即被上訴人 吳啟明訴訟代理人 張漢榮律師上 訴 人 瓏山林企業股份有限公司被 上訴人即上訴人兼上 一 人法定代理人 林鴻堯共 同訴訟代理人 吳姝叡律師上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國104年3月20日臺灣臺北地方法院103年度訴字第4416 號第一審判決各自提起上訴，本院於104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
一、上訴人即被上訴人吳啟明（下稱吳啟明）主張：伊於民國95年11月30日與上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）、房屋建材設備契約書（下稱系爭裝修契約），與被上訴人即上訴人林鴻堯（下稱林鴻堯）簽訂土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約，與前揭2 契約合稱系爭契約），以新臺幣（下同）34,800,000元購買坐落臺北市○○區○○段○○○○○ ○號土地上「博物館」建案（下稱系爭建案）編號C1棟7 樓房屋及其基地應有部分（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地）；伊已繳交瓏山林公司房屋價金及裝修費共183萬元，繳交林鴻堯第1至5期土地價金共5,140,000元。嗣因伊發現系爭房屋有未編列停車位編號影響銀行鑑價、虛增坪數等疑義，經通知瓏山林公司及林鴻堯（下稱林鴻堯等2人）改善未果，故暫未繳納第6 期價金27,830,000元，渠等竟為此片面於98年1月9日解除系爭契約，沒收伊繳納之價金，經伊向臺北市政府申訴，瓏山林公司退還1,750,000 元，尚有8 萬元未退還；林鴻堯則全未退還，經伊訴請返還價金獲勝訴判決確定（詳如不爭執事項第㈧點所載），並於判決中認定林鴻堯等2 人未合法解除契約，且於爭訟中將系爭房地另出售第三人，違反系爭房屋買賣契約第21條、系爭土地買賣契約第8 條之約定，此具爭點效，兩造及法院均受拘束，是伊得依系爭土地買賣契約第10條第1項、第8條約定請求林鴻堯給付違約金5,120,000元（計算式為：25,600,000×20%），依系爭房屋買賣契約第23條第1項、第21條第1項約定請求瓏山林公司給付違約金8 萬元（即瓏山林公司未退還之價款）。並聲明：瓏山林公司應給付吳啟明8 萬元；林鴻堯應給付吳啟明5,120,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
（原審判決瓏山林公司應給付吳啟明8 萬元本息，林鴻堯應給
付吳啟明1,200,000 元本息，為准、免假執行之宣告，並駁回吳啟明其餘之訴及假執行之聲請。兩造分別就其敗訴部分，各自提起上訴。）並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，林鴻堯應再給付吳啟明3,840,000 元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：林鴻堯等2人上訴駁回。
二、林鴻堯等2 人則以：本件不受前案訴訟判決理由所拘束。縱前案訴訟判決理由具爭點效，惟兩造曾於98年間在臺北市政府消費者保護官（下稱消保官）居中協調下，達成解除系爭契約之合意，伊等並將超過系爭房地總價15%價金部分退還吳啟明，系爭契約已於98年6月5日經兩造合意解除。又兩造簽訂系爭契約時，並無產權不清楚、一屋數賣之情，伊等於98年6月5日兩造契約解除後始將系爭房地出售第三人，無違約情事。況吳啟明始終未依系爭房屋買賣契約第21條及系爭土地買賣契約第8條第1項盡催告改善之責，自不得依系爭房屋買賣契約第23條第1項及系爭土地買賣契約第10條第1項約定解除契約並請求給付違約金。