臺灣高等法院民事判決 104年度上字第536號上 訴 人 蔡陳秀桂訴訟代理人 賴振宗律師被 上訴 人 李永鑣訴訟代理人 李鎮榮上列當事人間請求拆牆還地等事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣士林地方法院103年度訴字第672號判決提起上訴，本院於105年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過自民國九十八年二月四日起至民國九十八年十二月三十一日止，按月新臺幣貳仟肆佰叁拾玖元，自民國九十九年一月一日起至返還土地之日止，按月新臺幣貳仟伍佰肆拾陸元，及該假執行之宣告暨訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為「被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地如附圖編號A、B、C所示面積共三十五點七六平方公尺之地上物拆除，將該土地返還予原告」。
事實及理由
一、本件被上訴人在原審請求上訴人將坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖編號A所示面積38.54平方公尺之地上物拆除，將土地返還予被上訴人。嗣於第二審程序中，變更該項聲明為請求上訴人將系爭土地如臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）民國104年10月13日鑑定圖（即附圖）編號A、B、C所示面積共35.76平方公尺之地上物（下稱系爭地上物）拆除，將土地返還予被上訴人。核其所為，係更正應受判決事項之聲明，非訴之變更或追加，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊為系爭土地之所有權人，上訴人為系爭土地相鄰之同小段367地號土地（下稱367地號土地）及其上同小段21623建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○○○○○○○巷○○號房屋（下稱系爭建物）所有權人，上訴人無權占有系爭土地，在其上設置包括圍牆、欄杆、大門、車道在內之系爭地上物，侵害伊之所有權，並受有相當於租金之利益，致伊受有損害。爰依民法第184條、第767條第1項、第213條第1項、第179條之規定，求為命上訴人拆除系爭地上物，將占用土地返還予伊，並給付19萬543元（自98年2月4日起至103年12月3日止相當於租金之不當得利），及自103年12月4日起至返還土地之日止，按月給付2,744元之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，被上訴人就此部分未聲明不服）。
三、上訴人則以：被上訴人為開發其所有土地，於66年間自設堡坎，並以系爭土地作為道路用地，系爭建物係利用既有堡坎興建，伊無改建或增建之情事，並未占用系爭土地。系爭地上物係被上訴人開發道路所作之堡坎，與系爭建物為一體，作為水土保持之用，伊非因故意或重大過失越界占用系爭土地，且被上訴人未即時提出異議，依民法第796條、第796條之1、第796條之2規定，被上訴人不得請求伊移去或變更。
況系爭土地為供公眾使用之道路，除去系爭地上物有害水土保持，對被上訴人並無利益，被上訴人請求伊拆除系爭地上物，為權利濫用；被上訴人未受損害，亦不得請求伊返還不當得利等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人拆除系爭地上物，將占用之系爭土地返還被上訴人，並給付被上訴人19萬543元，及自103年12月4日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人2,744元。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
五、本院得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。
㈡查被上訴人為系爭土地之所有權人，系爭土地係分割自同段
368-4地號土地（下稱368-4地號土地），368-4地號土地則分割自同段368地號土地（下稱368地號土地），368地號土地係分割自地籍圖重測前臺北市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱62-31地號土地），62-31地號土地係分割自同段62-14地號土地（下稱62-14地號土地）；上訴人為與系爭土地相鄰之367地號土地、與367地號土地相鄰之同段365地號土地（下稱365地號土地）及系爭建物之所有權人，系爭建物之建築基地為367地號土地，於66年9月15日建造完成領取使用執照，並於同年11月23日辦畢建物第一次登記，系爭地上物包含如附圖編號A所示石砌擋土牆（下稱系爭擋土牆），系爭擋土牆上方設有固定式鐵製欄杆，並種植植物，編號B所示庭院大門及編號C所示門前與車庫前水泥地，所在位置均在系爭建物本體之外；被上訴人曾於102年1月23日向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）申請系爭土地鑑界等情，為兩造所不爭執，且有土地及建物所有權狀、土地及建物登記登記謄本、臺北市政府地政處書函、使用執照存根、地籍套繪都市計畫使用分區圖、現場照片、臺北市稅捐稽徵處北投分處函、士林地政所函可稽（見士調卷第6、7、28、32頁，原審卷第27、28、37至42、47、50至61、82至84頁），並經本院勘驗現場（見本院卷第51、52頁），併囑託土地開發總隊測量作成如附圖之鑑定圖無誤（見本院卷第53至55頁），均堪信為真實。
