臺灣高等法院民事判決 104年度上字第52號上 訴 人 陳鳴亞訴訟代理人 陳貴德律師複代 理人 盧國勳律師被上 訴人 張添勇訴訟代理人 馬在勤律師複代 理人 陳佳雯律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國103年11月28日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第499號第一審判決提起上訴，本院於104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：伊以新臺幣（下同）6千萬元購買上訴人
所有大智國際人力仲介有限公司（下稱大智公司）之股權，兩造嗣於民國（下同）100年9月28日簽訂協議書（下稱100年9月28日協議書），約定上訴人於簽署該協議書後5年內，不得直接或間接從事或經營有關人力仲介或與大智公司業務相競爭之事業或行為，且不得以任何方式唆使、鼓勵大智公司既有員工離職或為挖角，否則伊得請求上訴人給付6千萬元違約金，詎上訴人違反上開競業禁止約定，爰依100年9月28日協議書第3條第2項約定，先為一部請求6百萬元違約金等語。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人6百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人則以：被上訴人未依100年9月28日協議書給付價金尾款
，伊依民法第254條規定，於101年3月3日解除100年9月28日協議書，嗣後伊始任職於訴外人宏普人力資源股份有限公司（下稱宏普公司），且兩造於101年5月25日就股權買賣事宜成立和解契約，並未約定回復上開競業禁止約款之效力，故被上訴人不得執100年9月28日協議書請求給付違約金等語，資為抗辯。
原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判
決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
兩造成立由被上訴人以6千萬元購買上訴人所有大智公司股權之買賣契約。嗣兩造簽訂100年9月28日協議書，於第1條「買賣價金及給付方式」之第1項約定「..本股份暨出資額交易總金額為6千萬元，其給付方式分別如下：㈠..。㈡其餘39,127,200元整，甲（即被上訴人，下同）乙（即上訴人，下同）雙方同意由甲方以第三人張博舜名下房地坐落於上海新閘路1068弄2號1803室之房產..（出售之房產不含位於昌化路20號地下2層128之車位），作價..出售與乙方，並以該房產之價金與本條第1項之㈡股份暨出資額轉讓價金相抵銷。..就該房產之過戶，甲乙雙方同意乙方有權要求甲方將房產過戶予其本人、高素英君（即上訴人之妻）、或其他經乙方指定之人。」、第2項約定「..除..因乙方依法無法使高素英君、或其他經乙方指定之人過戶取得該房產所有權，導致不能使該房產出售予乙方者外，乙方不得要求甲方變更此給付方式。..倘因不能買受該房產係因乙方依法無法使高素英君、或其他經乙方指定之人受領過戶該房產者，甲乙雙方同意不再以該房產出價，而另由甲方先行將該房產出售予他人，待取得價金後，再另行以新台幣計算，將該尚餘未付予乙方之部分股份暨出資額價金，即39,127,200元整，給付乙方。」；於第2條「保證及保密」之第2項約定「乙方保證除本協議書另有規定外，於簽署本協議書後5年內，乙方不得直接或間接從事或經營有關人力仲介或與大智公司業務相競爭之事業或行為，包括不擔任有關事業、公司、合夥企業等之董監事、負責人、經理人、顧問、行政或業務人員或與該等事業、公司、合夥企業或個人為合作、合資行為從事有關之業務。..且乙方不得以任何方式唆使或鼓勵大智公司既有員工離職或為挖角或協助他人對大智員工為挖角等行為..」；於第3條「解約及違約責任」之第1項約定「甲乙任一方當事人違反本協議書所定之任何義務，而經他方當事人書面通知限期改善而未改善者，未違約之一方得解除本協議書。」、第2項約定「甲乙任一方當事人因他方違反本協議書約定者，得向違約之一方請求給付6千萬元作為違約金。..」，又於「增修條款」之第1條約定「本約第1條第2項後段修正為：『倘因不能買受該房產係因乙方依法無法使高素英君、或其他經乙方指定之人受領過戶該房產者，乙方得選擇將該房產轉售他人（由甲方委託乙方出售）或回復由甲方給付股份暨出資額價金即39,127,200元整予乙方。」；於第2條約定「甲方應於乙方交付股權過戶文件同時，交付上海新閘路1068弄2號1803室房產之權利證件及以張博舜名義用印後之所有權移轉登記文件及房產出售授權書予乙方，俾向主管機關辦理產權過戶..」（見被上訴人提出之協議書，原審卷第7至11頁；本院卷第176至179頁）。
關於上訴人是否合法解除100年9月28日協議書之爭點，得心證之理由：
㈠按中國頒布「建住房（2006）171號關於規範房地產市場外資
