臺灣高等法院民事判決 104年度上字第51號上 訴 人 李木村
李文全李時昌共 同訴訟代理人 汪團森律師被上訴人 張美雲
李健煌李健明李健華李秀玲李文松 (兼李慶夏之承當訴訟人)李青海劉大勝 (兼李慶夏與劉偉毅之承當訴訟人)劉偉誠劉淑蘭劉淑瑛劉淑珍劉小萍共 同訴訟代理人 陳鵬宇律師被上訴人 吉田修珠訴訟代理人 李秀玲複代理人 陳鵬宇律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年11月28日臺灣臺北地方法院101年度訴字第4982號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之部分撤回及更正、減縮、追加，本院於106年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第二項所命給付，更正為：上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上，門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋，如附圖所示編號A部分面積九十六點三九平方公尺之建物拆除後，將該土地返還被上訴人。
原判決主文第四項所命給付，減縮為：上訴人應給付被上訴人全體新臺幣肆萬玖仟零柒拾肆元，及給付各被上訴人如附表二所示金額，暨自民國一０三年一月十七日起至民國一０六年五月一日止，按月給付各被上訴人如附表三所示金額。
上訴人應再給付各被上訴人自民國一０六年五月二日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付如附表四所示金額。
第二審訴訟費用（除撤回、減縮部分外）及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被上訴人張美雲、李健煌、李健明、李健華、吉田修珠、李秀玲、李文松、李青海、劉大勝、劉偉誠、劉淑蘭、劉淑瑛、劉淑珍、劉小萍（合稱被上訴人，單指其一，逕稱其名）及原審共同原告李慶夏、劉偉毅（下逕稱其名，與被上訴人合稱張美雲等16人）於原審起訴，依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求：㈠原審共同被告王啟明、王賢智（下稱王啟明等2人）應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱原873地號土地，為王啟明等2人與張美雲等16人所共有）上，門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋拆除，並將該占用土地返還張美雲等16人及全體共有人，及給付相當於租金之不當得利；㈡上訴人應將原873地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）拆除，並將該占用土地返還張美雲等16人及全體共有人，及給付相當於租金之不當得利。嗣李慶夏於原審訴訟繫屬中，將其就原873地號土地應有部分1/10所有權分別移轉登記予李文松、劉大勝各1/20，且將其對上訴人請求給付不當得利債權一併讓與；劉偉毅於原審訴訟繫屬中，將其就原873地號土地應有部分1/70所有權移轉登記予劉大勝，且將其對上訴人請求給付不當得利債權併同讓與，有土地登記申請書、所有權狀及地籍異動索引、不動產買賣契約書可證（見原審卷㈠第269至291頁、本院卷㈣第23至26頁）。經原審判決王啟明等2人及上訴人敗訴後，其等不服提起上訴，於本院審理中，李文松、劉大勝聲請承當李慶夏、劉偉毅訴訟（見本院卷㈠第192頁），上訴人及其餘被上訴人表示同意（見本院卷㈡第8頁反面），李文松、劉大勝聲請自應准許。
二、次按王啟明等2人就原873地號土地，在原法院另對被上訴人起訴請求分割共有物事件（下稱另案分割共有物訴訟），經原法院於民國104年11月27日以104年度訴字第531號判准分割確定（下稱另案分割共有物判決），原873地號土地，分割為同區段873-1地號土地（即如附圖所示A部分土地，下稱系爭土地），由被上訴人共有；同區段873-2地號土地（即如附圖所示B部分土地）及873地號土地（即如附圖所示C部分土地），由王啟明等2人共有，有該判決及土地登記謄本可稽（見本院卷㈡第146至151頁、本院卷㈢第118至119頁、第128至132頁）。因上開土地分割後，王啟明等2人已無占有被上訴人分得之系爭土地，被上訴人乃於105年12月2日撤回對王啟明等2人之起訴，並經上訴人同意撤回（見本院卷㈢第83頁反面），故王啟明等2人已非本件訴訟當事人。
