臺灣高等法院民事判決 104年度上字第649號上 訴 人 蔡長軒訴訟代理人 彭意森律師被 上訴人 國泰人壽保險股份有限公司
（即國寶人壽保險股份有限公司之承受訴訟人）法定代理人 蔡宏圖訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 蔡育英律師上列當事人間請求返還報酬事件，上訴人對於中華民國104年4月10日臺灣臺北地方法院103年度訴字第3725 號第一審判決提起上訴，本院於105年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第四項所命供假執行之擔保金新臺幣捌拾萬元，准由被上訴人以等值之中央政府建設公債代之。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169 條第1 項定有明文。又金融機構合併法所稱合併，係指二家或二家以上之金融機構合併為一家金融機構而言，在訴訟上應類推適用民事訴訟法法人合併之規定，由受讓之金融機構承受訴訟（最高法院97年度台抗字第337 號民事裁判意旨參照）。本件被上訴人國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽公司）之資產、負債及營業已由國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）依金融機構合併法第5條第1項、第16條、第18條規定概括承受，有金融監督管理委員會104年5月27日金管保壽字第00000000000 號函及公告、及概括讓與及承受契約影本可稽（本院卷第30頁、第31頁、第56頁至第73頁），並據具狀聲明承受訴訟（本院卷第19頁），核無不合，應予准許。
二、次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3 款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與民事訴訟法第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號民事判例意旨參照）。查本件上訴人於提起上訴時，其上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付超逾新臺幣（下同）41萬2500元部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（本院卷第7 頁）。嗣另具狀變更上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（本院卷第14頁）。核其上訴聲明之範圍已為擴張，依前揭說明，於法並無不合。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：兩造係於民國101年6月29日簽署委任契約書（下稱系爭委任契約），約定由伊公司聘任上訴人擔任專業總經理乙職，委任期間自101年6月15日起至103年6月14日止，每月委任報酬為25萬元。嗣上訴人於伊公司102年8月30日第7 屆第41次董事會會議中，以個人身體健康因素主動請辭總經理，兩造間委任關係因而終止，伊公司並已給付上訴人因委任契約提前終止之未滿到期報酬237萬5000 元。惟伊公司事後發現兩造間委任契約既係由上訴人單方終止，即無依系爭委任契約第9條第2項規定給付上訴人未滿期報酬之義務。至於其時伊公司董事長葉佳瑛於未經董事會普通決議之情況下，擅自批示核可逕行給付上開未滿期報酬予上訴人，已違反公司法第29條第1項第3款，以及伊公司分層負責授權表及薪資報酬委員會組織規程第7 條規定，應不生效力。上訴人受領上開237萬5000 元未到期酬勞既無法律上原因，且致伊公司受有損害；爰依民法第179條第1項前段及第182條第2項規定，請求上訴人將所受領上開報酬附加自受領之日起之利息如數返還等語；並於原審聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人237萬5000元，及自102年9月3日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。