准入和管理的意見」之第3條「境外機構和個人購房管理」之第㈩項規定「境外機構在境內設立的分支、代表機構（經批准從事經營房地產業的企業除外）和在境內工作、學習時間超過1年的境外個人可以購買符合實際需要的自用、自住的商品房，不得購買非自用、非自住商品房。在境內沒有設立分支、代表機構的境外機構和在境內工作、學習時間1年以下的境外個人，不得購買商品房。港澳台地區居民和華僑因生活需要，可在境內限購一定面積的自住商品房」、第項規定「符合規定的境外機構和個人購買自用、自住商品房必須採取實名制，並持有效證明（..境外個人應持其來境內工作、學習，經我方批准的證明..）至土地和房地產部門辦理相應的土地使用權及房屋產權登記手續。」；「關於進一步規範境外機構和個人購房管理的通知（建房（2010）186號）」規定「就加強『關於規範房地產市場外資准入和管理的意見』建住房（2006）171號的實施監管，進一步境外機構和個人購房管理通知如下：境外個人在境內只能購買1套用於自住的住房。..各地房地產主管部門在辦理境外個人的..房屋產權登記時..應當查驗：⒈有關部門出具的境外個人（不含港澳台地區居民和華僑）在境內工作超過1年的證明；港澳台地區居民和華僑在境內工作、學習和居留的證明。」。又按中國上海頒布滬府（2010）34號「市政府批轉上海關於進一步加強本市房地產市場調控加快推進住房保障工作的若干意見」，於第4項規定「本市暫時實行限定居民家庭購房套數的政策。自本意見發布之日起，暫定本市及外省市居民家庭（包括夫妻雙方及未成年子女，下同）只能在本市新購1套商品住房（含二手存量住房）。嚴格執行國家關於境外機構和個人購房管理的規定。對違反規定購房的，房地產登記機構不予受理房地產登記」（見上訴人提出之書證，本院卷第123至127頁）。再按中國上海頒布滬房地資市（2003）6號「關於商品房項目附屬地下車庫（位）租售問題的暫行規定」的通知，規定「商品房項目附屬地下車庫（位）..僅供該商品房小區內（包括分期實施的商品房項目，下同）的房地產權利人購買..附屬地下車庫（位）需轉讓的，應在商品房轉讓合同中與本商品房小區內的..買受人約定明確..已購地下車庫（位）的房地產權利人需轉讓商品房屋的，地下車位應一併轉讓。須分別或單獨轉讓的，應轉讓給該商品房小區內的房地產權利人..」（見被上訴人提出之書證，本院卷第
139、140頁）。經查：⒈兩造於100年9月28日協議書第1條第1項第㈡款，約定上訴人向
被上訴人購買上海新閘路1068弄2號1803室房產（下稱系爭上海房產），但不含該房產所附位於昌化路20號地下2層128之車位。又被上訴人主張：兩造約定被上訴人將系爭上海房產轉讓上訴人之同時，由伊將車位登記給伊所指定在同一小區內之其他房地產權利人云云，為上訴人否認，被上訴人未舉證以實其說，難以採信。據此堪認兩造間就系爭上海房產之買賣契約，違反上開滬房地資市（2003）6號通知之規定，而存在100年9月28日協議書所指「不能買受該房產係因乙方依法無法使高素英君、或其他經乙方指定之人受領過戶該房產」情形。
⒉上訴人抗辯：伊已持有上海1套商品住房，不能再購買上海新
閘路1068弄2號1803室之房產（下稱系爭上海房產）等語，為被上訴人所不爭執，堪予信實，是上訴人有無法受移轉取得系爭上海房產所有權之事由。
⒊被上訴人主張：高素英及上訴人之成年之子具備上開關於港澳
台地區居民和華僑購買商品住房規定之資格云云，為上訴人否認，被上訴人亦未舉證以實其說，其主張自不足憑採。退步言，即令被上訴人之主張為可採，因兩造未約定一併買賣系爭上海房產所附車位，高素英及上訴人之成年之子也無僅受領系爭房產所有權移轉登記之可能。
⒋綜上，上訴人及高素英、上訴人之成年之子均存在無法受移轉
取得系爭上海房產所有權之事由。被上訴人復未主張上訴人曾指定其他第三人受領系爭上海房產之事實，何況兩造間就系爭上海房產之買賣契約違反上開滬房地資市（2003）6號通知之規定，即使上訴人曾指定第三人，亦無法僅受領系爭房產所有權之移轉登記。準此，上訴人抗辯：100年9月28日協議書之「增修條款」第1條所定「倘因不能買受該房產係因乙方依法無法使高素英君、或其他經乙方指定之人受領過戶該房產者」之條件成就，伊得選擇直接請求被上訴人給付股份暨出資額之價金尾款39,127,200元等語，應堪憑採。
㈡上訴人抗辯：伊於100年10月間向被上訴人行使100年9月28日