另吳啟明未依約繳納第6 期款，且於98年6月5日無保留聲明受領伊等退還之價款，伊等認系爭契約業已解除，始另出售系爭房地予第三人，況且吳啟明於前案訴訟中，亦未主張給付違約金，令伊等信任吳啟明已不欲行使該權利，事隔5 年多後，再為主張給付違約金，顯有違誠信原則。至系爭房地交易單價之漲跌，不得作為伊等不履行系爭契約所生損失之依據，吳啟明未因購屋之事受有損害，請求法院應將吳啟明請求給付之違約金酌減至零等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠林鴻堯等2人上訴聲明：
⒈原判決不利於林鴻堯等2人部分廢棄。
⒉前開廢棄部分，吳啟明在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡林鴻堯答辯聲明：吳啟明上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠吳啟明以房屋價金7,670,000元、裝修價金1,530,000元及土
地價金25,600,000元，合計34,800,000元之價格，於95年11月30日分別與瓏山林公司簽訂系爭房屋買賣契約、系爭裝修契約，與林鴻堯簽訂系爭土地買賣契約。而吳啟明計至97年10月14日前，已交付瓏山林公司房屋價金1,520,000 元及裝修價金310,000元，合計1,830,000元，並分別於95年12 月1日、96年2月1日、97年2月22日、4月17日及10月14日，交付林鴻堯土地價金合計5,140,000元。
㈡系爭契約所稱價款分期付款明細表中關於第6 期部分，名義
為「可委辦貸款扺繳之期款」，繳款項目為「於核發使用執照日起第30天」，吳啟明就此部分應分別給付瓏山林公司房屋價金6,150,000元、裝修價金1,220,000元及土地價金20,460,000元。
㈢吳啟明為履行系爭契約中第6期之繳款義務，於97年11月7日
至台北富邦銀行辦理對保手續，並提出貸款相關文件及繳交預收款147,883元予林鴻堯等2人，台北富邦銀行於97年12月10日核准26,600.000元貸款，林鴻堯等2人乃於97年12 月16日通知吳啟明應於收受通知日起7 日內補足差額1,230,000元，而吳啟明於翌日收受該通知。
㈣系爭建案於97年11月21日經主管機關核發使用執照，而林鴻
堯等2 人於使用執照核發當日將內容記載：吳啟明應自使用執照日起算第30日即97年12月20日，繳付第6 期房屋（含裝修）價款7,370,000元、土地價款20,460,000元，共計27,830,000 元等語之繳款通知書以掛號方式通知吳啟明，而吳啟明於同年月22日收受該通知。
㈤林鴻堯等2 人以吳啟明未依限繳納不爭執事項㈢、㈣繳款通
知書所示款項之情，於97年12月25日以內容記載：吳啟明應於98年1月8日前辦妥貸款手續（含備齊抵押設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額），如逾期仍不履行，林鴻堯等2 人則依系爭契約沒入吳啟明前已繳納之全部價金，並同時解除系爭契約，且以本函之送達併為解除系爭契約之意思表示等語之存證信函通知吳啟明，吳啟明於翌日收受該存證信函後，林鴻堯等2人復於98年1 月9日以內容記載：
吳啟明計至98年1 月9日止，仍未履行上開義務，林鴻堯等2人茲依系爭契約，沒入吳啟明已繳全部款項，並解除雙方契約關係等語之存證信函通知吳啟明，吳啟明於翌日收受該存證信函。
㈥吳啟明因兩造間就系爭契約之糾葛，向臺北市政府提出申訴
，經該府消保官介入協調後，瓏山林公司於98年6月5日連同預收款147,883元退還吳啟明1,900,883元。
㈦林鴻堯等2人於99年1月22日將系爭房地所有權移轉登記予訴
外人林賜勇，林賜勇再於99年4 月20日移轉登記予訴外人黃舒駿後，吳啟明於99年9月7日、同年月23日先後寄發存證信函促林鴻堯等2人履行系爭契約，再於同年10 月12日以存證信函解除系爭契約。
