臺灣高等法院民事判決 104年度上字第697號上 訴 人 許炳宗訴訟代理人 蔡永祥
徐家福律師被上訴人 許炳祥
許楊麗珠上 二 人訴訟代理人 陳垚祥律師複代理人 李富湧律師訴訟代理人 許琪珮被上訴人 許國源上列當事人間請求請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國104年3月27日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3526號第一審判決提起上訴，本院於105年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
兩造共有坐落新北市○○區○○○○段○○○段○○○○地號，旱地面積二萬四千一百五十平方公尺土地，分割如方案1複丈成果圖所示，編號17-2部分土地面積一萬六千一百平方公尺分歸被上訴人許炳祥、許楊麗珠取得，並依一比一比例維持共有；編號17-2（1）、17-2（2）、17-2（3）、17-2（4）部分土地面積二千五百三十平方公尺分歸被上訴人許國源取得；編號17-2（5）、17-2（6）、17-2（7）、17-2（8）部分土地面積五千五百二十平方公尺分歸上訴人取得。
第一、二審訴訟費用由兩造依附表一所示比例負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠新北市○○區○○○○段○○○段0000地號、地目旱、面積
2萬4,150平方公尺土地（下稱系爭土地）為上訴人與被上訴人許炳祥、許楊麗珠、許國源(下分稱許炳祥、許楊麗珠，合稱許炳祥等二人、許國源)共有，如附表一所示應有部分各為25/105(原共有人許錦輝、許靜雯、許靜茹、趙思宜、趙文正應有部分均分別於民國104年5月11日、105年6月11日已移轉登記予上訴人)、35/105、35/105、10/105。兩造並無不分割之特約，亦無因物之使用目的不能分割之情形，然因無法達成分割協議，為解決系爭土地使用收益之困難，爰依民法第823條第1項規定，求為裁判原物分割系爭土地之判決。
㈡上訴人與許炳祥等二人應有部分共計已逾九成，雖主張分割
方法不同，但皆主張原物分割，又系爭土地4/5部分未經整地，現為偏僻陡峭山坡與懸崖，復因土地使用限制無法申請建築執照興建房屋，亦有鄰地通行權問題，根本無人應買，伏虎宮一部分係訴外人許炳賢(下稱許炳賢)所蓋並贈與上訴人，一部分係上訴人自給所蓋，伏虎宮所在及鄰近位置原本亦為地勢陡峭，係許炳賢與上訴人以人工剷平整地，並非天生就是平坦地面。系爭土地雖為山坡地保育區，但依現行法規並非完全不能興建寺廟，內政部國土測繪中心已依上訴人申請將伏虎宮周邊土地測繪為宗教用地，上訴人並已申請寺廟登記，但因僅以所持有土地面積計算，與系爭土地全部面積不符，致無法繼續進行，故需分割系爭土地，而相鄰之同小段16、17地號土地亦為上訴人所有，同小段14-3地號土地則係上訴人向國有財產署承租，自應將上開建物坐落位置分割歸上訴人所有，合而為一。另案臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)100年度簡上字第474號拆屋還地事件判決(下稱另案拆屋還地判決)已認定許楊麗珠有將土地無償借用予上訴人，依民法第470條規定須房屋不堪使用才可收回，故許炳祥等二人終止使用借貸契約不生效力。若依許炳祥等二人提出之分割方案即方案2-1、2-2所示(如附件)，將使上訴人及許國源取得者皆為未經整理之崎嶇不平土地，且須拆除上訴人所有伏虎宮及鐵皮屋建物，許國源取得土地未達農業發展條例第16條所定最小面積0.25公頃，亦無銜接道路，造成上訴人及許國源取得土地無法對外通行，殊有不妥。至上訴人提出之分割方案即方案1所示(如附件)，兼顧各共有人利益，同時考慮鄰地通行權之問題，應屬可採等語。