三、再按原告於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定自明。查於本院審理中，因另案分割共有物判決及辦理分割登記後，被上訴人將原起訴聲明關於上訴人部分變更為：㈠原判決主文第二項關於命上訴人拆屋還地之範圍更正為：上訴人應將系爭土地上之系爭房屋，如附圖所示A部分面積96.39平方公尺之建物拆除後，將該土地返還被上訴人。㈡原判決主文第四項關於命上訴人給付不當得利之範圍應減縮為：
上訴人應給付被上訴人全體新臺幣（下同）4萬9074元，及給付各被上訴人如附表二所示金額，暨自103年1月17日起至106年5月1日止，按月給付各被上訴人如附表三所示金額。㈢上訴人應再給付各被上訴人自106年5月2日起至返還系爭土地之日止，按月給付如附表四所示金額（見本院卷㈣第34頁反面）。核上開㈠請求拆屋還地部分，與原判決主文第二項判命上訴人拆屋還地之範圍相同，僅因原873地號土地分割出系爭土地之地號不同，此部分屬更正問題，非訴之變更；上開㈡請求給付不當得利部分，係就原判決主文第四項判命上訴人自101年11月15日起至返還原873地號土地之日止按月給付不當得利金額部分，減縮為請求上訴人應給付被上訴人全體4萬9074元、給付各被上訴人如附表二所示金額，及自103年1月17日起至106年5月1日止，按月給付各被上訴人如附表三所示金額，核屬減縮應受判決事項之聲明；上開㈢請求增加給付部分，係因另案分割共有物判決後，被上訴人分得土地應有部分比例增加，故請求上訴人應再按月給付如附表四所示金額，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，均無庸得上訴人之同意，即得為之。另被上訴人就上開㈡中之請求給付4萬9074元部分，補充依繼承法律關係、民法第827條及第293條第1項規定而為請求（見本院卷㈣第2頁），係屬補充法律上之陳述，依民事訴訟法第463條準用第256條規定，亦應許之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：原873地號土地為王啟明等2人及張美雲等16人共有，上訴人未經全體共有人同意，占用原873地號土地如原判決附圖所示A部分土地興建系爭房屋，無權占有如原判決附圖所示A部分土地，張美雲等16人自得請求上訴人將系爭房屋拆除，並將該占用土地返還，亦得請求上訴人給付自103年1月16日回溯5年相當於租金之不當得利，及自103年1月17日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利。嗣本件審理中，李慶夏將其就原873地號土地應有部分、對上訴人請求給付不當得利債權部分分別移轉登記、讓與李文松、劉大勝；劉偉毅將其就原873地號土地應有部分、對上訴人請求給付不當得利債權部分移轉登記、讓與劉大勝。又原873地號土地因另案分割共有物判決及辦理分割登記後，伊等分得如附圖所示A部分土地即系爭土地，與原判決附圖所示A部分土地相同，故不影響伊等上揭得請求上訴人拆屋還地及不當得利等語。爰依繼承法律關係及民法第767條第1項前段、第179條、第827條及第293條規定，求為命㈠上訴人應將系爭土地上之系爭房屋，如附圖所示A部分面積96.39平方公尺之建物拆除後，將該土地返還伊等。㈡上訴人應給付伊等全體4萬9074元，及給付伊等各如附表二所示金額，暨自103年1月17日起至106年5月1日止，按月給付伊等各如附表三所示金額之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。又被上訴人於本院審理中就原起訴聲明關於對上訴人請求部分，更正、減縮聲明如上。其餘未繫屬本院部分，不予另贅）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。另追加聲明：上訴人應再給付各被上訴人自106年5月2日起至返還系爭土地之日止，按月給付如附表四所示金額。