㈧前案訴訟部分，吳啟明前起訴請求林鴻堯等2 人返還價金，
經原法院100年度訴字第148 號判決吳啟明勝訴，林鴻堯等2人不服提出上訴，由本院以101年度上字第265號判決改判吳啟明敗訴，吳啟明提起上訴，經最高法院以102 年度台上字第1558號發回更審，由本院以102 年度上更㈠字第81號判決駁回林鴻堯等2人敗訴，林鴻堯等2人提出上訴，後經最高法院以103年度台上字第1279號裁定駁回林鴻堯等2人上訴確定。
四、兩造之爭點及論斷：吳啟明主張：林鴻堯等2 人將系爭房地另出售予第三人，顯然違反系爭房屋買賣契約第21 條、系爭土地買賣契約第8條之約定，得依系爭土地買賣契約第10條第1項、第8條約定請求林鴻堯給付土地部分違約金5,120,000 元，依系爭房屋買賣契約第23條第1項、第21條第1項約定請求瓏山林公司給付房屋部分之違約金80,000 元等語，為林鴻堯等2人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠本件是否受本院102 年度上更㈠字第81號確定判決爭點效之拘束？㈡兩造就系爭契約是否於98年6月5日成立訴訟外和解，合意解除系爭契約？㈢吳啟明請求林鴻堯等2 人給付違約金有無理由？金額為何？茲分別論述如下：
㈠關於本件是否受本院102 年度上更㈠字第81號確定判決爭點效拘束之爭點：
按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號判決意旨足參）。經查：
⒈吳啟明前起訴請求林鴻堯等2人返還價金，經原法院100年度
訴字第148號判決吳啟明勝訴，林鴻堯等2人不服提出上訴，由本院以101年度上字第265號判決改判吳啟明敗訴，吳啟明提起上訴，經最高法院以102年度台上字第1558 號發回更審，由本院以102年度上更㈠字第81號判決駁回林鴻堯等2人敗訴，林鴻堯等2人提出上訴，後經最高法院以103年度台上字第1279號裁定駁回林鴻堯等2 人上訴確定等情，有歷審裁判在卷可稽（見原審卷第48-97 頁），且為兩造所不爭執，已如前述，並經本院調卷查閱無訛，應堪信實。
⒉查吳啟明於前案訴訟係主張：伊向林鴻堯等2 人購買系爭房
地，已給付房屋價金1,520,000元、裝修價金310,000元予瓏山林公司，及給付第1期至第5 期土地價金5,140,000元予林鴻堯，詎伊欲辦理貸款繳交第6 期款時，發現系爭房屋有未編列停車編號影響銀行鑑價、虛增坪數等瑕疵，瓏山林公司並拒絕伊勘查施工狀況，且銀行僅核貸第6 期價款部分金額，伊就第6 期款無先為給付義務，經伊為同時履行抗辯而無給付遲延之情；林鴻堯等2人於98年1 月9日解除系爭契約，然未合法催告而不生解除之效力。而林鴻堯等2人於99年1月22日將系爭房地移轉登記予訴外人林賜勇，對伊構成給付不能，經伊於同年9月7日、同年月23日催告履行未果，於同年10月12日為解除契約之意思表示，爰依民法第259條第2款、第179條規定，請求林鴻堯等2人返還所受領之價金，扣除瓏山林公司先前退還之房屋價金及裝修價金1,750,000 元，瓏山林公司、林鴻堯分別應給付伊80,000元、5,140,000 元本息等語（見本院102年度上更㈠字第81 號判決事實及理由項下第一點，原審卷第85-86頁）。
⒊經查，本院102年度上更㈠字第8 1號判決將「吳啟明主張林
