臺灣高等法院民事判決 104年度上字第640號上 訴 人 蘇鎮森訴訟代理人 李惠平律師被 上訴人 宋沂芳上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年3月31日臺灣桃園地方法院103年度訴字第721號第一審判決提起上訴，本院於104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國101年9月20日以新臺幣（下同）790萬元，向訴外人古宸榮購買坐落桃園市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），並經鈞院判決古宸榮應移轉系爭土地所有權予伊確定在案（即本院102年度重上字第624號民事判決，下稱另案確定判決）。詎古宸榮為逃避前開移轉系爭土地所有權予伊之義務，與被上訴人於102年6月30日就系爭土地通謀虛偽成立互易契約（下稱系爭互易契約），並與被上訴人於同年9月17日成立虛偽調解（下稱系爭調解），進而於同年10月21日，將系爭土地移轉登記為被上訴人所有，依民法第87條第1項規定，系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之行為應屬無效，則古宸榮自有權請求被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，惟古宸榮卻怠於行使其回復原狀請求權，伊為古宸榮之債權人，自得代位其向被上訴人行使回復原狀請求權；另被上訴人與古宸榮通謀虛偽移轉系爭土地所有權，致伊受有無法取得系爭土地所有權之損害，被上訴人依侵權行為法則，亦應負回復原狀義務等情。
爰依民法第242條、113條、侵權行為法則，請求法院擇一為伊有利之判決，求為命被上訴人應將系爭土地於102年10月21日以調解為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地於102年10月21日以調解為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：伊與古宸榮原為夫妻，嗣於101年1月9日簽訂離婚協議書（下稱系爭離婚協議書），因古宸榮未依系爭離婚協議書約定，支付伊未成年子女之扶養費用，經伊於102年6月28日聲請強制執行，古宸榮遂與伊於同年月30日成立系爭互易契約，由古宸榮將系爭土地，與伊所有門牌臺北市○○區○○街○○巷○○號7樓之18房屋（含坐落基地，下稱臺北市房屋）、高雄市○○區○○路○○○巷○○號12樓房屋（含坐落基地，應有部分2分之1，下稱高雄市房屋，與臺北市房屋合稱為臺北市等房屋）互易，並以前開不動產之價差抵作古宸榮應負擔之子女扶養費用。惟古宸榮未依系爭互易契約履行，伊即向法院聲請調解，並於同年9月17日與古宸榮成立系爭調解，故伊與古宸榮間並非通謀虛偽移轉系爭土地所有權等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，㈠被上訴人與古宸榮原為夫妻，嗣於101年1月9日簽訂系爭離婚協議書，並辦妥離婚登記完竣；㈡上訴人於101年9月20日以790萬元向古宸榮購買系爭土地，並經另案確定判決判命古宸榮應移轉系爭土地所有權予上訴人確定在案；㈢被上訴人與古宸榮於102年9月17日就系爭土地成立系爭調解，內容為古宸榮願將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人；嗣被上訴人於同年10月21日，以調解移轉為原因，登記取得系爭土地所有權等情，有卷附原法院102年度重訴字第90號民事判決、另案確定判決、土地登記謄本、民事判決確定證明書、戶籍謄本、系爭離婚協議書、調解筆錄、土地登記申請書（見原審卷第4至12頁、第24頁、第56至59頁、第68至69頁、本院卷第13至15頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第159頁反面），並經本院依職權調閱原法院102年度司桃調字第223號調解卷宗、另案確定判決民事卷宗（見本院卷第40頁）核閱屬實，堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人與古宸榮間，就系爭土地是否通謀而為虛偽互易及調解？㈡若否，則上訴人可否代位古宸榮訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記塗銷？㈢若否，則上訴人另依侵權行為法則，訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記塗銷，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人與古宸榮間，就系爭土地是否通謀而為虛偽互易及調解？⒈按所謂互易，係當事人雙方約定互相移轉金錢以外財產權者，準用買賣之規定，民法第398條定有明文。