二、上訴人則以：本件系爭房屋占用原873地號土地之權源，因年代已久，舉證困難，應依民事訴訟法第277條但書規定減輕伊等之舉證責任。按原873地號土地（重測前為新店安坑段下城小段35地號土地、日據時期記載文山堡安坑庄土名下城35番地）及其上建物原為被上訴人之祖父李軒所有，日據時期李軒與弟即伊等之曾祖父李溪同屋分戶居住其上，嗣李軒在大正1年8月15日將原873地號土地及其上建物應有部分1/2贈與其姪子即伊等之祖父李食，嗣李食之繼承人即伊等之父李福源於79年7月7日將該受贈應有部分1/2出賣王啟明等2人之父王明瞭。另李軒就原873地號土地及其上建物應有部分1/2部分，於其死亡後，由被上訴人之被繼承人李俖繼承，李俖於36年6月23日將其就原873地號土地及其上建物之應有部分1/2出賣李食，並基於該買賣契約，將該地之一半點交李食占有，李食占用該地一半具有正當權源，李食死亡後由李福源繼承，李福源於79至81年間在其上興建系爭房屋，自非無權占有，伊等為李福源之繼承人，自李福源處受讓系爭房屋使用土地，亦非無權占有，且於日據時期李俖繳納地價稅收據均由伊等保管中，又39年起迄被上訴人於101年8月20日辦理該地應有部分1/2繼承登記完畢前之地價稅亦由李福源或伊等繳納，益徵伊等非無權占有，此不因原873地號土地因另案分割共有物判決及分割登記後，系爭房屋占用被上訴人分得之系爭土地而受影響，被上訴人不得請求伊等拆屋還地。再者，被上訴人於101年8月20日就原873地號土地應有部分辦畢繼承登記前，該地乃屬他人未經登記之不動產，其所有權之回復原狀請求權為15年，系爭房屋於81年建造完成，迄96年間已時效完成，被上訴人亦不得為回復之請求。又伊等承續父親李福源占有原873地號土地之一半，自46年11月4日李俖死亡之次日起至66年11月3日時已屆滿20年，依民法第769條或第770條規定，伊等亦因時效取得所有權，得請求登記為所有權人，亦非無權占有。另縱認伊等為無權占有，被上訴人得請求不當得利，請求金額過高等語為辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
三、查，㈠原873地號土地為王啟明等2人及張美雲等16人所共有，張美雲等16人於101年8月20日登記之應有部分如原判決附表一所示；㈡系爭房屋為上訴人所有，並坐落原873地號土地上如原判決附圖所示A部分土地（面積96.39平方公尺）；㈢李慶夏於原審訴訟繫屬中，將其就原873地號土地應有部分1/10所有權分別移轉登記予李文松、劉大勝各1/20，且將對上訴人請求給付不當得利債權併同讓與李文松、劉大勝。
劉偉毅於原審訴訟繫屬中，將其就原873地號土地應有部分1/70所有權移轉登記予劉大勝，且將對上訴人請求給付不當得利債權併同讓與劉大勝；㈣另案分割共有物判決確定及辦理分割登記後，原873地號土地，分割為同區段之系爭土地即如附圖所示A部分土地，由被上訴人共有（各應有部分如附表四所示）；同區段873-2地號土地（即如附圖所示B部分土地）及873地號土地（即如附圖所示C部分土地），由王啟明等2人共有；㈤原873地號土地分割後，系爭房屋占用系爭土地如附圖所示A部分面積96.39平方公尺等情，為兩造所不爭執，並有原873地號土地登記謄本、新北市新店地政事務所（下稱新店地政事務所）檢附之原873地號土地之繼承登記資料及買賣登記申請資料暨重測前後地籍異動索引等資料、原審勘驗測量筆錄、新店地政事務所製作之土地複丈成果圖、另案分割共有物判決、土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第21至25頁、第231至293頁、原審卷㈡第3至7頁、第27至76頁、本院卷㈡第146至151頁、本院卷㈢第118至119頁、第127至132頁），復經本院調取另案分割共有物訴訟案卷核閱無訛，堪認為真實。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆除系爭房屋，並將占用系爭土地返還被上訴人，是否有據？㈡被上訴人依繼承法律關係、民法第179條、第827條及第293條規定，請求上訴人給付被上訴人全體4萬9074元，並給付被上訴人如附表二所示金額；及自103年1月17日起至106年5月1日止，按月給付如附表三所示金額；暨自106年5月2日起至返還系爭土地之日止，按月給付如附表四所示金額，是否有據？茲分別論述如下：
