臺灣高等法院民事判決 104年度上字第756號上 訴 人 黃曉雲訴訟代理人 周美郎
劉美辰張仁龍律師複代 理 人 江意婷訴訟代理人 楊佩芸律師被上 訴 人 廖麗花
莊景竹莊景丞共 同訴訟代理人 林重宏律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國104年3月17日臺灣新北地方法院103年度重訴字第96號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣肆佰壹拾陸萬柒仟捌佰叁拾捌元，及自民國一百零三年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
關於廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔；關於駁回上訴及追加之訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰叁拾玖萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣肆佰壹拾陸萬柒仟捌佰叁拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。上訴人於原審主張其於民國98年4月15日向被上訴人之被繼承人莊泮水（下稱莊泮水）買受新北市永和區（原臺北縣永和市，下同）竹林路191巷3號1樓房屋（下稱系爭房屋）暨其坐落基地（與系爭房屋合稱系爭房地），因系爭房屋內有通往所在2樓之樓梯（下稱系爭樓梯），其通道（下稱系爭通道）並占用室內面積1.5坪，致系爭房地有短少坪數之瑕疵，故先位依民法第360條規定及繼承法律關係，請求此部分短少面積損害新臺幣（下同）107萬7,017元本息；備位則主張被上訴人無權占有系爭通道面積，自應返還相當於租金之不當得利，依民法第179條規定及繼承法律關係，請求被上訴人應自起訴狀繕本送達日起至清償日止，連帶給付上訴人每月月底3,500元及自次月1日起至清償日止之法定遲延利息。嗣於本院審理中主張：被上訴人占用系爭通道面積應再加計被上訴人進出系爭樓梯間專用區域而為
1.921坪，非原起訴時之1.5坪，此部分先位主張短少面積損害應再擴張請求22萬8,786元；備位主張則追加請求返還減少之價金104萬3,939元、不當得利部分擴張請求每月應再給付982元租金（見本院卷第146頁、第148頁正反面）。而上訴人追加請求返還減少價金部分，亦係本於系爭通道瑕疵所為請求，核其請求基礎事實同一；另就系爭通道短少面積損害及被上訴人無權占有系爭通道面積應返還之不當得利所為之擴張請求，則屬擴張應受判決事項之聲明，依前開說明，均應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於98年4月15日以1,370萬元向莊泮水買受系爭房地，並簽訂不動產買賣合約書（下稱系爭買賣契約），同年5月11日取得系爭房地所有權登記。而伊購買系爭房地係為作為店面使用，經莊泮水告知系爭房屋得為店面使用，系爭買賣契約第2條亦載明本買賣標的物僅有增建平台、無停車位，莊泮水於契約附表標的物現況說明書（下稱現況說明書）第9項「是否有改建、違建、禁建或為此與他人發生糾紛之情事」，復勾選「無」，伊因此而向莊泮水買受系爭房地。詎伊於102年4月間接獲新北市政府工務局（下稱工務局）函文，指系爭房屋有未經核准擅自塗銷汽車車位並作為營業場所使用等情，涉及違反建築法規定，如未依法改善，得依相關規定處以罰鍰及強制拆除。經伊調閱系爭房屋之臺北縣政府建設局66使字第1168號使用執照存根（下稱系爭使用執照）及其原始竣工圖（下稱系爭竣工圖），方知系爭房屋內原設有2個停車位（下稱系爭停車位），而莊泮水顯知悉系爭房屋包含系爭停車位之瑕疵，竟將之塗銷而變更設計為店面，且未告知上訴人。又系爭房屋內設有系爭樓梯，其系爭通道並占用系爭房屋面積1.5坪，致系爭房地有短少坪數之瑕疵；又系爭樓梯迄今均為被上訴人使用，則系爭通道占用室內面積部分，被上訴人即因此獲有相當於租金之不當得利，並致上訴人受有無法使用該部分面積之損害。