另所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50年台上字第421號判例意旨參照）。另第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人與古宸榮於102年6月30日簽立系爭互易
契約，其中第1條約定：「乙方（即古宸榮）願將桃園市○○區○○○段○○○○○○號土地所有權移轉登記予甲方（即被上訴人）」；第2條約定：「甲方願將臺北市○○區○○街○○巷○○號7樓之18房屋所有權、高雄市○○區○○路○○○巷○○號12樓房屋所有權移轉登記予乙方」之意旨（見原審卷第60頁）；並經古宸榮於原審證述略以：
伊因積欠被上訴人之子女生活費，故與被上訴人約定就系爭土地與被上訴人名下臺北市等房屋互易，差價作為子女生活費等語綦詳（見原審卷第157至158頁）；且與系爭離婚協議書所載，即古宸榮負有給付被上訴人子女扶養費等義務內容互核相符（見原審卷第59頁）。被上訴人嗣於102年8月6日以系爭互易契約為由，向原法院聲請調解，請求古宸榮應依系爭互易契約約定，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，經原法院於同年9月17日成立調解，被上訴人於同年10月21日以調解移轉為登記原因完成所有權移轉登記等情，有卷附調解聲請狀、調解筆錄、土地登記第二類謄本（見原審卷第62至63頁、第68頁、第11頁）可憑，並經本院依職權調閱原法院102年度司調字卷第223號卷宗核閱屬實（見本院卷第40頁），足見被上訴人與古宸榮間就系爭土地既已成立互易之合意，且簽訂系爭互易契約書，被上訴人並以系爭互易契約為由聲請調解成立，再以系爭調解筆錄內容辦理系爭土地所有權移轉登記完畢，堪認被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易契約要已合法成立，其二人間就系爭土地並非為虛偽互易及調解。
⑵、上訴人雖以古宸榮尚有資力，應無以互易方式抵
充子女扶養費之必要，且系爭互易契約並未提及古宸榮之扶養費債務究應如何抵充為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解均為通謀虛偽云云。惟查：
①、承如前陳，被上訴人與古宸榮間就系爭土地
業已成立互易契約合意，並簽訂系爭互易契約，被上訴人並以系爭互易契約為由，聲請系爭調解成立，進而以調解筆錄完成系爭土地所有權移轉登記。被上訴人與古宸榮間即已達成系爭互易契約及系爭調解之意思表示合致，尚不得僅憑古宸榮是否尚有其他資力乙情，即可謂其二人間就系爭土地之互易及調解為通謀虛偽成立。
②、又被上訴人與古宸榮於101年1月9日簽訂系
爭離婚協議書，並辦妥離婚登記完畢（見原審卷第56至58頁），其中系爭離婚協議書附件第2條約定略以：「雙方所生之女之監護權歸乙方（即被上訴人）所有，扶養費用、醫療、保險相關費用由雙方負擔」；另第4條約定略以：「甲方（即古宸榮）同意於子女年滿二十歲前，匯給或現金支付乙方子女生活費用每月1萬元，如未支付，同意乙方向法院聲請強制執行」等情（見原審卷㈠第59頁），足見古宸榮依系爭離婚協議書內容，對被上訴人確實負有給付子女扶養費及生活費等義務。另參以被上訴人自陳：依系爭離婚協議書內容，古宸榮應按月支付子女生活費及其他扶養費用，惟古宸榮自102年起未按時給付，故雙方合意以系爭土地與臺北市等房屋互易，差額抵作古宸榮應付之扶養費用等語（見本院卷第42頁反面），核與古宸榮於原審證述略以：伊與被上訴人離婚後，因無法給付子女生活費用，故與被上訴人協議以系爭土地與臺北市等房屋互易，差額作為子女生活費用等語（見原審卷第157頁反面）相符，益徵古宸榮確實因積欠被上訴人子女之扶養費用，雙方乃協議以系爭土地與臺北市等房地互易，並約定互易後差價抵作古宸榮積欠被上訴人之子女扶養費用。自難僅憑系爭互易契約並未提及古宸榮之扶養費債務如何抵充乙情，即可謂被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解為通謀虛偽成立。
③、基上，上訴人以古宸榮尚有資力，應無以互
易方式抵充子女扶養費之必要，且系爭互易契約亦未提及古宸榮之扶養費債務如何抵充為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解均為通謀虛偽云云，要無可取。