協議書之「增修條款」第1條之選擇權，請求被上訴人以現金給付價金尾款，但被上訴人未清償，伊乃委任律師於100年11月16日以存證信函催告被上訴人於7日內清償，被上訴人於100年11月17日收受該催告函，未予置理，伊委託訴外人李達昆於100年11月30日與被上訴人協商清償方式未果，乃再委任律師於100年12月9日以存證信函催告被上訴人應於100年12月15日起至100年12月31日止期間內清償完畢，被上訴人於100年12月12日收受該催告函，於當日以存證信函回覆拒絕給付意旨，伊乃於101年12月23日起訴請求被上訴人給付違約金39,127,200元及返還股權（案號：原審法院101年度重訴字第382號），並以被上訴人未依約給付價金尾款為由，以起訴狀繕本之送達，依100年9月28日協議書第3條第1項約定，為解除100年9月28日協議書之意思表示，該起訴狀繕本於101年3月3日送達被上訴人等語，業據提出存證信函、回執為證（本院卷第17至43頁），並有證人李達昆之證詞可資佐證（本院卷第115、116頁。影本見原審卷第57至64頁），及經本院調取原審法院101年度重訴字第382號民事卷宗查核屬實，復為被上訴人所不爭執，則兩造間就100年9月28日協議書之權利義務關係，業因上訴人於101年3月3日行使該協議書第3條第1項解除權而消滅。㈢上訴人提起原審法院101年度重訴字第382號民事訴訟後，兩造
於101年5月25日成立和解契約，上訴人並據以於101年5月28日撤回上開民事訴訟之起訴，此有上訴人提出之和解書（原審卷第47至49頁），及上開民事卷宗可稽。揆之上開和解書第1條約定「立和解書人前於100年9月間就大智國際人力仲介有限公司（以下稱丙方）股權收購買賣事宜簽立協議書，嗣因尾款給付問題發生糾紛，甲方（即上訴人，下同）對乙方（即被上訴人，下同）向台灣台北地方法院提起解除契約暨違約金賠償之訴訟，刻由台灣台北地方法院民事庭分案101年度重訴字第382號（知股）受理審理中，甲乙丙三方為解決彼此紛爭，特立此和解書」、第2條約定「和解金額：㈠就本件訴訟所引起之糾紛，經雙方多次協調后，達成和解，雙方同意由乙方給付甲方新臺幣（下同）39,127,200元整為本件和解金額。」及其給付方式、第3條約定上訴人撤回上開民事訴訟之起訴及返還系爭上海房產權證、第4條約定遲延給付上開和解金額之責任、第5、6條約定被上訴人及大智公司補償上訴人375萬元、第7條約定車輛返還事宜、第8條約定簡德旺應返還大智公司款項事宜、第9條約定「除本協議書約定之事項外，甲方均不得再就本件股權買賣糾紛向丙方或乙方為任何請求或主張，乙方或丙方亦不得就本件股權買賣糾紛向甲方為任何請求或主張。」，無隻字片語表示恢復100年9月28日協議書關於競業禁止約款效力之意旨，是由和解契約文義，無從解釋兩造約定上訴人應繼續受100年9月28日協議書關於競業禁止約款之拘束。再查，被上訴人主張：101年5月25日和解契約係為解決原審法院101年度重訴字第382號事件之爭執，而該事件之爭點（上訴人在該事件主張略以：被上訴人未依約給付股權價金尾款，伊即得請求被上訴人給付違約金6千萬元，嗣後伊合法解除100年9月28日協議書，被上訴人應返還股權予伊，伊則應返還已受領之股權買賣價金予被上訴人，爰以上開違約金債權與被上訴人之回復原狀債權互為抵銷後，請求被上訴人給付違約金39,127,200元本息，及返還股權），不包括上訴人之違約競業行為，故和解範圍亦不及於此爭執事項等語，有當時分別代理上訴人、被上訴人協商和解條件之證人賴見強律師、胡盈州律師之證言，及證人胡盈州律師提出之電子郵件為憑（原審卷第114至117、121至132頁），又兩造協商和解契約條件時，如論及上訴人應繼續受100年9月28日協議書關於競業禁止約款拘束之議題，而此議題對於上訴人之自由及權益影響甚大，並攸關被上訴人及大智公司營業權益之保障，兩造豈可能不納入和解條件，反而互為上述和解契約第9條之約定，是本院認為101年5月25日和解契約之成立，固使兩造間本因上訴人行使解除權而消滅之股權買賣關係部分效力恢復，但無從解為兩造有一併恢復100年9月28日協議書關於競業禁止約款效力之真意存在。
㈣被上訴人在原審主張：上訴人以高素英名義，於100年11月25
日發起設立宏普公司，嗣於100年12月2日以汪秉龍名義登記為董事長，而實質上從事與人力仲介相關之業務云云，上訴人則抗辯：伊自102年4月1日起在宏普公司任職，自斯時起始從事與人力仲介相關之業務等語，經原審調查兩造聲明之證據後，認定上訴人自101年4月間起始從事與人力仲介相關之業務，而與被上訴人經營之大智公司有競業行為（見原判決第8、9頁所示㈥），被上訴人對於此論斷結果表示不爭執（見本院卷第142頁反面），是應認上訴人之抗辯為可採。再查，被上訴人主張：上訴人自100年11月起陸續將大智公司既有員工16人（名單見原審卷第15頁）挖角至宏普公司任職云云，為上訴人否認，被上訴人亦未舉證以實其說，其主張難以採信。準此，被上訴人僅證明上訴人自101年4月起有為競業之行為，該競業行為既發生在100年9月28日協議書因解除而失效以後，被上訴人自無依100年9月28日協議書第3條第2項約定，請求上訴人給付違約金之餘地。
綜上所述，被上訴人依100年9月28日協議書第3條第2項約定，
請求上訴人給付6百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 鍾素鳳法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。