爰先位依民法第360條規定及繼承法律關係請求損害賠償，以系爭房地含系爭停車位於起訴時之評估價格，與如得為合法店面使用之評估價格相較，伊即受有416萬7,838元之價差損害；又系爭房屋因含系爭通道面積而短少1.5坪，則以起訴時系爭房地得為合法店面使用之每坪單價計算，伊即受有此部分短少面積損害107萬7,017元，求為命：㈠被上訴人應連帶給付伊416萬7,838元，及自附表所示金額受領日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應連帶給付伊107萬7,017元及自附表所示金額受領日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。備位則依民法第359條、第179條規定及繼承法律關係，請求返還減少之價金及相當於租金之不當得利，即伊買受系爭房地時含系爭停車位之評估價格與伊買受系爭房地之價金相較，應減少價金271萬2,300元；及被上訴人無權占有系爭通道面積，亦應按月返還相當於租金之不當得利3,500元，求為命：㈠被上訴人應連帶給付伊271萬2,300元，及自附表所示金額受領日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應自起訴狀繕本送達日起至清償日止，連帶給付上訴人每月月底3,500元及次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院主張：被上訴人占用系爭通道面積應加計被上訴人進出系爭樓梯間專用區域而為1.921坪，故非原起訴時1.5坪，則此部分先位主張價差之損害應再擴張22萬8,786元；備位部分則追加請求返還系爭通道減少之價金104萬3,939元，不當得利部分則擴張請求每月應再給付982元租金，先位上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人475萬4,205元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人莊景丞翌日即103年4月19日（見原審卷一第192頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應再連帶給付上訴人22萬8,786元，及自105年2月26日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日即105年2月27日（見本院卷第168頁反面）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行；備位上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人271萬2,300元及自103年4月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自103年4月19日起，於每月月底給付上訴人3,500元及均自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應再連帶給付上訴人104萬3,939元及自103年4月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤被上訴人應再自103年4月19日起，於每月月底給付上訴人982元及均自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房屋之起造人兼出賣人孫火木（下稱孫火木）將系爭房地出賣予莊泮水時，系爭房屋已作為店面使用，並供莊泮水申請營業執照經營雜貨店，而孫火木未曾將系爭竣工圖交予莊泮水及告知室內有系爭停車位，莊泮水無從知悉亦未自行塗銷系爭停車位，以變更室內設計作為店面使用。又依工務局函文可知，系爭停車位非不得依相關法規辦理變更塗銷，且系爭使用執照原即載明系爭房屋作為店面、住宅使用，雖設有系爭停車位，亦不因此影響其效用；而依上訴人買受系爭房地後即出租予他人使用並收取租金，堪認上訴人並未因系爭房屋無法作為店面使用而受有損害；且系爭房地如含系爭停車位於起訴時之評估價格，與如得為合法店面使用之起訴時評估價格相較，上訴人已獲有系爭房地升值之利益，故系爭房屋並無無法作為店面使用之瑕疵，上訴人自不得請求被上訴人賠償損害及減少價金；縱認上訴人請求減少價金有理由，則其因出租系爭房地所收取之租金，應依民法第216條之1規定，抵銷被上訴人應賠償之金額。末依系爭買賣契約第16條第4項已載明：「主建物面積含該層電樓梯間」等語，即系爭通道面積已包含在主建物面積內，且上訴人係現場查看後始購買系爭房地，故上訴人買受系爭房地時已知悉系爭通道存在，及其面積包含在主建物面積內而依現狀承買，則其所買受系爭房地之面積亦無任何短少，是系爭房地就此部分自無缺少莊泮水保證之品質或其有何故意不告知瑕疵之情事，上訴人請求被上訴人賠償此部分損害及減少價金，並應返還因無權占有系爭通道所獲相當於租金之不當得利，均無理由等語置辯。被上訴人對上訴人之上訴及追加之訴，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：（見本院卷第47頁反面）㈠上訴人於98年4月15日與莊泮水簽立系爭買賣契約，購買系