㈠被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人將系爭
房屋拆除，並將占用系爭土地返還被上訴人，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人所有系爭房屋占用系爭土地等情，為兩造所不爭執，已如前述，則上訴人抗辯其等系爭房屋有權占用系爭土地，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責。
⒉上訴人雖抗辯：系爭房屋占用原873地號土地之權源，因
年代已久，舉證困難，應依民事訴訟法第277條但書規定減輕其等之舉證責任。按原873地號土地（重測前為新店安坑段下城小段35地號土地、日據時期記載文山堡安坑庄土名下城35番地）及其地上建物原為被上訴人之祖父李軒所有，日據時期李軒與弟即其等之曾祖父李溪同屋分戶居住其上，嗣李軒在大正1年8月15日將原873地號土地及其上建物應有部分1/2贈與其姪子即其等之祖父李食，嗣李食之繼承人即其等之父李福源於79年7月7日將該受贈應有部分1/2出賣王啟明等2人之父王明瞭。另李軒就原873地號土地及其上建物應有部分1/2部分，於其死亡後，由被上訴人之被繼承人李俖繼承，李俖於36年6月23日將其繼承之原873地號土地及其上建物應有部分1/2出賣李食，並基於該買賣契約，將該地之一半點交李食占有，是李食占用該地一半具有正當權源，李食死亡後由李福源繼承，李福源於79至81年間在其上興建系爭房屋，自非無權占有，其等為李福源之繼承人，自李福源處受讓系爭房屋使用土地，亦非無權占有，且於日據時期李俖繳納地價稅收據均由其等保管中，又39年起迄被上訴人於101年8月20日辦理該地繼承登記完畢前之地價稅亦由李福源或其等繳納，益徵其等非無權占有，此不因原873地號土地因另案分割共有物判決及分割登記後，系爭房屋占用被上訴人分得之系爭土地而受影響云云，並提出李家祖譜、李潭公之派下表、李俖媽之派下表、李食公之派下表、李福源公之派下表、李溪及李食之日據時期戶籍謄本、業主權保存登記申請書、明治42年臺北地方法院收狀用紙、日本時代原873地號土地之登記謄本、一部贈與字、大正元年臺北地方法院收狀用紙、賣渡証、原873地號土地36年7月1日總登記簿、李俖除戶謄本及李連生戶籍謄本、昭和10年起至昭和17年之家屋稅及地租收據、39年至70年間之田賦代金收據、新店安坑字下城35地號舊土地謄本及土地登記號數清冊、35年5月之保證書、日據時期戶籍謄本、35年10月1日初次設籍謄本為證（見原審卷㈠第194至222頁、原審卷㈡第9至24頁、第119至123頁、本院卷㈠第61至103頁、本院卷㈡第120至123頁、本院卷㈢第10至11頁）；惟被上訴人主張：本件上訴人應舉證占有系爭土地之正當權源，並無民事訴訟法第277條但書之適用，其等否認上訴人所提賣渡証之真正，上訴人不能證明李俖於36年6月23日將原873地號土地應有部分1/2出賣李食，及李食之子李福源於79年7月7日簽約點交該土地1/2，乃基於繼承李俖與李食原有分管協議權利之事實。又縱使李俖有將原873地號土地1/2賣給李食，上訴人亦未舉證李食已依約給付買賣價金而取得該地應有部分1/2，且縱取得該應有部分，亦無權占用特定部分建造系爭房屋。另上訴人或前手是否繳納該地稅捐，與是否對該地具有所有權，係屬兩事等語。經查：
⑴按89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書
，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408號、101年度台上字第1809號判決意旨參照）。本件上訴人就其等系爭房屋有權占用系爭土地之正當權源，應負舉證責任，已如前述，並無民事訴訟法第277條但書所定顯失公平之情形，依上說明，自不生該但書適用之問題。
⑵又上訴人就所稱被上訴人之祖父李軒在大正1年8月15日