㈢原審判決：⒈許錦輝、許靜雯、許靜茹應就系爭土地應有部
分二十一分之一，辦理繼承登記；⒉系爭土地應予變價分割，並按原審判決附表一所示應有部分比例分配價金。上訴人就原審判決⒉部分聲明不服，提起上訴。上訴聲明：⒈原判決命系爭土地，應予變價分割，並按如原審判決附表一所示應有部分比例分配價金之裁判廢棄。⒉上開廢棄部分，系爭土地准予分割，分割方法為兩造共有系爭土地，應予原物分割，分割方式如下：如方案1所示，編號17-2部分土地（面積1萬6,100平方公尺）歸許炳祥、許楊麗珠依附表一所示應有部分比例維持共有；編號17-2（5）、17-2（6）、17-2（7）、17-2（8）部分土地面積5,520平方公尺歸上訴人所有；編號17-2（1）、17-2（2）、17-2（3）、17-2（4）部分土地，面積2,530平方公尺歸許國源所有。
二、許炳祥等二人則以下列情詞資為抗辯：㈠上訴人於91年8月8日興建門牌號碼新北市○○區○○里○○
000號鐵皮屋，許炳賢於97年6月11日往生後，接手管理之門牌號碼同里外按5-2號伏虎宮，均違反區域計劃法第21條第1項、區域計劃法施行細則第15條第8款土地僅能供農牧生產及其設施使用之規定，自應予拆除恢復原狀，上開鐵皮屋現由訴外人許炳達使用，對上訴人並無使用之經濟效益。尤其伏虎宮坐落在山坡地保育區之農牧用地，業經政府機關認定屬違章建築，系爭土地亦不可能變更地目為建地，伏虎宮後面山坡地於50、60年間曾發生嚴重土石崩塌，故不可能獲准設立寺廟登記。另案拆屋還地判決雖已認定有使用借貸關係，但上訴人違反民法第71條強制規定，使用借貸關係應屬無效，又許楊麗珠亦於102年4月9日委託律師依民法第470條第2項、第472條第2款規定終止使用借貸關係。上訴人主張同小段14-3地號土地有向國有財產署承租，並非事實。故上訴人不得因其有上開建物所有權或管理權即可主張分得伏虎宮坐落之土地。
㈡許炳祥等二人在系爭土地平坦部分種植果樹及竹林，有經濟上效益，自應將其分割歸許炳祥等二人所有。
㈢系爭土地平坦面積3,450平方公尺之部分已開發，交通便利
，價值較高，但上訴人不願意以與許炳祥相同價格500萬元購買，只願以偏低之公告地價三成補償差價，故此部分應予變價分割，其餘面積2萬0,700平方公尺之部分則按比例原物分割。
㈣若依上訴人提出之方案1分割方案，許炳祥等二人取得者大
多為陡峭山坡地，縱有少部分屬平坦土地，但屬通道或雜草竹林，無法連繫對外道路，毫無經濟價值。
㈤答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉或系爭土地：其中2萬0,700平方
公尺應予原物分割，其分割方法如下：⑴如方案2-1編號17-2所示7,461平方公尺、編號17-2（6）所示6,211平方公尺及編號17-2（5）所示128平方公尺，共計1萬3,800平方公尺土地分歸許炳祥及許楊麗珠取得，並依應有部分1：1之比例維持分別共有；且其中編號17-2（5）所示之土地同意提供許國源、趙文正及趙思宜(上開二人部分，已經上訴人撤回起訴)通行道路之使用。⑵編號17-2（1）所示1971平方公尺之土地，分歸許國源取得。⑶編號17-2（2）所示789平方公尺之土地，分歸被上訴人趙文正及趙思宜取得，並依應有部分1：3之比例維持分別共有。⑷編號17-2（3）所示4,140平方公尺之土地，分歸被上訴人取得。⑸編號17-2（4）所示3,450平方公尺予以變價分割，並由兩造依應有部分之比例取得。或⑴如方案2-2編號17-2所示7,461平方公尺、編號17-2（2）所示8,519平方公尺及編號17-2（3）所示120平方公尺，共計1萬6,100平方公尺之土地分歸許炳祥及許楊麗珠取得，並依應有部分各1：1之比例維持分別共有；其中編號17-2（3）所示之土地提供許國源、趙文正及趙思宜通行道路之使用。⑵編號17-2（1）所示4,830平方公尺之地，分歸上訴人取得。⑶編號17-2（4）所示920平方公尺之土地，分歸被上訴人趙文正及趙思宜取得，並依應有部分1：3之比例維持分別共有。⑷編號17-2（5）所示2,300平方公尺之土地，分歸許國源取得。