爭房地，買賣價金為1,370萬元，上訴人已於附表所示時間付清價金，莊泮水並於98年5月11日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人名下。
㈡莊泮水已於98年7月6日過世，被上訴人為莊泮水之繼承人均未拋棄繼承。
四、上訴人主張：伊於98年4月15日向莊泮水買受系爭房地以供店面使用，並簽訂系爭買賣契約，惟莊泮水明知系爭房屋包含系爭停車位之瑕疵，竟未告知伊，使伊受有系爭房地價差之損害；又系爭通道占用系爭房屋面積1.921坪，致系爭房地有短少坪數之瑕疵；而系爭通道迄今均為被上訴人使用，被上訴人即因此獲有相當於租金之不當得利，並致伊受有無法使用該部分面積之損害。爰先位依民法第360條規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶賠償伊系爭房地價差及系爭通道占用而短少坪數之損害；備位則依民法第359條、第179條規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶返還伊因系爭停車位及系爭通道瑕疵而得減少之價金，並請求被上訴人按月給付無權占用系爭通道所獲相當於租金之不當得利等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲審酌分述如下：
㈠上訴人依民法第360條規定及繼承法律關係，請求被上訴人
連帶賠償系爭房地價差之損害，是否有據？
1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，同法第354條第1項本文定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。次按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條亦有規定。經查：
⑴依系爭買賣契約第2條記載本買賣標的物僅有增建平台、無
停車位，及莊泮水於現況說明書第9項「是否有改建、違建、禁建或為此與他人發生糾紛之情事」勾選「無」等情（見原審卷一第10、27頁）；參酌被上訴人自陳系爭房屋之起造人兼出賣人孫火木將系爭房地出賣予莊泮水時，系爭房屋已作為店面使用，並供莊泮水申請營業執照經營雜貨店等語，可認上訴人主張其購買系爭房地係為作為店面使用，並經莊泮水告知系爭房屋得為店面使用，其始向莊泮水買受系爭房地等語，洵屬可採。再依系爭竣工圖所示，系爭房屋內確係設有系爭停車位（見原審卷一第42頁），且工務局102年4月18日北工使字第0000000000號函說明亦記載：「…二、旨揭建築物（即系爭房屋），領有66使字第1168號使用執照，依執照登載所示，層棟戶數為『地上7層』，係屬供公眾使用建築物，該1樓原核准用途為『店鋪、住宅』；經本局派員勘查，現場涉及違反建築法第73條、第77條之2規定：㈠未經核准擅自塗銷汽車車位並作為營業場所使用等與原核准內容不符之變更使用行為。…四、相關法令規定摘錄：…㈣建築法第91條第1項（略以）：『有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。…』…」等語（見原審卷一第36、37至38頁）；復佐以原審囑託之鑑定單位即永慶不動產估價師聯合事務所（下稱鑑定單位）103年11月28日永慶總字第103字第0058號函說明記載：「…一、聲請狀所述店舖（即系爭房屋）與停車位（即系爭停車位）兩用途共存併用上存在極大限制與不便，而嚴重影響其價值。…」等語（見原審卷二第124頁），可知系爭房屋內之系爭停車位空間不得作為店面使用，如違法使用而未限期改善或補辦手續，主管機關得依建築法第91條第1項規定對上訴人處以罰鍰或對系爭房屋停止供水供電、封閉或命上訴人期限內恢復原狀等處分，且系爭房屋內存在系爭停車位亦致其使用受限而致價值嚴重減損，堪認依通常交易觀念及上訴人向莊泮水買受系爭房屋係以可全部作店面使用為決定，系爭房屋因設有系爭停車位空間，致使用上有法令限制及價值亦因而貶抑，自有減損其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