【原審判決上訴人應給付被上訴人237萬5000元，及自103年7月9日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，並依聲明分別酌定現金擔保為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對於原審判決對其不利部分全部不服上訴。被上訴人對於原審判決其敗訴部分（即駁回被上訴人請求237萬5000元自102年9月3 日起103年7月8日止之法定遲延利息及該部分假執行聲請部分），未據聲明不服，該部分非本院審理範圍，於茲不贅】。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決所命被上訴人為假執行所應提供之擔保，請准變更為等值之中央政府建設公債（本院卷第19頁、第48頁背面）。
二、上訴人則以：緣被上訴人為龍邦國際興業股份有限公司（下稱為龍邦興業公司）股東之一，因龍邦興業公司預定於102年5月7日召開股東常會，被上訴人主管機關金融監督管理委員會（下稱為金管會）則於股東會召開前依保險法第146 條之9第1項規定，向被上訴人傳達應保持中立，雖得派員與會，惟不得行使股東表決權，俾避免介入該公司董監事經營權糾紛之立場。惟被上訴人當日出席龍邦興業公司股東會之投資部人員竟違背指示，以股東身分行使改選董監事投票權，金管會因而要求被上訴人進行內部懲處，被上訴人並於102年9月1日片面提前終止兩造間系爭委任契約，並依該契約第9條第2 項約定核給伊237萬5000元未滿期報酬，所為給付非無法律上原因。則被上訴人依不當得利規定訴請伊將所領上開報酬全額返還，顯屬無據。且縱認上開給付為無法律上原因，然被上訴人於給付時明知無給付之義務而為給付，依民法第180條第3款規定，亦不得請求返還。再者，如認伊仍應返還上開未滿期報酬，因被上訴人尚應依系爭委任契約第9條第1項規定，按伊每月委任報酬25萬元及任職期間1年2 月又15日計算之4.25個基數（即每滿1年給予1基數，未滿1 年按比例計給，未滿1個月者以1個月計，再加3 個基數）給付伊退職金計106萬2500元（即每月委任報酬25萬元×4.25＝106萬2500元）；且被上訴人已另聘任伊擔任顧問乙職，聘任期間自102年9月1日起1年，約定報酬為每月18萬元，伊並依約實際從事顧問相關事務迄103年5月底為止，惟未獲被上訴人給付分文報酬，計積欠伊自102年10月起至103年5 月止之顧問報酬計144萬元（即每月18萬元×8 個月＝144萬元）。
則伊自得以上開退職金及顧問報酬債權（106萬2500元＋144萬元＝250萬2500 元），與被上訴人上揭未滿期報酬返還債權237萬5000 元相互抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決對於上訴人不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、經查兩造係於101年6月29日簽署系爭委任契約，約定由被上訴人聘任上訴人擔任專業總經理乙職，委任期間自101年6月15日起至103年6月14日止，每月委任報酬為25萬元；系爭委任契約第9條第2項並約定：「委任期間，甲方（即被上訴人）無正當理由提前終止契約時，乙方（即上訴人）得向甲方請求給付委任期間內第2 條規定應給付之酬勞總金額」等語。嗣兩造間系爭委任契約提前終止，被上訴人並依前揭契約第9條第2項約定核給上訴人未到期報酬計237萬5000 元等情，有系爭委任契約書、退職金通知書等件（均影本）為證（原審訴卷第41頁至第44頁、第49頁、第50頁），且為兩造所不爭執（原審訴卷第132頁背面），應與事實相符。