⑶、上訴人再以依系爭互易契約記載，被上訴人負有
移轉臺北市房屋所有權予古宸榮之義務，惟被上訴人卻逕將臺北市房屋出售，再將出售後價金給付於古宸榮，顯與互易契約約定不符為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解為通謀虛偽云云。然查：
①、被上訴人自陳：系爭互易契約成立後，因古
宸榮表示需要現金，故要求伊將臺北市房屋出售後，再將出售所得之現金交付於古宸榮等語（見本院卷第42頁反面）；另參以被上訴人於103年5月21日將臺北市房屋出售後，隨即陸續於同年月22日、同年月29日、同年6月19日、同年月20日、同年7月21日、同年8月26日，各匯入金額150萬元、50萬元、154萬4854元、5萬元、27萬8000元、3萬8776元，至古宸榮之農會帳戶及代繳古宸榮購買預售屋及汽車等帳款（見原審卷第113至126頁），足見被上訴人顯已與古宸榮另行約定，將系爭互易契約中原約定應移轉所有權於古宸榮之臺北市房屋先行出售後，再將出售所得價金給付古宸榮，核與一般交易常情無違。要難僅憑被上訴人逕將臺北市房屋出售後所得價金交付古宸榮乙節，即可推論或認定被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解為通謀虛偽。
②、況退步言之，縱認被上訴人依系爭互易契約
約定，應負有移轉臺北市房屋所有權予古宸榮之義務，惟被上訴人卻違反系爭互易契約約定，逕將臺北市房屋出售所得之價金交付古宸榮乙節為真，然被上訴人與古宸榮間就系爭土地與臺北市等房屋有成立互易契約之合意，已詳如前述，則被上訴人縱未依系爭互易契約履行移轉臺北市房屋所有權予古宸榮之義務，核屬被上訴人是否應負債務不履行之賠償責任問題。尚難僅憑被上訴人逕將臺北市房屋出售所得之價金交付古宸榮乙情，即可謂被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解為通謀虛偽。
③、準此，上訴人以依系爭互易契約記載，被上
訴人負有移轉臺北市房屋所有權予古宸榮之義務，惟被上訴人卻逕將臺北市房屋出售，再將出售後價金給付於古宸榮，顯與系爭互易契約約定不符為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解為通謀虛偽云云，亦無可取。
⑷、上訴人又再以依系爭互易契約記載，被上訴人應
於系爭互易契約成立後一週內，將高雄市房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予古宸榮，惟被上訴人遲至104年1月20日始將高雄市房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予古宸榮為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解為通謀虛偽云云。但查：
①、被上訴人於104年1月20日，已將高雄市房屋
所有權應有部分2分之1移轉登記予古宸榮乙情，有卷附不動產登記謄本可稽（見本院卷第59至64頁），核與系爭互易契約第2條後段約定內容，即被上訴人應將高雄市房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予古宸榮乙節（見原審卷第60頁）相符。可徵被上訴人確實已依系爭互易契約之約定，將高雄市房屋所有權應有部分2分之1移轉於古宸榮，堪認被上訴人與古宸榮間就系爭土地確有成立互易契約之合意。
②、上訴人雖以被上訴人遲至104年1月20日始將
高雄市房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予古宸榮為由，主張系爭互易契約即為通謀虛偽成立云云。惟如前所陳，被上訴人確實已依系爭互易契約之約定，履行將高雄市房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予古宸榮之義務，則縱認被上訴人有遲延給付情事，核屬被上訴人是否應付給付遲延之損害賠償責任問題，亦難僅憑被上訴人遲至104年1月20日始將高雄市房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予古宸榮乙情，即可謂被上訴人與古宸榮間就系爭土地互易及調解為通謀虛偽。
③、基上，上訴人以依系爭互易契約記載，被上
訴人應於系爭互易契約成立後一週內，將高雄市房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予古宸榮，惟被上訴人遲至104年1月20日始將高雄市房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予古宸榮為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解為通謀虛偽云云，亦無可取。