⑵復稽諸證人孫火木證述：系爭房屋1樓使用執照有記載作為
店面使用，其上亦有記載室內、室外停車場，系爭房屋係店面住宅，伊賣也是作店面賣，伊沒有給莊泮水系爭竣工圖、亦未告知莊泮水室內有停車位，但看伊庭呈的使用執照就知道了，伊有將使用執照給莊泮水，這張使用執照就有記載室內停車場180平方公尺，申請營業執照只要有使用執照即可等語（見原審卷二第164至166頁）；則依系爭使用執照之「建築物概要」欄記載可知，系爭房地所屬建築物乃地上7層、地下1層，地下層係作為店舖、避難室使用，第1層則為店舖、住宅，第2至7層均為住宅，並設有室內停車場180平方公尺，惟並無車道等相關建築項目及用途之記載（見原審卷二第168頁）；且衡諸系爭房地現場照片所示，其所屬建物2樓以上均為住宅，亦無任何通往地下1層之車道（見原審卷二第35頁反面至37頁反面）；而孫火木既已將系爭使用執照交予莊泮水作為申請營業執照以經營雜貨店，莊泮水就系爭使用執照所載上情當已知悉，則對照系爭房地前揭現況，堪認莊泮水就系爭使用執照所載室內停車場180平方公尺即系爭停車位，係設置在系爭房屋內乙節，應有所查悉，則其未將此節告知上訴人，並於系爭買賣契約買賣標的物記載無停車位，及於現況說明書第9項「是否有改建、違建、禁建或為此與他人發生糾紛之情事」勾選「無」，足徵其有故意不告知上訴人系爭房屋內包含有系爭停車位之瑕疵。而被上訴人既為莊泮水之繼承人，依上說明，上訴人依民法第360條規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶賠償系爭房地因上開瑕疵所致之損害，即屬有據。
⑶按民法第360條之損害賠償請求權，關於物之損害，請求金
錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。故減少價金與損害賠償之計算方式不同（最高法院101年度台上字第1916號判決意旨參照）。查，系爭房地所在位置為新北市○○區○○路○○○巷路段，並於66年5月12日建造完成，可供作店面出租使用，系爭房屋類型為華廈、建物登記坪數25.21坪、土地登記坪數為
3.98坪，其隔局為1廳/1衛/1室，門前道路寬8公尺、鄰近公園、小學、公車及頂溪捷運站等情，有系爭使用執照存根影本、系爭房地現場照片及介紹明細、位置略圖等件足按（見原審卷一第40頁、第102至104頁、第187至188頁，原審卷二第33頁），可知系爭房屋屋齡於上訴人起訴時即102年9月9日（見原審卷一第3頁）已36年，然因坐落區域之交通便利、商業活動尚繁，並可供作店面出租予以使用收益，其經濟價值當較一般住宅為高，本院審酌上述各情，認鑑定單位依勘查系爭房地現狀，進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產現況及勘估標的依最有效使用情況等綜合分析後，採用比較法、收益法等估價方式進行評估系爭房地如為正常店面即未設有系爭停車位，於102年9月6日即約上訴人起訴時之交易價格為1,810萬1,067元；然如含系爭停車位之交易價格則為1,393萬3,229元（見外置鑑定單位不動產估價報書），尚屬合理且適當。而上訴人得依民法第360條規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶賠償系爭房地因上開瑕疵所致之損害，既如前述，是系爭房地如不具系爭停車位之瑕疵，於上訴人起訴時應有之狀態即市價為1,810萬1,067元，惟因具系爭停車位之瑕疵其市價僅為1,393萬3,229元，則其二者差額416萬7,838元即為上訴人因此瑕疵所受損害，是上訴人得請求被上訴人連帶給付之金額即為416萬7,838元。
2.被上訴人下列辯稱各節，均不足採，分述如后：⑴被上訴人辯稱：其於出賣系爭房地予莊泮水時，系爭房屋已
作為店面使用，並供莊泮水申請營業執照經營雜貨店，而依孫火木證述可知，孫火木未曾將系爭竣工圖交予莊泮水及告知室內有系爭停車位，莊泮水自無從知悉云云。然查，孫火木固證述其未給莊泮水系爭竣工圖、亦未告知莊泮水室內有停車位等語，但亦證述其有交付系爭使用執照予莊泮水辦理申請營業執照，系爭使用執照即有記載室內停車場180平方公尺等語（見原審卷二第164至166頁），則孫火木既已將系爭使用執照交付莊泮水申請營業執照經營雜貨店，莊泮水當已知悉其內容，而依系爭使用執照之「建築物概要」欄記載及系爭房地現況，莊泮水亦有查悉系爭停車位乃設於系爭房屋內，均如前述，是縱孫火木未曾將系爭竣工圖交予莊泮水及告知室內有系爭停車位，亦難認莊泮水無從知悉系爭停車位所在乙事。