四、又被上訴人主張：上訴人係於伊公司102年8月30日第7 屆第41次董事會會議中，以個人身體健康因素主動請辭總經理，兩造間系爭委任契約已因上訴人單方終止契約之意思表示而終止，伊公司自無需依系爭委任契約第9條2項規定給付上訴人前揭未滿期報酬237萬5000 元；且上開款項縱經伊公司董事長葉佳瑛核定給付，然既未經伊公司董事會過半數決議同意，違反公司法第29條第1項第3款及伊公司分層負責授權表及薪資報酬委員會組織規程第7 條規定，亦屬無效，上訴人自應依不當得利規定將該款如數返還等語，業經上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲查：
㈠系爭委任契約第9條第2項約定「委任期間，甲方（即被上訴
人）無正當理由提前終止契約時，乙方（即上訴人）得向甲方請求給付委任期間內第2 條規定應給付之酬勞總金額」等語，有系爭委任契約書影本可稽（原審訴卷第44頁）；核其文義可知該約定係在被上訴人於系爭委任契約約定委任期間內無正當理由提前終止契約時，始有其適用。查上訴人雖抗辯：因金管會要求被上訴人就其違反指示參與龍邦興業公司股東會董監事改選之表決投票乙事，對內部人員進行懲處，被上訴人因而於102年9月1 日片面提前終止系爭委任契約，其終止契約既無正當理由，則伊依約受領237萬5000 元之未滿期報酬，並無不當得利云云，並提出被上訴人102年9月1日終止契約通知書影本為證（原審訴卷第25頁）。然查：⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條
第1 項定有明文。次按委任契約依前揭規定既得由當事人之任何一方隨時終止，則當事人為終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之效力（最高法院85年度台上字第1864號民事裁判意旨參照）。查依卷附被上訴人102年8月30日第41次董事會議事錄記載：「蔡總經理長軒：本人因身體健康狀況不佳，醫院更多次表示希望可以住院觀察，考量因自身狀況，恐有影響公司運作之虞，請辭總經理乙職，請董事會予以參酌」、「葉董事長佳瑛：..蔡君早於二個前因個人健康因素表達辭意，經予慰留，此次再提辭職乙事，..建議董事會予以同意，..」、「決議：經主席徵詢出席董事全體無異議依葉董事長佳瑛建議後終止總經理之委任」等語（議事錄影本附於原審訴卷第47頁、第48頁）；堪認上訴人於上開會議中已先以個人健康因素單方向被上訴人為終止系爭委任契約之意思表示。則被上訴人主張：系爭委任契約已因上訴人於上開會議中單方以意思表示終止，伊公司自毋需依系爭委任契約第9條第2項規定給付上訴人未到期報酬等語，核自非無據。
⒉次查金管會102年5 月10日金管保財字第00000000000號函稱
：「查貴公司（即被上訴人）出席被投資公司龍邦國際興業股份有限公司102年5月7 日股東常會行使表決權有資金運作作業之內部控制制度輕忽廢弛情形，有礙公司健全經營，應依保險法第149條第1項第1款規定予以處分」；另該會102年7月2 日金管保財字第00000000000號函稱：「查貴公司出席被投資公司龍邦國際興業股份有限公司102年5月7 日股東常會行使表決權作業，違反保險法相關規定，應依保險法核處罰鍰計新臺幣180 萬元並撤換投資長連乾良總經理及投資部主管陳祥欽協理」、「總經理蔡長軒核未盡擔任本案核決主管之責，另渠雖不同意投資部門於其中1份102年5月3日核判之更新『參加龍邦102 年股東常會評估報告』所簽報告內容，惟渠不於該份報告上明確批示不同意貴公司行使表決權之立場，反將該份報告撕毀之輕率行為及身為總經理最終仍無法使貴公司協理暨投資部主管依其指示不於案關股東會行使表決權，難謂渠無督導不週及失職之責任，請貴公司就本案總經理蔡長軒所涉失職部分嚴予懲處具報」等語，有各該函文及處分書、裁處書影本在卷可稽（本院卷第36頁至第46頁）；堪認金管會確曾因上揭龍邦公司乙案要求被上訴人對於包括上訴人在內之內部人員進行懲處之情，固無疑義。然上訴人抗辯：當時被上訴人係以伊卸任總經理並改聘為顧問之方式因應主管機關懲處之要求，故伊雖口頭上以健康因素請辭，實際並無辭職之真意，此亦為被上訴人所明知，依民法第86條規定，伊所為辭職之意思表示應不生效力云云，則為被上訴人否認。