鴻堯等2 人有給付遲延及給付不能之情事，其已解除契約，爰請求返還所受領之價金等語。林鴻堯等2 人則辯稱吳啟明有先給付價金之義務，詎吳啟明未依約繳納第6 期價款，其已於98年1月9日發函解除系爭契約等語。」之兩造爭執事項列為重要爭點（見本院102年度上更㈠字第81 號判決事實及理由項下第四點，原審卷第89頁），並經該判決於理由中認定：「兩造就第6 期款之付款期限係約定應依分期付款明細表核發使用執照日起第30天，且應自接獲賣方繳款通知之翌日起算，第6 期款係無確定期限之債務」、「系爭建案於97年11月21日經主管機關核發使用執照…吳啟明於97年11月22日收受繳款通知，自97年11月23日起算第30日，為吳啟明第6期價款之清償期」、「林鴻堯等2人於97年12月25日發函催告吳啟明於98年1月8日辦妥貸款手續，吳啟明如未於該日辦妥，始負遲延責任」、「吳啟明收受林鴻堯等2人97年11月7日辦理對保之通知後，即辦理銀行貸款程序，斯時使用執照尚未核發，應認係吳啟明為履行第6 期價款而預為準備，雖銀行僅為部分核貸，經林鴻堯等2人於97年12 月16日通知吳啟明限期補足差額，但不能使吳啟明因預為履行契約之準備行為而遭致清償期提前之不利益，故吳啟明縱未於期限內補足差額，亦不因此負遲延責任，況吳啟明嗣未就核准貸款部分完成後續貸款事宜，應視為已放棄貸款而與自始不辦理貸款之情形相同，應回歸依契約第6 期價款付款期限之約定」、「吳啟明未於98年1月8日辦妥貸款手續而負遲延責任，仍須經林鴻堯等2 人定相當期限催告而不履行時始得解除契約，然林鴻堯等2 人於98年1月8日後未再定相當期間催告，逕以98年1月9日存證信函為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力」、「林鴻堯等2人於98年1 月9日所為解除契約之意思表示並不合法，不生解除契約之效力，系爭契約仍然存續，林鴻堯等2 人依約有移轉系爭房地所有權予吳啟明之義務，然林鴻堯等2人於99年1月22日將系爭房地權移轉登記予林賜勇，林鴻堯等2 人就系爭房地之履行已屬給付不能，而吳啟明以99年10月12日存證信函解除系爭契約，雖未明確表示給付不能之事實，然吳啟明於原審100年2月14日言詞辯論時主張上開情事，堪認吳啟明至遲於該日已主張林鴻堯等
2 人有給付不能之事由，並以為解除契約之意思表示，系爭契約業經其依民法第256 條規定合法解除」等情（見原審卷第89-93 頁），可見關於系爭契約究經何人合法解除乙節，已經前案訴訟最後事實審法院認定林鴻堯等2 人於98年1月9日解除系爭契約不合法，系爭契約至遲於100年2月14日經吳啟明以林鴻堯等2人給付不能為由，依民法第256條規定合法解除，此情既經兩造於前案訴訟中為充分之舉證及辯論，並經前案法院為實質審認判斷，且無顯然違背法令之處，林鴻堯等2 人於本院復未能提出足以推翻原判斷之新證據資料，揆諸前揭說明，即應受前案訴訟爭點效之拘束，是兩造關於系爭契約至遲於100年2月14日經吳啟明以林鴻堯等2 人給付不能為由，依民法第256 條規定合法解除部分，自不得再為相反之主張，法院亦不能為相反之判斷。則林鴻堯等2 人辯稱：本件與前案訴訟之訴訟標的不同，無既判力之適用，且爭點效未經法律明定，本件不受前案訴訟判決理由認定之拘束云云，與首開說明未合，顯不足取。
㈡關於兩造就系爭契約是否有於98年6月5日成立訴訟外和解，合意解除系爭契約之爭點：
⒈林鴻堯等2人辯稱：兩造於98 年間，在消保官居中協調下達
成系爭契約解除，及林鴻堯等2 人應將已收吳啟明價金超過系爭房地總價15%部分退還之訴訟外和解，林鴻堯等2人並於98年6月5日依前揭和解內容給付1,900,883 元，經吳啟明簽收，未為任何保留文字；於前案訴訟起訴狀中，吳啟明稱：「原告只好向台北市政府申訴此件消費糾紛，於台北市政府消費者保護官介入協調後，被告二人方於協調期間先行返還原告175 萬元，可見被告二人有合意解除系爭房地買賣契約之意」等情；及吳啟明於98年6 月16日存證信函謂：「嗣雖由台北市消保中心之命先退還部分價金，但伊等仍侵吞本人等至少總價15%價金之利益」等語，可見吳啟明亦認為98年6月5日受領瓏山林公司退還之1,750,000元，係基於兩造間系爭契約已合意解除之前提，而請求林鴻堯等2 人退還其餘已收價金云云。