⑵被上訴人辯稱：依工務局函文可知系爭停車位非不得依相關
法規辦理變更，如由上訴人依前開規定變更使用執照後，依鑑定報告評估系爭房地如為正常店面即未設有系爭停車位，於起訴時之交易價格為1,810萬1,067元，上訴人即受有升值之利益，而未受有損害云云。查，依工務局103年4月28日北工使字第0000000000函、同年6月27日北工使字第0000000000號函、同年8月12日北工使字第0000000000號函，固謂系爭停車位如與原核定使用不合，應依建築法第73條第2項規定辦理變更使用執照等語（見原審卷二第66-2頁、第97至98頁，原審卷一第193頁），然出賣人即莊泮水對於買受人即上訴人所負之瑕疵擔保責任，係以其將系爭房地危險移轉予上訴人時，是否具滅失或減少其價值之瑕疵，或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，而系爭房地具系爭停車位之瑕疵於莊泮水將該房地危險移轉上訴人時即存在，莊泮水自應對上訴人負瑕疵擔保責任，要與系爭停車位是否因上訴人事後辦理變更使用執照而有受有升值之利益無涉。
⑶被上訴人辯稱：依鑑定單位函文所示，足徵系爭房地雖設有
系爭停車位，然非不得作為店鋪使用，並未影響其作為店面之功能；況上訴人買受系爭房地迄今均出租他人收取租金，上訴人並無因系爭房地無法作為店面而受有損害云云。惟查，鑑定單位前揭103年11月28日函文雖載有：「兩者（即系爭房屋與系爭停車位）用途在同一時間點下共用時，確依所述相互牽制影響，惟兩者在實際使用尚可透過時間、空間、及使用方式協調彈性運用，降低兩者相互影響程度及範圍，達到一定程度的有效利用…。」等語，惟亦載有：「…一、聲請狀所述店舖（即系爭房屋）與停車位（即系爭停車位）兩用途共存併用上存在極大限制與不便，而嚴重影響其價值。」等語（見原審卷二第124頁），足徵系爭房屋除系爭停車位外之其餘空間，雖非不得作為店面使用，然仍因具系爭停車位而致其效用及經濟價值受有嚴重之減損，自屬具有減損其通常效用或契約預定效用之瑕疵。至上訴人買受系爭房地迄今均出租他人收取租金，乃上訴人本於所有權對系爭房地為使用收益之權利，與上訴人因買受系爭房地具瑕疵所受損害，要屬二事，自不得據此推認上訴人未因系爭房地之瑕疵受有損害。
3.從而，上訴人主張莊泮水故意不告知上訴人系爭房屋具有系爭停車位之瑕疵，應屬可採，被上訴人所辯，均非有據，且上訴人因上開瑕疵所受之價差損害為416萬7,838元，業如前述，則上訴人依民法第360條規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶給付416萬7,838元，為有理由，應予准許。
4.末按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本院既就上訴人先位主張依民法第360條規定及繼承法律關係之請求，予以准許，則上訴人備位之訴依民法第359條、第179條規定及繼承法律關係，就系爭房地因系爭停車位瑕疵請求返還減少之價金，即毋庸再予審酌。
㈡系爭通道占用系爭房屋面積部分：
1.先位部分：上訴人依民法第360條規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶賠償因系爭通道占用系爭房地，致有短少坪數1.921坪瑕疵之損害，是否有據？⑴按物之出賣人對於買受人，固應負民法第354條之瑕疵擔保
責任；惟買受人於契約成立時，知其物有民法第354條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條亦有明文。
⑵查，依系爭買賣契約第15條交屋約定：「買、賣雙方同意依
照房地之定著物交屋，…」及第16條第4項約定：「主建物面積含該層電樓梯間，本物件因登記無住宅或住字樣，故無法適用購置住宅利息補貼申請。」等語（見原審卷一第13、14頁）；及信義房屋仲介股份有限公司104年12月7日函覆說明二、記載：「經查：㈠…因早期之建物測量成果圖多未標出當層電樓梯間，本公司受託後製作不動產說明書時，以經紀人員所繪製之現況平面圖比對建物測量成果圖標示之尺寸及形狀，判斷主建物面積含當層電樓梯間時，即會有是項註記，並轉載於不動產買賣契約做為特別約定。…㈢…查是項註記仍應視個案狀況始予以加註，並非該等屋齡案件締約時之制式條款。」