將原873地號土地及其上建物應有部分1/2贈與李食一節，固據提出日據時期土地登記簿謄本、一部贈與字、保證書為證（見原審卷㈠第202至206頁、本院卷㈠第70至78頁），惟李食之繼承人李福源已於79年7月7日將該應有部分1/2出賣王啟明等2人之父王明瞭，並於80年1月9日移轉登記予王啟明等2人所有等情，業據王啟明等2人陳述明確（見原審卷㈠第105至106頁），並有不動產買賣契約書、土地買賣所有權移轉契約書、土地建物異動登記簿、土地登記謄本足憑（見原審卷㈠第109至132頁），亦為上訴人所不爭執（見本院卷㈢第154至155頁），足見李食上開受贈原873地號土地應有部分1/2，業經李福源出賣移轉登記予他人，李福源就原873地號土地已無占有之正當權源，上訴人即無從自李福源處繼受取得占有原873地號土地之權源，是上訴人不得執此作為其等系爭房屋占有系爭土地之正當權源。
⑶另按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴
訟法上之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力，且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院41年台上字第971號、47年台上字第1784號判例、105年度台上字第1681號、105年度台上字第2055號判決意旨參照）。上訴人雖辯稱被上訴人之被繼承人李俖於36年6月23日將其對原873地號土地應有部分1/2出賣李食，並基於該買賣契約，將該地1/2點交李食占有，李食占有具有正當權源，李食死亡後由李福源繼承，李福源於79至81年間在其上興建系爭房屋，自非無權占有，其等為李福源之繼承人，自李福源處受讓系爭房屋使用土地，亦非無權占有一節，固據提出賣渡証為證（見原審卷㈠第207頁、原審卷㈡第22頁、本院卷㈠第79頁），惟被上訴人否認該賣渡証之真正，自應由上訴人舉證證明其之形式及實質為真正，然由上訴人所提前揭證據及聲請本院調查之證據（見本院卷㈡第152至162頁之新店地政事務所函文及檢附資料、第163至164頁之新北市新店區公所函文及檢附資料、第185至188頁之新北市新店戶政事務所函文及檢附資料），僅能證明李軒、李俖、李連生（李俖之長子）之戶籍變動或遷徙情狀，並不足以證明該賣渡証之真正，上訴人既未舉證證明該文書之真正，自無形式證據力，遑論證明所稱李俖於36年6月23日將其對原873地號土地應有部分1/2出賣李食，並基於該買賣契約，將該地1/2點交李食占有之實質證據力。且果李俖於36年6月23日將其對原873地號土地應有部分1/2出賣李食，不可能數十年來，李食及其繼承人李福源未付清買賣價金及請求所有權移轉登記之理，上訴人此部分所辯，亦有違經驗法則，尚難憑信。是上訴人執此抗辯其等系爭房屋占有系爭土地具有正當權源云云，亦無足取。
⑷又上訴人以日據時期李俖繳納原873地號土地地價稅收
據均由其等保管中，且39年起至49年第1期係以李食為管理人名義繳納，49年第2期至66年第1期，由李食之妻李王烏梅為管理人繳納，66年下期起改由李福源為管理人繳納（見本院卷㈠第83至99頁），迄被上訴人於101年8月20日辦理繼承登記後始由被上訴人繳納為由，抗辯上開李俖有將原873地號土地應有部分1/2出賣李食，並將該地一半點交李食占有等節屬實云云。惟保管地價稅收據或以管理人名義繳納地價稅，與是否有買賣該地或產權之歸屬係屬二事，尚難僅以保管地價稅收據或曾繳交地價稅，遽認李俖確有將原873地號土地應有部分1/2出賣李食，並將該地一半點交李食占有，及李福源、上訴人依序因繼承關係占用該地具有合法權源之事實（最高法院70年台上字第3760號判例參照）。是上訴人執此抗辯其等系爭房屋占有系爭土地具有正當權源云云，尚非可採。
⒊上訴人又抗辯：被上訴人於101年8月20日就原873地號土
地應有部分1/2辦畢繼承登記前，該地乃屬他人未經登記之不動產，其所有權之回復原狀請求權為15年，系爭房屋於81年建造完成，迄96年間已時效完成，被上訴人亦不得為回復之請求；另其等承續父親李福源占有原873地號土地之一半，自46年11月4日李俖死亡之次日起至66年11月3日時已屆滿20年，依民法第769條或第770條規定，其等亦因時效取得所有權，得請求登記為所有權人，亦非無權占有云云。但查，不動產所有權時效取得必須限於他人未經登記之不動產，此觀民法第769條、第770條規定自明。