⑸、上訴人另再以系爭土地市價約一千餘萬元，然臺
北市等房屋市價僅有400餘萬元，二者差價甚鉅為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解為通謀虛偽云云。然查：
①、按互易契約成立必要之點，乃當事人雙方，
合意互相移轉金錢以外財產權即無已足（民法第398條規定參照），至互易之財產權價值是否相當，或差價是否計算找補，並非互易契約成立要件。又贈與或買賣契約，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。
②、上訴人前於101年9月20日與古宸榮間就系爭
土地簽訂買賣契約書，買賣價金約定為790萬元，有卷附本院102年度重上字第624號民事判決可稽（見原審卷第8頁，判決事實及理由欄㈠所載），可見系爭土地於系爭互易契約成立時（即102年6月30日）市價約790萬元。而參以臺北市房屋於103年5月21日出售時，買賣價金為490萬元（見本院卷第79至86頁不動產買賣契約書），另本院斟酌高雄市房屋於101年8月6日時設定最高限額抵押權擔保之債權總金額為502萬元（見本院卷第59頁），可認高雄市房屋所有權應有部分2分之1，於系爭互易契約成立時（即102年6月30日），市價約有200萬元以上。
則約略計算系爭土地（市價約為790萬元左右）與臺北市等房屋（市價合計約為700萬元，計算式為502萬元＋200萬元）互易後，其差價並無過鉅之情事。上訴人以系爭土地市價約一千餘萬元，然臺北市等房屋市價僅有400餘萬元，二者差價甚大為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解為通謀虛偽云云，即與事證不符，自無可取。
③、況退步言之，基於契約自由原則，當事人本
可自由約定互相移轉之金錢以外財產權，更不能僅因互易之財產權交付是否價值相當，即謂該互易契約係通謀虛偽成立。故尚難僅憑系爭土地與臺北市等房屋市價是否差異過大等情，即可認為被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解即為通謀虛偽。
⑹、上訴人雖又以古宸榮於102年7月23日收受原法院
102年重訴字第90號民事判決送達後，被上訴人隨即於同年8月6日聲請系爭調解，且古宸榮於調解時，未行使同時履行抗辯權或要求被上訴人對待給付為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解即為通謀虛偽云云。惟查：
①、如前所陳，被上訴人與古宸榮於102年6月30
日簽立系爭互易契約，約定古宸榮應自系爭互易契約成立後一星期內將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人。惟古宸榮迄至同年8月6日止均未依約履行，則被上訴人據此向原法院聲請系爭調解，核與常情無違。又被上訴人於102年8月6日向原法院聲請系爭調解，請求內容為「古宸榮應將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人」乙情，有卷附民事調解聲請狀可稽（見原審卷第62頁），則原法院據被上訴人聲請內容成立系爭調解，核與被上訴人請求調解之事項相符，難謂系爭調解即為通謀虛偽。而縱認古宸榮於系爭調解過程中，未行使同時履行抗辯或請求被上訴人為對待給付等情，核屬古宸榮是否行使其就系爭互易契約所得主張之權利問題。自要難僅憑古宸榮於系爭調解過程中，未行使同時履行抗辯權或請求被上訴人為對待給付等情，即可推論或認為被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解即為通謀虛偽。
②、基此，上訴人以古宸榮於102年7月23日收受
原法院102年重訴字第90號民事判決送達後，被上訴人隨即於同年8月6日聲請系爭調解，且古宸榮於調解時，未行使同時履行抗辯權或要求被上訴人對待給付為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解即為通謀虛偽云云，顯無可取。
⑺、上訴人另再以系爭土地為農地，本可申請農地農
用證明據以免徵土地增值稅，然古宸榮卻不待申請農地農用證明，即急於將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解即為通謀虛偽云云。但查：
①、承如前陳，被上訴人與古宸榮間就系爭土地