等語（見本院卷第111頁），可知系爭房地之系爭樓梯部分，業經兩造於系爭買賣契約註記，堪認莊泮水於締約前已告知；且兩造復約定依系爭房地之定著物交屋，而系爭樓梯於兩造簽署系爭買賣契約即已存在系爭房屋內，上訴人亦自認有至系爭房地現場查看後始購買，且莊泮水所移轉登記予伊之坪數並未短少等語（見本院卷第73頁正反面），是系爭房地並無坪數短少之瑕疵，則縱系爭樓梯占用系爭通道之面積無法作為店面使用，亦為上訴人買受時所知悉，且莊泮水並無故意不告知此部分瑕疵之情，揆諸前開規定，莊泮水自不負瑕疵擔保責任。從而，上訴人依民法第360條規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶賠償伊因系爭通道占用系爭房屋致有短少坪數瑕疵之損害，即屬無憑，不應准許。
2.備位部分：上訴人依民法第359條、第179條規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶返還因系爭通道瑕疵而得減少之價金，並按月給付無權占用系爭通道相當於租金之不當得利，是否有據？⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354至358條之規定，
應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，固為民法第359條本文所規定，惟莊泮水依民法第355條規定就系爭通道占用系爭房屋面積部分，不負瑕疵擔保責任，已如前述，則上訴人主張依民法第359條規定請求減少價金104萬3,939元，並依民法第179條規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶返還上開價金本息，洵屬無據，不能准許。
⑵又系爭樓梯占用系爭通道之面積無法作為店面使用，為上訴
人買受時所知，亦如前述，而系爭樓梯既為系爭房屋之定著物，則依上訴人與莊泮水於系爭買賣契約第15條交屋約定：
「買、賣雙方同意依照房地之定著物交屋，…」等語，可知上訴人業於簽訂系爭買賣契約時，同意系爭通道為系爭樓梯所占用，堪認被上訴人因通行系爭樓梯而占用系爭通道，並非無權占有。從而，上訴人主張被上訴人無權占用系爭通道面積1.921坪，依民法第179條規定請求被上訴人自103年4月19日起，於每月月底給付上訴人相當於租金之不當得利4,482元及均自次月1日起至清償日止之法定遲延利息，亦非有憑，委不足採。
五、綜上所述，上訴人依民法第360條規定及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人416萬7,838元及自103年4月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。又本院命被上訴人給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請為附條件之准、免假執行宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加之訴，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮法 官 游悅晨正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────────┬───────┬───────────┐│被上訴人受領日期│上訴人支付金額│被上訴人應返還之利息 ││ │（新臺幣） │ │├────────┼───────┼───────────┤│98年4月15日 │ 300,000元│自98年4月15日起至清償 ││ │ │日止按年息5%計算之利息│├────────┼───────┼───────────┤│98年4月21日 │ 1,070,000元│自98年4月21日起至清償 ││ │ │日止按年息5%計算之利息│├────────┼───────┼───────────┤│98年5月5日 │ 2,330,000元│自98年5月5日起至清償日││ │ │止按年息5%計算之利息 │├────────┼───────┼───────────┤│98年5月13日 │ 10,000,000元│自98年5月13日起至清償 ││ │ │日止按年息5%計算之利息│├────────┼───────┼───────────┤│合計已支付： │ 13,700,000元│ │└────────┴───────┴───────────┘