三、許國源則以：系爭土地為農牧用地，不能蓋房屋，且鐵皮屋及伏虎宮建物都是違章建築，亦未經其他共有人之同意而興建，應予拆除。系爭土地尚未分割，不可先行蓋廟，其他共有人提出之分割方案均對許國源非常不公平，如果無法原物分割，系爭土地全部變價拍賣亦無意見等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠查系爭土地之地目為旱，面積為2萬4,150平方公尺，使用分
區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，原共有人許錦輝、許靜雯、許靜茹（以上三人均為許國賢之繼承人）以新臺幣(下同)58萬元、29萬元，趙文正、趙思宜以110萬元將渠等應有部分出賣予上訴人，並均移轉登記予上訴人，現登記為上訴人與許炳祥、許楊麗珠、許國源共有，應有部分各為25/105、35/105、35/105、10/105，有土地買賣契約書、土地所有權買賣移轉契約書、土地所有權狀、成交確認書、土地登記謄本在卷可稽(見本院卷㈠第64至74頁、第102、103頁、卷㈡第8、43、44頁)，並為兩造所不爭執，應認為真實。
㈡按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不
能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：⒈以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。⒉原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第824條第1項、第2項分別定有明文。又按分割共有物，究以原物分割或變價分配其價金，法院固有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，但仍應斟酌當事人之聲明，共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益等，公平裁量。必於原物分配有困難者，始予變賣，以價金分配於各共有人，如法院僅因應有部分所占比例不多或甚少之共有人，依其應有部分無法分得足供建築用或其他使用之面積，即將共有土地變價分割，不顧原可按其應有部分使用土地之其他共有人利益，尤其此等共有人對共有物在感情上或生活上有密不可分之依存關係，則其所定之分割方法，是否適當，有無符合公平原則，即值推求；又定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，但仍應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、價格、分割前之使用狀態、經濟效用、分得部分之利用價值及全體共有人之利益等有關情狀，定一適當公平之方法以為分割；再者分割共有物，以消滅共有關係為目的。法院裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如為道路）或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有（最高法院98年度台上字第2058號、96年度台上字第108號判決、69年台上字第1831號判例意旨參照）。