㈢系爭地上物坐落位置經本院囑託土地開發總隊測量結果，占
用系爭土地如附圖編號A、B、C所示，面積共35.76平方公尺，足認系爭地上物確有占用被上訴人所有系爭土地。上訴人雖抗辯現場土地有位移情形，系爭地上物並未占用系爭土地等語，並援引訴外人尹晟工程顧問有限公司（下稱尹晟公司）測量成果報告書（下稱系爭測量報告，外放）所附現況路邊線套繪地籍圖（下稱系爭現況套繪圖）為證。查本院囑託訴外人祥鑫工程顧問股份有限公司（下稱祥鑫公司）就附圖編號A部分之土地地形、拆除地上物依法令應辦理何種申請等項鑑定，經祥鑫公司委由尹晟公司測量，並據尹晟公司提出系爭測量報告，祥鑫公司亦提出鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，外放），其中系爭測量報告雖附有系爭現況套繪圖（見系爭鑑定報告第89頁），標繪依道路邊線加以套繪，系爭地上物並未占用系爭土地，然證人即尹晟公司指派之測量人員林晉廷證稱：系爭建物、114巷2號的圍牆、道路、水溝都有越界，伊覺得這些有往上跑，系爭現況套繪圖是用現況去套地籍圖，當然不會完全符合地籍，當初鑑界完才蓋圍牆，鑑界時會經過測量員套圖程序，如果套圖沒有套準，位置就會偏移，伊不能確認舊地籍圖有錯誤等語（見本院卷第99頁）；證人即土地開發總隊指派之測量人員高冠雄亦證稱：現況套繪係憑個人經驗，重測時需看現況與重測時界址是否相符，本件重測是在67年，從當時到現在，可能當時地物現存已不多，伊測量前有確認過，地籍、圖根點都沒有問題，可能是建築放樣時就已經錯誤，土地不可能會位移這麼大等語（見本院卷第100頁）；且觀諸系爭現況套繪圖所示，改以現況系爭112巷道路邊界套繪結果，系爭建物北側圍牆等地上物將越界占用相鄰之同段364地號土地，此亦經證人林晉廷證述無誤（見本院卷第99、100頁），顯見系爭現況套繪圖乃遷就系爭地上物與系爭土地相鄰一側之現狀，以現存道路邊線與地籍圖套繪，並非依圖根點、地籍進行測量，土地開發總隊測量所依據之圖根點及地籍既無錯誤，亦無上訴人所稱土地位移之情形，自不能僅憑系爭現況套繪圖即足認定系爭地上物並未占用系爭土地。
㈣按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條第1項本文、第796條之1第1項本文定有明文。上開規定，依同法第796條之2規定，，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。然所謂「具有與房屋價值相當之其他建築物」，觀諸民法第796條之2規定之立法理由載明：「……以具有與房屋價值相當之其他建築物，例如倉庫、立體停車場等是，始得準用前二條之規定……」，堪認非屬房屋構成部分之牆垣，難謂係具有與房屋價值相當之建物，而無民法第796條或第796條之1規定之適用。查系爭地上物包含系爭擋土牆、庭院大門、門前與車庫前水泥地，系爭擋土牆上方設有固定式鐵製欄杆，並種植植物，所在位置均在系爭建物本體之外，已如前述，則系爭地上物既非房屋，亦非具有與房屋價值相當之建築物，自無上開規定之適用，上訴人抗辯伊非因故意、重大過失越界占用系爭土地，依民法第796條、第796條之1、第796條之2規定，被上訴人不得請求伊移除系爭地上物，法院應免除其移去之義務云云，委無可採。
㈤上訴人雖抗辯系爭地上物係被上訴人開發道路時所自設之堡
坎等語，然為被上訴人所否認。查系爭建物申請新建時，總配置圖上標繪臨巷道一側有「現有堡坎」，立面圖標示「現有巷道路面」旁為「堡坎」，固經原審調取臺北市建築管理處65建（北投）182號建造執照、66使字第1829號使用執照卷查閱無訛，並有立面圖、總配置圖可稽（見原審卷第80、
81、104頁）。惟以使用執照卷所附建築物竣工照片與系爭地上物現場照片（見原審卷第27、28、75頁，系爭鑑定報告第14至20頁）比對，系爭建物建築完成時，現場堡坎之狀態與現存擋土牆有明顯差異，且當時之堡坎係沿系爭112巷路面坡度向下傾斜延伸，堡坎牆面不平整，坎頂及外側均不平整，並與系爭建物1層樓板平面尚有相當之高度落差，亦未開挖設置通往系爭112巷之大門及通往地下一層之車道。然系爭擋土牆自基部起之材質、工法相同，外牆平整，牆頂高度呈水平與系爭建物1樓樓板相當，未隨系爭112巷路面延伸傾斜，系爭鑑定報告依據測量結果所繪製之道路高程標示圖（見系爭鑑定報告第28頁）亦為如此之標示，且係挖除原有堡坎設置大門、鋪設門前與車庫前水泥地，顯見現存石砌擋土牆已非原有堡坎，而係於系爭建物完工取得使用執照後另行施作砌設，屬系爭建物之附屬設施，上訴人亦陳稱系爭地上物與系爭建物有不可或缺之一體關係等語，是上訴人抗辯系爭地上物係被上訴人設置之堡坎等語，亦無可採。
㈥上訴人另抗辯系爭地上物為水土保持之必要設施，拆除恐造