惟依林鴻堯等2人所提出吳啟明98年6 月5日簽收收據，僅單純記載「收到退還款項並交付票據」之旨，難認有何兩造已成立和解而合意解除系爭契約之內容記載（見原審卷第151 頁）；至吳啟明於前案訴訟起訴狀固稱：林鴻堯等2人有合意解除系爭契約之意思等語（見原法院100年度訴字第148號卷㈠第7頁），然兩造嗣後均未再就此為主張，且未經前案訴訟法院判決為此認定；況且林鴻堯等2 人援引吳啟明於98年6 月16日存證信函之陳述，其內容係謂：「嗣雖由台北市消保中心之命先退還部分價金，但伊等仍侵吞本人等至少總價15%價金之利益」等語，業如前述，顯見吳啟明於該函中並未表明系爭契約已於98年6月5日合意解除之旨。從而，依林鴻堯等2 人所提之證據，尚不足認定系爭契約業經兩造於98年6 月5日合意解除。則林鴻堯等2人空言抗辯：兩造就系爭契約於98年6月5日成立訴訟外和解，合意解除系爭契約云云，顯非可採。
⒉況且前案訴訟最後事實審法院判決理由認定：林鴻堯等2 人
於98年1月9日解除系爭契約之意思表示不合法而不生解除契約之效力，系爭契約依然存續，於存續期間之99年1 月22日因可歸責於林鴻堯等2人之事由（即於99年1月22日將系爭房地移轉登記予訴外人林賜勇）致給付不能，而經吳啟明至遲於100年2月14日依法解除等情，均為前案訴訟爭點效之範圍，已如前述，則系爭契約於98年6月5日尚存續中乙節，亦已經前案訴訟判決理由認定而為爭點效範圍所及，本院自不得為相反之判斷，再參酌兩造於前案訴訟之原法院100 年度訴字第148號100年2 月14日言詞辯論期日時，吳啟明表明系爭契約經伊於99年10 月12日解除，林鴻堯等2人則抗辯系爭契約經伊等於98年1 月9日解除（見該案卷㈠第242頁反面），前案兩造就系爭契約由何人於何時合法解除乙節各執乙詞，然兩造均未主張於98年6月5日成立訴訟外和解而合意解除系爭契約，則林鴻堯等2人於本案再辯稱：系爭契約於98年6月5日經兩造成立訴訟外和解而合意解除云云，顯與林鴻堯等2人於前案訴訟中所為之主張相悖，亦與前案所為系爭契約係因可歸責於林鴻堯等2 人之違約事由，經吳啟明合法解除之認定相異，自非可採。
㈢關於吳啟明請求林鴻堯等2 人給付違約金有無理由及金額為何之爭點：
⒈按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠
償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判決意旨參照）。
⒉系爭房屋買賣契約第23條第1 項、系爭土地買賣契約第10條
第1 項分別約定：「賣方（按即瓏山林公司）違反第十一條、第十二條第二項及第二十一條之規定者，經買方（按即吳啟明）催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價百分之二十之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見原審卷第35頁）、「賣方違反第八條規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之土地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償土地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見原審卷第16頁），又系爭房屋買賣契約第21條第1項及系爭土地買賣契約第8條第1 項分別約定：「本合約房地，賣方保證產權清楚，亦無一屋數賣。訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍未解決時，買方得解除本契約，並依第二十三條違約之處罰規定處理。」（見原審卷第35頁）、「本合約土地，賣方保證產權清楚，除有不可歸責於賣方之事由外，如有任何糾葛，均由賣方負責理清，不得使買方有絲毫受損，若因而造成買方損失，賣方應負賠償責任。雙方並同意依第十條違約之處罰規定處理。」（見原審卷第16頁）前揭契約內容為兩造關於違約金之約定，並無關於吳啟明得就其因林鴻堯等2 人違約所生損害另行請求賠償之約定，揆諸前揭說明，足認此違約金約定乃債務人不履行債務時，為損害賠償總額預定之違約金，此亦為兩造所不爭執（見原審卷第154 頁反面），堪予認定。