㈢查兩造並無分割之協議或不能分割之情，而依據上訴人與許
炳祥等二人各自提出之分割方案(方案1、2-1、2-2）之各分配面積及兩造現場指界之系爭土地平坦地面積附圖4(如附件)部分，業經本院現場勘驗及由地政人員繪製土地複丈成果圖在案，此有本院104年11月27日勘驗筆錄、現場照片、新北市新店地政事務所105年1月29日新北店地測字第0000000000號函所附土地複丈成果圖在卷可查（見本院卷㈠第209至228頁、第238至242頁）。是以本院應審酌方案1、2-1、2-2等方割方法、系爭土地之性質、經濟效用、分割前之使用狀態、利用價值及全體共有人利益等情定本件分割方法。經查：
⒈方案2-1部分：上訴人係分得編號17-2（3）、17-2（2）(
原係分配予趙思宜、趙文正共有，然嗣後渠等將應有部分賣予上訴人)部分(依方案2-1之編號為準)，與附圖4所示系爭土地平坦部分相核後，可知上訴人分得土地平坦地甚少(占附圖4之17-2（1）面樍440平方公尺不及一半，占所有平坦地1,658平方公尺約10%)，其餘大部分則屬崎嶇不平土地，以上訴人應有部分為25/105比例相比，顯不相當；許炳祥等二人分得之共有部分即17-2、17-2（6），已占有平坦地附圖4之17-2（2）、17-2（4）及17-2（1）大部分，復另取得方案2-1之17-2（4）包括有平坦地1,010平方公尺(171+341+287+211=1,010)在內之土地中，其主張變價分割後之應有部分70/105之價值，且其主張變價分割之土地(方案2-1之17-2（4）)其內有上訴人所有之同系爭土地地段之16地號土地，另有上訴人所有之同地段之17號土地與之相連，有土地登記謄本附卷可參(見原審卷㈠第135、136頁)，若此部分變價分割，上訴人可能喪失併予土地利用之機會；而許國源分得之方案2-1之17-2（1）部分則均為崎嶇地，已有利益失衡之情，雖許炳祥等二人同意方案2-1之17-2（5）土地提供予許國源通行，然仍屬崎嶇山坡地，無助於提升利用價值。又按耕地，指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割，農業發展條例第3條第11款、第16條第1項前段分別定有明文。查系爭土地之使用分區為「山坡地保育區」，使用地類別為「農牧用地」，已如前述，自應受上開有關每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃（即2,500平方公尺），不得分割規定之限制，而方案2-1，許國源所分得之土地面積僅1,971平方公尺，並未達0.25公頃（即2,500平方公尺），故方案2-1應不可採。
⒉方案2-2部分：
⑴上訴人係分得編號17-2（1）、17-2（4）(原係分配予
趙思宜、趙文正共有，然嗣後渠等將應有部分賣予上訴人)部分(依方案2-2之編號為準)，許炳祥等二人分得方案2-2之17-2、17-2（2），則稽之附圖4所示可知，伏虎宮勢將被一分而二，分屬上訴人與許炳祥等二人所有，顯然增加上訴人管領伏虎宮之困難度，且依另案拆屋還地判決所列不爭執事項可知，上訴人與許楊麗珠均不爭執伏虎宮已存在至少二十年(85年間申編門牌)，許炳賢在生前即將伏虎宮及附近空地之占有讓與上訴人(見原審卷㈠第61頁)，是以上訴人對伏虎宮在感情上已有密不可分之依存關係。
⑵雖許炳祥等二人辯稱伏虎宮為違章建築，且在農牧用地