原873地號土地日據時期最早登記為李軒所有，嗣李軒於日據時期將其中應有部分1/2贈與李食，李食死亡後，其應有部分1/2由李福源繼承，李福源於79年7月7日將其應有部分1/2出賣王啟明等2人之父王明瞭，並於80年1月9日移轉登記予王啟明等2人所有，已如前述。至李軒就原873地號土地保留應有部分1/2部分，於其死亡後，由李俖繼承，李俖於46年間死亡後，由李連生繼承，李連生於00年間死亡後，張美雲等16人迄101年8月20日始辦理繼承登記等情，有卷附新店地政事務所103年3月3日新北店地籍字第1033973052號函及檢附繼承登記資料、103年4月18日新北店地籍字第1033975988號函及檢附張美雲等16人申辦繼承登記之申請書、登記清冊、繼承系統表及其附件等資料可稽（見原審卷㈠第231至293頁、原審卷㈡第27至76頁），又李連生於00年間死亡後，張美雲等16人雖未即刻辦理繼承登記，迄101年8月20日始辦理，然此不影響張美雲等16人已因繼承而取得原873地號土地應有部分1/2之事實。足見李軒就原873地號土地應有部分1/2部分，既具有所有權歸屬登記，自不得為時效取得之客體，上訴人執此抗辯被上訴人之所有權回復原狀請求權罹於時效，或其等因時效而取得所有權，並非無權占有云云，殊無可採。
⒋依上所述，上訴人不能證明其等系爭房屋占有系爭土地，
具有足以對抗被上訴人之正當權源，自應認係無權占有，是被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人將系爭房屋拆除，並返還所占用系爭土地，洵屬有據。
㈡被上訴人依繼承法律關係、民法第179條、第827條及第293
條規定，請求上訴人給付被上訴人全體4萬9074元，並給付被上訴人如附表二所示金額；及自103年1月17日起至106年5月1日止，按月給付如附表三所示金額；暨自106年5月2日起至返還系爭土地之日止，按月給付如附表四所示金額，是否有據？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。又得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。是以無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，仍應適用民法第126條租金短期消滅時效期間5年之規定（同院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡、66年9月26日66年度第7次民庭庭推總會議決議㈡、96年度台上字第2660號判決意旨參照）。經查：
⑴上訴人無權占有系爭土地，已如前述，則其等係無法律
上原因受有使用該地之利益，致被上訴人受不能使用該地之損害，依上說明，被上訴人請求上訴人給付自103年1月16日（即原審102年10月28日民事追加被告狀繕本送達上訴人之日）回溯5年期間及自103年1月17日起至拆除系爭房屋返還所占系爭土地之日為止相當於租金之不當得利，洵屬正當。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。土地法第97條第1項定有明文。
此於租用基地建築房屋均準用之，為同法第105條所明定。又土地價額依法定地價；而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價；倘土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。分別為土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條所明定。次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查系爭土地（原873地號土地分割出）於98年1月之公告地價每平方公尺4300元、99年1月至103年1月之公告地價每平方公尺均為6500元，依上說明，其法定地價即申報地價每平方公尺依序為3440元、5200元，有新北市政府不動產買賣交易服務網資料足憑（見原審卷㈡第117頁、本院卷㈡第72頁），亦為兩造所不爭執。而系爭土地地目為建，坐落新北市○○區○○路地段，距離約1公里有安康國小、景文科技大學，距離文山國中約