⒊查林鴻堯等2人於98年1 月9日未合法解除系爭契約，系爭契
約依然存續，林鴻堯等2人竟於契約存續期間之99年1月22日將系爭房地移轉登記予訴外人林賜勇，屬可歸責之事由致給付不能，經吳啟明至遲於100年2月14日依法解除等情，已如前述，堪認林鴻堯等2 人確有一屋數賣之違約情事。林鴻堯等2 人雖辯稱：依兩造上開約定意旨，渠等僅須於訂約時保證產權清楚，無一屋數賣之情事即可云云，然此顯與系爭房屋買賣契約第21條第1項、系爭土地買賣契約第8條第1 項規定不符，並亦未排除林鴻堯等2 人於系爭契約存續中均應保證產權清楚，無一屋數賣之情形，林鴻堯等2 人所辯，尚非可採。又林鴻堯等2人辯稱：吳啟明係依民法第256條規定解除系爭契約，並未依系爭房屋買賣契約第21條及系爭土地買賣契約第8條第1項盡催告改善之責，非依系爭房屋買賣契約第23條第1項及系爭土地買賣契約第10條第1項約定解除契約，自無從請求給付違約金云云。惟查，林鴻堯等2 人既於99年1 月22日系爭契約存續中將系爭房地移轉登記予林賜勇，林賜勇再於同年4月20日移轉登記予黃舒駿，顯見林鴻堯等2人已構成系爭房屋買賣契約第21 條及系爭土地買賣契約第8條第1 項之違約情事，且屬給付不能，況且系爭契約約定「買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍未解決時，買方得解除本契約」之旨，係冀賣方有解決違約情事之機會，然本件林鴻堯等2 人已無從回復或解決違約出售系爭房地予他人之狀態，故本諸兩造契約約定之旨，吳啟明催告之目的已無達成之可能，應認吳啟明無須催告林鴻堯等2 人改善，即得依系爭房屋買賣契約第23條第1 項、系爭土地買賣契約第10條第1項之約定，請求違約金。是林鴻堯等2人上開辯稱，亦無足取。
⒋又林鴻堯等2 人辯稱：吳啟明並未受有損害云云，惟查，吳
啟明於95年間向林鴻堯等2 人購買系爭房地，系爭土地買賣價金為25,600,000元（見原審卷第13 頁)、系爭房屋買賣價金為7,670,000元（見原審卷第22 頁），合計為33,270,000元，依系爭房屋買賣契約第3 條約定，系爭房屋產權登記面積約51.02坪，扣除車位價款後總價款30,770,000 元（計算式為：〈25,600,000－1,920,000〉【土地價款扣除停車位價款】＋〈7,670,000－580,000〉＝30,770,000元），每坪約為603,097元（計算式為30,770,000元÷51.02坪＝603,09
7 元，元以下四捨五入），參酌與本件案情事實相似之林鴻堯等2人與訴外人汪琍間請求返還價金事件，經本院101年度重上更㈠第91號判決認定林鴻堯等2 人將原於96年間出售予汪琍之房地，於99年2 月1 日移轉予他人，已超逾原售價達1,000萬元，及林鴻堯等2人不爭執系爭社區房價後來有提高等情（見本院卷第154頁、264頁），衡諸常情，倘若林鴻堯等2 人如約履行出售系爭房地予吳啟明，則吳啟明取得系爭房地之價值遠高於買受時之價格，其明顯受有購買房地價差之利益，然林鴻堯等2 人竟將系爭房地另售他人，致吳啟明無法享有取得，由此堪認吳啟明確因林鴻堯等2 人未履行系爭契約而受有損害。至林鴻堯等2人援引最高法院94 年度台上字第2230號、95年度台上字第1448號判決，辯稱：契約解除所受之損害不得作為酌減違約金之依據云云，惟此與吳啟明於100年2月14日解契約前確實受有損害無關，難認可得援引。
⒌另林鴻堯等2人辯稱：吳啟明未依約繳納第6期款，且於98年