且查上訴人於102年8月30日請辭總經理職務後，曾於103年9月15日致函被上訴人前接管人財團法人保險安定基金表示：「；有關貴公司主張給付本人未滿期報酬，與委任契約第9條第2項『無正當理由提前終止契約時』之約定不盡相符，要求本人返還未滿期委任報酬乙事，蓋因雙方終止委任契約，實因貴公司龍邦案備受社會大眾及主管機關矚目，對公司形象造成損害，為降低龍邦案對公司不利影響，確實雙方協商由本人負形式上之責任，辭去總經理乙職改任其他職務，故本人主張該筆報酬係屬本人應得」等語，有該函文影本足稽（本院卷第99頁）。另證人葉佳瑛亦證稱：當時保險局的組長表示上訴人不適任，希望公司給予開除或其他的處分，但伊與其他幾位董事商量結果認為上訴人所涉龍邦案的行為不構成所謂的懲處條件，..，所以當時伊也向上訴人表示希望他考量公司狀況可以辭職等語（原審訴卷第163頁）；證人即嗣後接任上訴人擔任被上訴人總經理乙職之米介中則證稱：為了顧慮上訴人先前工作及之後求職問題，故請上訴人以個人健康因素提出請辭，且因主管機關要有人負責，所以上訴人只好接受以健康因素來辭職，這樣顏面可以保全，也不會有不良紀錄，如果是被撤換，對上訴人不利等語（本院卷第139頁、第140頁）。準此，堪認有關上訴人單方以健康因素向被上訴人董事會請辭總經理之意思表示，雖係被上訴人董事長葉佳瑛所要求，然上訴人經協商後既同意接受，則所為顯然係出於辭卸總經理職務以終止系爭委任契約之真意無疑。且上訴人所以向被上訴人董事會請辭總經理乙職，縱可認係因金管會為龍邦興業公司乙案要求被上訴人進行人員懲處，及被上訴人承諾另改聘其為顧問之緣故；然此上訴人所以同意單方終止系爭委任契約之內在主觀動機，亦不致影響其請辭總經理之意思表示所發生契約終止之效力至明。至於被上訴人董事會於上訴人102年8月30日單方請辭總經理乙職後，雖另作成終止系爭委任契約之決議，並向上訴人送達終止委任契約之通知，有董事會議事錄及通知書影本可據（原審訴卷第25頁、第48頁）；然系爭委任契約已於102年8月30日上訴人單方為終止契約意思表示時終止，既經認定於前，顯無從再由被上訴人一方通知終止之可能。且系爭委任契約既係由上訴人以單方請辭總經理之方式終止，並非被上訴人無正當理由提前終止契約，與系爭委任契約第9條第2項約定顯然不符。從而被上訴人主張：依系爭委任契約之約定，伊公司並無給付上訴人未滿期報酬之義務等語，應堪採取。
⒊至於上訴人所領取未滿期報酬雖係由時任被上訴人董事長葉
佳瑛批示核付，並由上訴人簽認受領，有退職金通知書影本可據（原審訴卷第49頁、第50頁）。然按股份有限公司經理人之委任、解任及報酬，須有董事過半數同意，公司法第29條第1項第3款定有明文。準此，若未依上開規定為之，自不生公司法上經理人委任、解任及約定報酬之效力（最高法院91年度台上字第1432號民事判決意旨參照）。則被上訴人董事長葉佳瑛與上訴人間就上開未滿期報酬之給付縱另有合意，然此項報酬依系爭委任契約既無庸給付，復未經被上訴人公司董事會半數決議同意，依前揭說明，於法亦不生效力。從而被上訴人主張：上訴人受領前揭237 萬5000元乃無法律上原因，應依民法第179 條規定全數返還等語，於法自無不合。
㈡再按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，
不得請求返還，固為民法第180條第3款所明定，惟所謂明知無給付之義務，係指原無債務而直接及確定之故意認為有債務而為給付者而言。至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而非債清償，仍無該條款之適用（最高法院105年度台上字第229號民事判決意旨參照）。查上訴人另抗辯：縱認伊為平息金管會怒火，有向被上訴人表達請辭總經理之意，系爭委任契約並因而終止；然被上訴人既明知系爭委任契約由伊終止在先，竟又依該契約第9條第2項給付伊未滿期報酬，乃明知無給付義務而故為給付，依民法第180條第3款規定，亦不得再請求返還云云，業據被上訴人否認。且審酌被上訴人於上訴人為請辭總經理之意思表示後，仍由董事會另行決議終止系爭委任契約，並通知上訴人依該契約第9條約定自102年9月1日起終止契約，旋再以退職金通知書表示依系爭委任契約第9條第2項規定核付未滿期報酬237萬5000 元各節，既有董事會議事錄、終止契約通知書及退職金通知書等件（均影本）可憑（原審訴卷第45頁至第49頁）；併參以被上訴人以102年11月7日國寶法字第102313號致函金管保險局時猶稱：「..