成系爭建物及鄰近建物之立即性損害，被上訴人不得請求拆除等語。查本院會同臺北市政府大地工程處（下稱大地工程處）人員勘驗現場，據大地工程處人員江秀雯陳稱：現場駁崁拆除如涉及地形地貌變化，需提出水土保持申請書件，依法申請等語（見本院卷第51頁反面）。另由祥鑫公司出具之系爭鑑定報告亦記載：經地形、地籍及地形套繪編製之系爭測量報告所示，本案之標高雖未滿100公尺，但平均坡度已超過5％以上，經查詢大地工程處山坡地環境地質資訊系統，本案確實位於山坡地範圍內，拆除施工前應依規定委由建築師辦理雜項執照之申請，並進行實質審查，針對山坡地之工作物，亦應規劃水土保持設施或簡易水土保持設施，於施工前應委由相關專業技師完成水土保持計畫書或簡易水土保持計畫書，並委由專業技師公會辦理審查作業，並依該鑑定書所載順序施工，所需費用預估約125萬6,330元等語（見系爭鑑定報告第3至5頁），足認系爭地上物雖位在山坡地，其移除涉及水土保持，然只須依規定申請，並由專業技師規劃、審查，按適當工序施工，仍得予以拆除，並無不能拆除或危害安全之情形，上訴人以此抗辯，並非可取。
㈦系爭土地為被上訴人所有，上訴人並未舉證證明其有何占用
之正當權源，其以系爭地上物占用系爭土地如附圖編號A、B、C所示，面積共35.76平方公尺，自屬無權占有，已侵奪被上訴人所有之物並妨害其所有權，被上訴人自得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還所占用系爭土地。
㈧按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。查系爭土地之地目為「田」，103年1月期之土地公告現值為每平方公尺13萬4,000元，有土地登記謄本可稽（見士調卷第28頁），上訴人占用系爭土地設置系爭地上物部分，非道路之範圍，被上訴人就該部分土地仍得為適當之利用，非無使用上之利益，且該部分土地依公告現值計算價值為479萬1,840元（計算式：134,000x35.76=4,791,840），而系爭地上物僅為系爭建物之附屬設施，拆除後對於系爭建物之使用及安全不生危害，且經依法申請及按適當方法依序施工，即可確保水土保持，所需費用經鑑定預估約125萬6,330元，與系爭土地價值相較，難謂造成被上訴人之損害甚大，被上訴人本於所有權人地位請求排除上訴人之侵害，屬維護自身權利之正當行使，難認係以損害上訴人為目的，亦無與上訴人所受損害及公共利益顯失均衡之情。上訴人抗辯被上訴人請求拆除系爭地上物為權利濫用云云，要無足取。
㈨按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害。是土地所有人得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。此於租用基地建築房屋亦有其適用，土地法第105條亦有規定。所謂土地價額係指法定地價而言，為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。依平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。查被上訴人於98年2月4日因共有物分割登記取得系爭土地所有權，上訴人無權占用系爭土地，可獲得相當於租金之利益，被上訴人因此受損害，其依不當得利之法律關係，請求上訴人返還自98年2月4日起至返還系爭土地之日止相當於租金之不當得利，自屬有據。又系爭土地位於臺北市○○區○○路與系爭112巷口，周邊為住宅區，少有商號，有前開現場照片可佐，上訴人占用系爭土地設置擋土牆、欄杆、大門、水泥地及植栽，亦如前述。審酌系爭土地之位置、鄰近地區繁榮程度及利用情況，被上訴人請求依系爭土地申報地價年息3％計算相當於租金之不當得利，尚屬適當。而上訴人占用系爭土地面積為35.76平方公尺，系爭土地係於103年1月21日分割自同小段368-4地號，368-4地號土地則於97年11月3日分割自368地號土地，依平均地權條例施行細則第23條規定，已規定地價之土地分割時，其地價應與該土地分割前之地價數額相等，是368地號土地於公告地價後分割出368-4地號土地，368-4地號土地再分割出系爭土地，368-4地號土地及系爭土地之公告地價，於公告地價調整以前，不因分割而變更，仍應隨原368地號及368-4地號土地之地價定之。次查368地號土地於96年1月期之公告地價為3萬4,100元，368地號土地於97年11月3日分割出368-4地號土地後，99年1月期公告地價調整為3萬5,600元，102年1月期之公告地價則未再調整，有公告地價及公告土地現值查詢結果可稽（原審卷第116-1至116-3頁）。依此計算，上訴人自98年2月4日起至同年12月31日止，應按月返還被上訴人相當於租金之不當得利數額為2,439元（計算式：34,100×80％×35.76×3％÷12＝2439，不滿1元部分4捨5入，下同）；自99年1月1日起至返還土地之日止，應按月返還被上訴人相當於租金之不當得利數額為2,546元（計算式：35,600×80％×35.76×3％÷12＝2,546）。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將所占用系爭土地返還予被上訴人，並自98年2月4日起至98年12月31日止，按月給付2,439元，自99年1月1日起至返還土地之日止，按月給付2,546元部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人更正其請求拆牆還地部分之聲明，爰併予更正原判決主文第一項。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。