，不得興建寺廟，違反區域計畫法規定，應被拆除，且該土地屬地質敏感區，復不符合非都市土地使用管制規則第11條第7款、新北市非都市土地申請變更為宗教使用事業計畫作業第1項第2款變更特定專用區須達二公頃以上，不得少於十公頃限制、第2項第11款地質鑽探分析調查報告、相關專業技師簽證規定，不可能取得合法登記之寺廟等語，並提出新北市政府民政局104年8月21日新北民宇字第0000000000號函為憑(見本院卷㈠第169、170頁)，惟上開函文亦稱寺廟如不符合非都市土地使用管制規則第6條之使用地類別規定，應依同規則第10條規定，辦理土地使用分區變更或第27條規定於原使用分區範圍內申請變更編定等語，顯然仍有變更使用分區編定為宗教事業使用之可能。
⑶又查上訴人已申請寺廟登記，及辦理非都市土地變更為
宗教事業使用事宜，並已排除38項禁限建項目，惟因辦理寺廟須知第19點規定，辦理寺廟登記時，應確認土地及建物之產權得登記為寺廟所有並符合寺廟使用之規定，辦理土地變更編定為宗教事業使用之計畫申請書與土地謄本所載之土地面積不符，故新北市政府民政局及新北市石碇區公所要求伏虎宮依規定補正辦理等情，有寺廟登記申請書、新北市政府民政局102年6月18日北民字第0000000000號、104年12月31日新北民宗字第0000000000號函、新北市石碇區公所函、興辦事業計畫應查詢項目及應加會之有關機關表(伏虎宮)、禁限建項目主管機關函在卷可稽(見本院卷㈠第150、152、153、287頁、第119至153頁、卷㈡第38頁)，其中興辦事業計畫應查詢項目及應加會之有關機關表(伏虎宮)註2、註3並已說明嚴重崩塌災害目前屬研究階段，系爭土地所屬新北市石碇區並非活動斷層兩側一百公尺範圍(見本院卷㈠第119頁反面)、行政院農業委員會水土保持區101年10月5日水保防字第0000000000號書函說明欄已查明系爭土地並無土石流潛勢溪流等情(見本院卷㈠第121頁)，可知伏虎宮如因本件分割共有物判決而取得現坐落所在地之土地所有權，仍有取得寺廟登記及變更使用分區編定為宗教事業使用之可能，且尚非地質敏感區，雖依新北市非都市土地申請變更為宗教使用事業計畫作業規定(見本院卷㈠118頁)及上開新北市政府民政局函所示，申請編定為宗教事業使用，亦須檢附地質鑽探分析調查報告、專業技師簽證及建照及雜項執照等，惟此顯須待取得土地所有權後始有權利據以進行探勘地質及聘請專業技師簽證，再行修築之，尚無法否定伏虎宮存在之價值。另新北市非都市土地申請變更為宗教使用事業計畫作業第1項第2款係指非都市土地申請變更為宗教事業計畫之法令及依據中，有「宗教團體申請『免受』山坡地開發建築面積不得少於十公頃限制案審查原則」，並非開發建築面積不得少於十公頃；另非都市土地使用管制規則第11條第7款係指非都市申請開發達二公頃以上規模者，應變更為特定專用區，並非限制宗教事業開發須達二公頃以上，而係指凡申請開發之土地面積達二公頃以上，即應變更為特定專用區，故許炳宗等二人所辯，容有誤會，併此敘明。
⑷雖許炳祥等二人復辯稱，伏虎宮外觀未具其所屬宗教之
建築特色，不符寺廟登記須知第4點規定，不可能取得寺廟設立登記等語，惟依上訴人提出之伏虎宮之照片及本院勘驗現場照片(見本院卷㈠第218、219、321頁)，已粗具宮廟外觀，且同前述，仍須待上訴人取得宮廟所在土地所有權確定後，始有修築之可能，自亦非無申請寺廟登記之可能，故方案2-2將伏虎宮坐落土地一分為二，顯然影響上訴人對伏虎宮之經營。
⑸再者，許國源分得方案2-2之17-2（5），全屬崎嶇山坡
地，面積為2,300平方公尺，仍未達農業發展條例第16條第1項前段之每宗耕地分割後每人所有面積須達0.25公頃（即2,500平方公尺）以上之規定，故方案2-2即不可採。
⒊變價分割方案：系爭土地雖平坦、崎嶇區域程度不一，惟