故公司乃依據委任契約第9條第2項規定，無正當理由提前終止契約時，給付蔡員委任期間內之酬勞總金額237萬5000 元」等語；並迄金管會保險局102年11月27日保局（財）字第00000000000號函明示「..貴公司該次董事會決議終止蔡君總經理之委任，係因蔡君請辭總經理職務及貴公司欲藉以作為對蔡君處理龍邦案有欠妥當之懲處，顯非貴公司所稱係無正當理由提前終止契約」、「依貴公司與蔡君委任契約第9條第2項約定，除須在甲方（即貴公司）無正當理由提前終止契約之前提下外，需由乙方（即蔡君）向甲方提出請求，甲方方依委任契約給付未滿期報酬，貴公司並無主動給付未滿期報酬之義務」等語後，被上訴人始先後以102年12月27日國寶法第102366 號函及103年4月25日國寶法字第103152號函引據金管會前揭函示意見，主張其給付未滿期報酬之意思表示乃出於誤認，並限期催告上訴人返還等情，有各該函文影本存卷足稽（本院卷第117頁至第119頁、第122 頁）。綜以上情，顯然被上訴人初於主觀上確忽略系爭委任契約已先因上訴人於102年8月30日為請辭總經理之意思表示而生終止之效力，故而另行決議並通知上訴人自102年9月1 日起終止契約，且因誤認系爭委任契約係伊一方提前終止，致錯引系爭委任契約第9條第2項規定核付未到期報酬予上訴人。被上訴人既非明知無給付之義務而故為給付；則上訴人援引民法第180條第3款規定抗辯：伊受領未滿期報酬縱無法律上原因，被上訴人亦不得請求返還云云，殊無足取。
五、又上訴人抗辯：縱認伊無權依系爭委任契約第9條第2項約定受領上開未滿期報酬237萬5000 元，伊亦有權依系爭委任契約第9條第1項第1款規定向被上訴人請求給付退職金106萬2500元；且伊於系爭委任契約終止後，另受聘擔任被上訴人公司顧問乙職，約定每月報酬為18萬元，伊自得向被上訴人請求給付顧問報酬計144萬元，爰以上開債權合計250萬2500元，與被上訴人本件主張不當得利債權相互抵銷云云，亦據被上訴人否認。茲查：
㈠關於系爭委任契約第9條第1 項退職金債權：
查系爭委任契約第1 條約定：「乙方（即上訴人）受任為甲方（即被上訴人）之總經理，委任期間自民國101年6月15日起至103年6月14日止，共二年，期間屆滿前一個月內雙方未以書面向他方表示不續約者，本契約繼續有效一年，其後亦同」；第9條第1項則約定：「委任期間屆滿而契約終止者，為酬謝乙方（即上訴人）任內對公司之貢獻與付出，由甲方（即被上訴人）發給乙方退職金，其退職金之計算以乙方離職時之每月委任報酬數額乘以退職金總基數後所得之數額。退職金之基數之計算標準如下：連續委任期滿乙年以上者，其退職金基數以乙方於甲方實際委任期間計算，每滿一年者給予一個基數。未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。依前款計算所得之基數再加3 ，為退職金之總基數。..」，有系爭委任契約影本足稽（原審訴卷第41頁、第43頁）。核上開約定文義，可知上訴人須於兩造間約定委任期間2年屆滿而未續約，或經續約後1年期滿未再續約時，始有權依系爭委任契約第9條第1項約定向被上訴人請領退職金；至於系爭委任契約第9條第1項各款則在說明退職金基數之計算方式，非謂上訴人僅連續任職滿1 年即有請求退職金之資格至明；此並有證人即時任被上訴人董事長葉佳瑛證稱：上開條款係於委任期間屆滿始有適用等語足佐（原審訴卷第161 頁背面）。至於證人葉佳瑛嗣雖改稱：於委任期間屆滿1 年後即應依系爭委任契約第9條第1項約定發放退職金云云（原審訴卷第161 頁背面），既與其前開證詞相左，且與上開條款文義明顯相悖，當係迴護上訴人之飾詞，無足採取。又查系爭委任契約係由上訴人於委任期間屆滿前單方以意思表示終止乙節，業經認定於前。則上訴人抗辯：伊得依系爭委任契約第9條第1項約定向被上訴人請領退職金計106萬2500 元，並得執此與被上訴人本件不當得利債權相互抵銷云云，自屬無據。
㈡關於顧問聘任契約之報酬債權：
⒈查時任被上訴人董事長葉佳瑛於被上訴人102年8月30日第41