2.5公里，與安康交流道相距不到300公尺，與碧潭大橋距離約1.5公里，安康路上有多線公車等情，有土地登記謄本、原審勘驗測量筆錄、日升不動產估價師事務所估價報告書所附勘估位置略圖及現場照片可稽（見原審卷㈠第21頁、原審卷㈡第3至4頁、本院卷㈡第53至56頁），爰審酌上情，並斟酌系爭土地附近之環境無論係交通或生活機能環境，堪稱優良，及上訴人使用系爭土地之經濟價值等一切情狀，認上訴人占用系爭土地，可能獲得相當於租金之利益，應以系爭土地之法定地價即申報地價總價額年息6%計算，較為公允。
⑶關於被上訴人請求給付自103年1月16日回溯5年期間之不當得利部分：
①按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺
產全部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利，此觀民法第1151條及第827條第2項之規定即明（最高法院81年台上字第1555號判例、84年度台上字第1922號判決意旨參照）。查被上訴人於101年8月20日前尚未就系爭土地辦理繼承登記，就系爭土地為公同共有關係，是被上訴人請求上訴人給付被上訴人全體自98年1月17日起至101年8月19日之不當得利為4萬9074元（計算式如附表一所示），上訴人對該計算方式及計算所得金額並不爭執（見本院卷㈣第10頁反面），是被上訴人此部分之請求，應屬有理。
②次按張美雲等16人於101年8月20日就系爭土地辦理繼
承登記，應有部分如原判決附表一所示，嗣其中李慶夏將其應有部分分別移轉登記予李文松、劉大勝，劉偉毅將其應有部分移轉登記予劉大勝後，被上訴人應有部分如附表二所示等情，為兩造所不爭執。又被上訴人各請求上訴人給付自101年8月20日起至103年1月16日之不當得利如附表二所示金額，上訴人對該計算方式及計算所得金額並不爭執（見本院卷㈣第10頁反面），是被上訴人此部分之請求，即屬有據。
⑷關於請求自103年1月17日起至拆除系爭房屋返還所占系爭土地之日止之不當得利部分：
①被上訴人各請求上訴人給付自103年1月17日起至106
年5月1日，按月給付之不當得利如附表三所示金額，上訴人對該計算方式及計算所得金額並不爭執（見本院卷㈣第10頁反面），是被上訴人此部分之請求，應屬有據。
②因另案分割共有物判決而辦理分割登記後，被上訴人
應有部分增加如附表四所示，故被上訴人追加請求上訴人給付自106年5月2日起至返還系爭土地之日止，按月給付如附表四所示金額，上訴人對該計算方式及計算所得金額並不爭執（見本院卷㈣第10頁反面），是被上訴人此部分之請求，亦屬有據。
⒉綜上所述，被上訴人依繼承法律關係、民法第179條、第
827條規定，請求上訴人給付被上訴人全體4萬9074元，並給付被上訴人如附表二所示金額；及自103年1月17日起至106年5月1日止，按月給付如附表三所示金額；暨自106年5月2日起至返還系爭土地之日止，按月給付如附表四所示金額，核屬有據。
五、從而，被上訴人依繼承法律關係、民法第767條第1項前段、第179條、第827條規定，請求㈠上訴人應將系爭土地上之系爭房屋，如附圖所示A部分面積96.39平方公尺之建物拆除後，將該土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人全體4萬9074元，並給付各被上訴人如附表二所示金額；及自103年1月17日起至106年5月1日止，按月給付如附表三所示金額，均有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。惟被上訴人請求拆屋還地部分，為符合原873地號土地分割登記出系爭土地，爰將原判決主文第二項更正如本判決主文第二項所示。又就被上訴人減縮原判決主文第四項關於不當得利請求部分，諭知如主文第三項所示。另被上訴人於本院追加請求上訴人再給付各被上訴人自106年5月2日起至返還系爭土地之日止，按月給付如附表四所示金額，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第四項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 曾部倫正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。