業經兩造指界平坦地範圍，有地政人員繪製複丈成果圖如附圖4在案，並有勘驗筆錄在卷可查(見本院卷㈠第211頁)，本院自有斟酌原物分配之餘地，且系爭土地上各有上訴人及許炳祥等二人所有之建物及相連之其他土地，即系爭土地同地段之23、22、16、17地號土地，有土地登記謄本、房屋位置圖在卷可證(見原審法院新店簡易庭102年度司店調字第62號卷<下稱調字卷>第8至12號、本院卷㈠第77頁)，如以變價分割方式，足以影響兩造之生活便利及整合相連土地利用價值及經濟效益，當不得不顧及原可按其應有部分使用土地之共有人利益，又依方案1分割方法(詳後述)，並無原物分配有困難之情，許國源分得土地面積亦達0.25公頃以上，亦無不能分割之情，故應認系爭土地以變賣分割方式，亦不適當。
⒋方案1：
⑴許炳祥等二人所分得並約定共有之部分為編號17-2(以
下未註明即為方案1之編號)，面積1萬6,100平方公尺，而渠等所有之建物及系爭土地同地段之23、22地號土地，已如前述，均位於上開分配土地內，許炳祥得以整合利用，又如附圖4之編號17-2(1)、(2)、(4)平坦地，共648平方公尺(440+140+68=648)，均在上開許炳祥受分配之土地內，雖許炳祥等二人辯稱，渠等分得部分大部分為崎嶇山區，上開平坦地屬通道及雜草、竹林，地勢較高，與外面主要道路相距甚遠而無法聯絡，對渠等極不公平云云，惟查，上開平坦地係位於渠等住家後方，僅生雜草，如開墾並非困難，且渠等住家前即有頗為寬廣之「外按路」等情，有本院勘驗筆錄、現場照片、內政部國土測繪中心國土測繪圖資網路地圖在卷可查(見本院卷㈠第211、224至228頁、第232頁)。又系爭土地大部分為崎嶇山區，許炳祥等二人應有部分達70/105，致其分得之土地，崎嶇山坡地必占有一定比例，系爭土地既尚有其他共有人，考量利益平衡，自無法將附圖4大部分之平坦地均歸許炳祥等二人所有，應認許炳祥等二人取得17-2部分，已斟酌渠等之生活依存關係、土地整合利用價值等相當利益，應為適當，尚無不公平可言。
⑵上訴人分得部分為方案1之17-2（5）、17-2（6）、00-
0 (0) 00-0（8）部分土地，面積共5,520平方公尺，而其所有之系爭土地同地段之16、17地號土地，係在該分得部分內或與之相連，又伏虎宮亦在其上，現為上訴人所經營，將來亦有取得寺廟登記之可能，現僅主要因尚未分割取得其坐落土地而無法補正相關申請資料，均如前述，是上訴人分得此部分，即得順利進行寺廟登記之申請，並得整合其建物及其他所有土地為利用，及延續經營伏虎宮。雖許炳祥等二人辯稱，上訴人分得土地部分，皆為平坦地，皆已開發完成，地勢為最低位置、且與外面主要道路最為接近，以其向趙文正、趙思宜以110萬元購買系爭土地應有部分計算，係系爭土地最有價值部分，故方案1係純粹以損害渠等利益為主要目的，渠等受害甚鉅云云。惟查，上訴人分得部分並非全為平坦地，此觀內政部國土測繪中心國土測繪圖資網路地圖自明(見本院卷㈠第232頁)，復核以附圖4所示，其平坦地大部分坐落在伏虎宮所在地，已無另為開發之餘地(雖許炳宗等二人稱上訴人如無法合法申請寺廟登記，即可高價轉賣云云，尚無依據)，且外接道路「外按路」僅容一車通行，亦有照片在卷可參(見本院卷㈡第21頁
)，非如許炳祥等二人分得之平坦地，尚有利用、開發之潛能，外接道路亦較為寬廣，且觀之上訴人申請寺廟登記之過程繁複，如非一心申請，應無如其提出之上開公文往返頻繁之情(見本院卷㈠第150、152、153、287頁、第119至153頁、卷㈡第38頁)，另查上訴人向原共有人許錦輝、許靜雯、許靜茹以58萬元、29萬元，趙文正、趙思宜以110萬元購得渠等應有部分之事實，固如前述，惟至多證明上訴人為求分割案簡單化而不得不向應有部分比例較小之共有人購買，且因購得應有部分不多，乃以高價取得，惟不至於所費不貲，尚無法以此衡量上訴人取得部分價值必高於許炳祥等二人所取得部分數倍，其將來必得謀取暴利，故應非以損害許炳祥等二人為目的。
⑶許炳祥等二人復辯稱，伏虎宮所坐落之土地之使用借貸