次董事會議中，即曾建議董事會改聘上訴人為顧問，其薪酬交由被上訴人薪酬委員會決議乙節，有該次董事會議事錄影本可稽（原審訴卷第48頁）。嗣被上訴人102年9 月16日102年度第2 次薪資報酬委員會於討論改聘上訴人為顧問乙案時，則決議建議以每月18萬元為顧問報酬，期間為一年等情，亦有該次會議紀錄影本足據（原審訴卷第77頁、第78頁）。
被上訴人並於102年10月1 日第7屆第42次董事會中就聘任上訴人為顧問乙案，決議授權董事長核定，有該次董事會議事錄影本存卷為憑（原審訴卷第84頁），均堪信為真實。再審酌證人葉佳瑛證稱：上訴人未擔任總經理後，被上訴人董事會有通過上訴人擔任顧問，薪酬會也通過其薪資，伊在會後有將會議決定告知上訴人，上訴人亦已接受；雖因金管會保險局派駐伊公司人員拒絕於顧問聘任契約用印，以致書面契約一直未能完成；然伊公司董事會已決議授權伊核定是否同意上訴人擔任顧問，伊並依據董事會及薪酬委員會決議作成核定，且與上訴人約定聘任期間自102年9月1 日起一年，初並約定每月顧問報酬為18萬元；是於公司認知上，該契約合法有效，上訴人亦實際從事顧問工作迄103年2月農曆年前後等語（原審訴卷第161頁背面至第162 頁，本院卷第172頁）。益徵上訴人抗辯：於系爭委任契約終止後，伊已另受聘擔任被上訴人顧問乙職等語，應非無稽。
⒉被上訴人雖主張：金管會保險局派員進駐被上訴人，其性質
與主管機關派員監管相當，依保險法第149條第8項第2 款規定，關於被上訴人聘任上訴人為顧問，及與上訴人締結顧問聘任契約，均應取得金管會派駐人員同意，始得為之，金管會保險局派駐人員既未同意於顧問聘任契約用印，該契約應不生效力；另依伊公司100年3月31日起施行「顧問聘用作業程序」規定，顧問聘用應由人力資源部依簽案內容撰擬顧問合約書，簽會法令遵循室後，連同簽案呈送董事長核定；則葉佳瑛僅以口頭與上訴人達成聘用上訴人為顧問之合意，顯然已逾越權限，該合意對伊公司亦不生效力云云，並提出「顧問聘用作業程序」影本為證（原審訴卷第150頁至第153頁）。然查金管會係於103年8 月12日下午5時30分起，始依保險法第149條第3項第2款及第4項規定接管國寶人壽公司之情，有金管會103年8月12日金管保財字第0000000000號函影本可稽（原審訴卷第15 頁）；至於接管之前，金管會係自102年5 月9日起依據保險法第148條規定，指派人員辦理財務業務之檢查，該等檢查人員之權限範圍係依保險法第148 條規定，檢查保險業業務及財務狀況，目的係為瞭解並協助被上訴人相關人員檢視公司治理及相關作業流程之內部控制執行情形，是否符合保險法令規定、公司內部控制作業相關規定以及無涉及非常規交易等事項，並無涉與決定該公司運作及人事管理等情，則有金管會105年1月30日金管保財字第00000000000號函足據（本院卷第167頁）。堪認金管會在對被上訴人為接管處分前，並未依保險法第149 條規定對被上訴人為監管之處分，僅單純依保險法第148 條規定派駐人員檢查業務及財務狀況而已，就被上訴人董事會執行業務及董事長對外代表公司之職權並無影響至明。從而關於被上訴人董事會聘任上訴人擔任顧問乙職之決議及顧問聘任契約之簽訂，縱未經金管會派駐被上訴人檢查人員同意，以致無法正式用印，然尚不致影響兩造間顧問聘用契約之效力。又關於兩造間顧問聘用契約之成立，僅需雙方意思表示合致即生效力，本不以書面為必要；被上訴人訂定關於顧問聘用之程序，核係屬被上訴人內部控管及分層負責之機制，縱未遵循為之，亦不影響兩造間合意成立顧問聘用合約之效力。至於被上訴人董事長葉佳瑛既係依董事會決議授權核定與上訴人間成立顧問聘用合約，業如前述，更無逾越授權之無權代理至明。被上訴人徒執上情否認兩造間已另成立顧問聘用契約云云，自屬無據。
⒊惟查證人葉佳瑛證稱：被上訴人董事會通過聘任上訴人擔任