6月5日亦無保留聲明受領林鴻堯等2 人所退還之價款，渠等認系爭契約業已解除，始於99年1 月22日將系爭房地出賣予第三人，顯屬不可歸責云云。惟林鴻堯等2人於98年1 月9日片面解除系爭契約後，吳啟明向臺北市政府申訴，兩造經消保官協調後，林鴻堯等2人於98年6月5日連同預收款147,883元退還吳啟明1900,883元，而依吳啟明98年6月5日簽收之收據記載：「博物館社區房屋編號C1棟7 樓房屋及其應有持分（停車位編號B3-093），茲收到賣方退還部分遭沒收之已…支票所載），並交付該票據予立據人。（以下空白）」等語（見本院卷第151 頁），並未有兩造已成立和解而合意解除系爭契約之文義，已如前述，亦難認兩造就系爭契約已經林鴻堯等2 人合法解除乙節達成共識，是系爭契約既未合法解除，林鴻堯即於99年1 月22日將系爭房地出售予林賜勇，致不能履行，自屬可歸責於林鴻堯等2人之事由，林鴻堯等2人前開所辯，尚非可採。再者，兩造並未於98年6月5日達成系爭契約解除之和解協議，而吳啟明係依返還價金之訴訟標的提起前案訴訟，與本件給付違約金之訴訟標的不同，本得另案起訴，則吳啟明待前案訴訟釐清系爭契約解除確屬可歸責於林鴻堯等2 人後，始提起本件訴訟，仍屬正當權利之行使，亦難認有何違反誠信原則之情形。
⒍末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上第1915號判例意旨參照）。本院審酌林鴻堯等2 人雖有一屋二賣之給付不能情事，已如前述，惟吳啟明於繳交第1至第5期款後，迄未繳納第6 期款，亦為兩造所不爭執，以第6期款占系爭房地總價款8成，吳啟明所受損害難謂至鉅，且兩造於98年初即就系爭契約產生爭議，於98年間曾至臺北市政府申訴，林鴻堯等2人已於98年6月間返還部分價金，其餘價金經吳啟明提起前案訴訟後亦已受償，林鴻堯等2人係於主張解除兩造間系爭契約後之99年1月間方將系爭房地所有權移轉登記他人等情，認兩造約定之違約金確屬過高，本件違約金應酌減至系爭房地總價5%。據此，吳啟明請求瓏山林公司給付違約金8 萬元（即已沒收之房屋部分價金金額），請求林鴻堯給付違約金1,280,000元（計算式：
25,600,000×5%）之範圍內為有理由。逾此範圍，即為無理由。至吳啟明雖主張：98年6 月間係瓏山林公司名義退還價金，如違約金酌減至5%，瓏山林公司應給付違約金383,500元（即房屋部分價金7,670,000元×5%=383,500元）云云。
惟吳啟明請求瓏山林公司給付違約金8 萬元，並無過高之情而無酌減之必要，而其請求超過上開金額部分之違約金，已逾其起訴範圍，吳啟明請求該部分應由林鴻堯支付云云，亦乏其據。另林鴻堯等2 人辯稱：以房地總價之5%為違約金過高，應酌減至零云云，惟未舉證其所辯違約金過高乙節屬實，自難採憑。
五、綜上所述，吳啟明依系爭房屋買賣契約第23條第1 項、系爭土地買賣契約第10條第1 項之約定，分別請求瓏山林公司應給付吳啟明8萬元、林鴻堯應給付吳啟明1,280,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即103年8 月29日，見原審卷第101頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為吳啟明勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合，林鴻堯等2 人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原審就上開不應准許部分，為吳啟明敗訴之判決，於法亦無違誤，吳啟明上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，亦應駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。