關係應為無效，上訴人不得主張伊有取得伏虎宮之管理權存在云云。然查，許楊麗珠曾起訴請求上訴人拆除伏虎宮建物及附近空地，惟經另案拆屋還地判決駁回確定在案，有上開判決在卷可按(見原審卷㈠第59至64頁)，該判決已認定上訴人經營之伏虎宮與坐落之土地間，有使用借貸關係，雖許炳祥等二人嗣另以上訴人增建、毆打、辱罵渠等，已依民法第470條第2項、第472條第2款等規定，發函終止上開使用借貸關係，並辯稱上訴人違反區域計劃法第15條第1項規定，上開使用借貸之法律關係亦應為無效云云，惟已為上訴人所否認，許炳祥等二人亦未舉證證明上訴人上開之行為，且上訴人亦已依相關規定申請寺廟登記及變更使用分區中，現因尚未取得坐落土地，將來有合法申請之可能，亦如前述，故許炳祥等二人所辯，尚無可取。
⑷許國源分得17-2（1）、17-2（2）、17-2（3）、17-2
（4）部分土地，面積為2,530平方公尺，其中部分係上訴人贈與其應有部分之230平方公尺予許國源，故已達農業發展條例第16條第1項前段之每宗耕地分割後每人所有面積應在0.25公頃（即2,500平方公尺）以上之規定，即無不得分割之限制，且許國源分得部分外有上訴人分得土地上之「外按路」相連接，且非全係崎嶇不平土地，亦有現場照片在卷可稽(見本院卷㈠第214至218頁)，尚有利用價值，另因其應有部分僅有10/105，如其取得大面積平坦地，對其餘共有人有利益失衡之情，另許國源辯稱，系爭土地為農牧用地，不能蓋房屋，且鐵皮屋及伏虎宮建物均為違章建築，亦未經其他共有人之同意而興建，應予拆除云云，均已如述，自無足採。⒌從而，本院審酌當事人所提出之分割方案、系爭土地平坦
地分布大小及位置、土地整合經濟效益、分割前之各共有人之使用狀態及全體共有人利益分配等情，應認以方案1之分割方法為適當。
五、綜上所述，上訴人依民法第823條第1項規定，訴請將系爭土地分割，本院經斟酌後認以原物分配為適當，爰定分割方法如方案1所示，即編號17-2部分土地面積1萬6,100平方公尺）分歸許炳祥、許楊麗珠取得，並依1比1比例維持共有；；編號17-2（1）、17-2（2）、17-2（3）、17-2（4）部分土地面積2,530平方公尺分歸許國源取得；編號17-2（5）、17-2（6）、17-2（7）、17-2（8）部分土地面積5,520平方公尺分歸上訴人取得。原審判決以變價分割尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。又分割共有物之訴，核其性質，兩造本可互換地位，上訴人提起本件訴訟於法雖屬有據，然被上訴人之應訴乃法律規定所不得不然，其所為抗辯自為伸張或防衛權利所必要，是本件訴訟費用應由兩造依其應有部分之比例分擔，始為公允，爰諭知兩造訴訟費用負擔之比例如主文第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第80條之1、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────┬──────────┬───────────┐│編號│ 所有權人 │ 應有部分比例 │應負擔訴訟費用比例 │├──┼──────┼──────────┼───────────┤│ 1 │ 許炳宗 │ 25分之之105 │ 25分之105 │├──┼──────┼──────────┼───────────┤│ 2 │ 許炳祥 │ 35分之105 │ 35分之105 │├──┼──────┼──────────┼───────────┤│ 3 │ 許楊麗珠 │ 35分之105 │ 35分之105 │├──┼──────┼──────────┼───────────┤│ 4 │ 許國源 │ 10分之105 │ 10分之105 │└──┴──────┴──────────┴───────────┘方案1方案2-1方案2-2附圖4