顧問後，因金管會保險局派駐人員未同意被上訴人於契約書用印，被上訴人亦未曾核發顧問報酬，因此上訴人對於是否繼續擔任顧問也一直存有疑慮，管理部的主管米介中、金管會派駐人員並與上訴人溝通，希望能以降低費用之方式來聘用，上訴人乃於103年1月8 日主動提出不領報酬，義務替公司擔任顧問，管理部並據此擬具簽呈，伊亦已於簽呈上批核同意等語（原審訴卷第163頁，本院卷第173頁）；核與卷附被上訴人管理部於103年1月8 日擬具、並由葉佳瑛於翌日批准之簽呈記載：「主旨：聘任蔡長軒擔任本公司顧問案，請核示。說明：..聘任蔡君擔任顧問乙職，因業務需求酌給所產生之相關費用（如：交通費、餐宴等）核實支付，無其他津貼。...」等語（本院卷第158頁），以及該簽呈後附件「顧問聘任契約書」（下稱系爭「顧問聘任契約書」）約定「第一條：聘任期間自民國102年9月1日起至民國103年8月31日止，期滿本契約當然終止；...」、「第三條：因業務需求所產生之相關費用（交通費、餐宴等）核實支付」等內容（本院卷第158頁背面、第159頁），悉相符合。再查系爭「顧問聘任契約書」雖未經被上訴人用印，然已由上訴人於契約書末頁「立契約書人欄」、「乙方」親自簽名乙節，乃上訴人所不爭執（本院卷第156 頁）；證人葉佳瑛並證稱：伊確已同意由上訴人以無給職方式擔任顧問，協商聘任條件即如系爭「顧問聘任契約書」所示等語（本院卷第173 頁正、背面）；顯然兩造確已合意變更以系爭「顧問聘任契約書」之內容，作為上訴人受聘擔任顧問期間兩造權利義務規範之依據。併審酌系爭「顧問聘任契約書」雖係103年1月8 日以後始經兩造合意，然該契約書既約定上訴人受聘擔任顧問期間係自102年9月1 日起一年，並明文被上訴人於上訴人受聘期間內僅需核實支付上訴人因業務需求所產生相關費用（本院卷第158 頁背面）；對於合意變更前顧問報酬是否仍應支付、應如何支領各節，則全未有任何保留。益證兩造已合意溯及自顧問聘任期間起始即102年9月1 日起變更為無償聘任，上訴人自不得向被上訴人請求給付顧問報酬，洵無疑義。⒋至於上訴人雖另抗辯：伊係因已依系爭委任契約領得未滿期
報酬237萬5000 元，始同意無償擔任顧問乙職云云（本院卷第156頁背面、第157條）；證人米介中及葉佳瑛亦證稱：上訴人係在已領得未滿期報酬之前提下，始同意酌減原約定顧問報酬，甚至無償擔任顧問云云（本院卷第137頁背面、第138頁背面、第173頁背面）。然細繹前揭被上訴人管理部103年1月8日簽呈及後附系爭「顧問聘任契約書」全文就此節均未有明文。且審酌早自102年10 月間起，金管會已一再發函要求被上訴人應檢討釐清是否須依系爭委任契約給付上訴人未滿期報酬，並明示如無須給付，應向上訴人追回之意旨；被上訴人亦即於102年12月17 日函請上訴人返還已受領之未滿期報酬等情，有金管會102年10月31日保局（財）字第00000000000號函、102年11月27日保局（財）字第00000000000號函、及被上訴人102年12月17日國寶法第102366 號函影本可稽（本院卷第116頁、第118頁、第119 頁）；堪認兩造於103年1月8 日協商變更由上訴人無償受聘為顧問之前，對於金管會指示應檢討並追回上訴人已受領未滿期報酬、被上訴人亦已發函催請上訴人應將該款全數返還各節，早已知悉甚明。上訴人既知被上訴人並不同意給付未滿期報酬，猶承諾無償受聘擔任顧問，所為承諾顯非以已受領未滿期報酬為前提條件至灼；上訴人前揭抗辯以及證人米介中及葉佳瑛上開證詞既與事證相悖，均難以憑信，自不足採取。
㈢據上各節，堪認上訴人抗辯：被上訴人應依系爭委任契約第
9條第1項第1款規定給付伊退職金106萬2500元；並應依兩造間顧問聘任契約之約定向伊給付顧問報酬計144 萬元云云，均乏所據。從而上訴人執上開債權所為抵銷抗辯，於法不合，均未能准許。
六、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付237萬5000元，及自支付命令送達翌日即103年7月9日起（送達證書附於原審司促卷第11頁）至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另按供擔保應提存現金或法院認為相當之有價證券，民事訴訟法第102條第1項前段定有明文。爰依被上訴人之聲請，就原判決命其為假執行所應提供現金之擔保，准以等值之中央政府建設公債代之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。