業已成立互易契約合意，並簽訂系爭互易契約，被上訴人並以系爭互易契約為由聲請系爭調解成立，進而以調解移轉為登記原因，完成系爭土地所有權移轉登記，被上訴人與古宸榮間確有成立系爭互易契約及系爭調解之意思表示合致。而系爭土地於辦理所有權移轉登記時，縱可享有免徵稅賦之優惠，然此係屬系爭土地於辦理所有權移轉登記時，納稅義務人是否行使賦稅優惠權利之問題，尚難僅憑古宸榮於辦理系爭土地所有權移轉登記時，並未申請農地農用證明乙情，即可謂被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解即為通謀虛偽。
②、況參以被上訴人自陳，伊本無農地交易經驗
，故於系爭土地所有權移轉登記時，尚不知申請可申請農地農用證明以減免土地增值稅，嗣後經由土地代書告知，才補行申請農地農用證明（見本院卷第48頁），核與被上訴人提出之桃園縣大園鄉公所農業用地作農業使用證明書所載內容相符（見本院卷第52頁），堪認被上訴人於辦理系爭土地所有權移轉登記時，係因不知悉相關稅賦優惠規定，故未及於在系爭土地辦理所有權移轉登記前，申請農地農用證明以減免土地增值稅賦，但尚無從據此推論被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解即為通謀虛偽。
③、是以，上訴人以系爭土地為農地，本可申請
農地農用證明據以免徵土地增值稅，然古宸榮卻不待申請農地農用證明，即急於將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人為由，主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地之互易及調解即為通謀虛偽云云，委無可取。
⒊依上說明，被上訴人與古宸榮間，確實就系爭土地有
成立互易契約之真意，古宸榮並據系爭互易契約之約定，與被上訴人成立系爭調解筆錄，並進而將系爭土地所有權移轉登記於上訴人。而上訴人既無法舉出其他事證，證明被上訴人與古宸榮間，就系爭土地係通謀虛偽成立互易契約及調解，則上訴人主張被上訴人與古宸榮間就系爭土地，係通謀虛偽成立系爭互易契約及系爭調解云云，即無可取。
㈡、上訴人可否代位古宸榮訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記塗銷？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得
以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又，債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例意旨參照）。
⒉承前所述，被上訴人與古宸榮間，就系爭土地有成立
系爭互易契約及系爭調解之真意，並非虛偽互易及調解，則古宸榮對於被上訴人即無任何回復原狀等請求權可資行使，上訴人亦無從代位古宸榮行使權利。故上訴人主張依民法第87條、第242條規定，代位古宸榮向被上訴人主張系爭互易契約及系爭調解均為無效，並依民法第113條規定訴請塗銷被上訴人系爭土地移轉登記回復原狀云云，自無可取。
㈢、上訴人另依侵權行為法則，訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記塗銷，是否有據？⒈按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過
失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號民事判例意旨參照）。
⒉如前所陳，被上訴人與古宸榮間，就系爭土地有成立
系爭互易契約及系爭調解之真意，並非虛偽互易及調解，則被上訴人基於系爭互易契約及系爭調解而取得系爭房地所有權，既無不法之情事，難認構成侵權行為。則上訴人依據侵權行為法則，訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記塗銷云云，顯屬無據，無從准許。
五、從而，上訴人依民法第242條、113條之規定及侵權行為法則，請求被上訴人應將系爭土地於102年10月21日以調解為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，與法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，茲不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 郭家慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。