臺灣高等法院民事判決 104年度上字第736號上訴人即附帶被上訴人 綠葉山莊社區管理委員會法定代理人 于澤謙訴訟代理人 李如龍律師被上訴人即附帶上訴人 原美館社區管理委員會法定代理人 顏坤木訴訟代理人 徐文貞
陳瑩珊楊晴翔律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國104年4月2日臺灣基隆地方法院103年度訴字第355號判決提起上訴，被上訴人為一部附帶上訴，並為訴之追加，本院於105年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項及訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，原美館社區管理委員會在第一審之訴駁回。
原美館社區管理委員會之附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由原美館社區管理委員會負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人即附帶上訴人原美館社區管理委員會（下稱原美館管委會）之法定代理人於第二審程序進行中變更為顏坤木，顏坤木於民國104年8月18日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第62頁）；上訴人即附帶被上訴人綠葉山莊社區管理委員會（下稱綠葉山莊管委會）之法定代理人於103年12月30日變更為于澤謙，有基隆市七堵區公所函可稽（見本院卷㈠第53-1頁），于澤謙於104年7月27日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第52、53頁），核與民事訴訟法第170條規定均無不合，應予准許。
二、按公寓大廈管理條例第3條第9款規定，公寓大廈管理委員會（下稱管委會）係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然依同條例第38條第1項規定：「管理委員會有當事人能力」，承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴。是管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行，致他人受損害，而應由區分所有權人負責任時，其本身雖非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認權利人得基於程序選擇權，並依同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求。查原美館管委會主張原美館社區住戶對於對外聯絡通行道路之通行使用權利，遭綠葉山莊管委會不法侵害，依民法第184條第1項規定，請求綠葉山莊管委會排除侵害，依前揭說明，綠葉山莊管委會有當事人能力。又原美館社區104年11月15日區分所有權人會議決議通過「確認本區分所有權人會議有於103年3月22日區分所有權人大會決議授權原美館社區管理委員會就綠葉山莊社區管委會阻攔並妨礙本社區住戶通行事件，進行排除侵害之民事訴訟。（目前也已進入高院審理中，字號「104上字736號）」議案（見同上卷第150頁），應認原美館社區區分所有權人會議已追認原美館管委會提起本件訴訟之行為，原美館管委會係執行區分所有權人會議之決議而起訴，其當事人能力亦無欠缺。
三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項本文定有明文。查原美館管委會在原審依民法第184條第1項規定，請求綠葉山莊管委會將坐落基隆市○○區○○段○○○段000000000000地號土地（下稱108-1、109-1地號土地，下合稱系爭土地）上如起訴狀所附地籍圖謄本所示長3.7公尺、高50公分柵欄（下稱系爭柵欄）（見原審卷第7頁）拆除，並不得以換證、盤查或任何方式阻擾原美館管委會通行使用上開土地。原審為原美館管委會一部勝訴之判決，判命綠葉山莊管委會不得盤查、阻擾原美館社區住戶通行系爭土地上兩造共同通行之道路（下稱系爭道路）。嗣原美館管委會更正其訴之聲明為：綠葉山莊管委會應將系爭柵欄拆除，並不得以換證、盤查或任何方式阻撓原美館管委會社區之住戶通行系爭土地（見本院卷㈡第68頁反面），並就敗訴部分提起一部附帶上訴，又追加依民法第962條、第767條規定，求為命綠葉山莊管委會不得以設置柵欄、控制柵欄、加裝控制按鈕或其他類似對柵欄之操控行為，妨害原美館社區住戶通行系爭土地，經綠葉山莊管委會同意（見本院卷㈠第76頁反面），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原美館管委會主張：綠葉山莊社區係訴外人長億實業股份有限公司（下稱長億公司）所興建，原美館社區係訴外人佑美建設股份有限公司（下稱佑美公司）所興建，兩社區位在同一開發基地範圍內，共同通行使用系爭道路對外進出。108-1地號土地為長億公司所有，109-1地號土地為訴外人陳長琪所有，訴外人即佑美公司之董事長蔡秋雄於99年6月28日取得系爭土地無償永久使用權。伊成立後，蔡秋雄於102年7月1日同意將系爭道路用地提供原美館社區全體住戶永久無償使用。長億公司於興建綠葉山莊社區時，在系爭土地上建造警衛室（即道路管理室，下稱系爭警衛室），綠葉山莊管委會未經長億公司同意占用及管理系爭警衛室，在系爭警衛室外設置以按鈕控制系爭柵欄，阻擾原美館社區住戶及訪客進出，並於103年4月10日發函予伊，表示不再提供門禁保全服務、未辦理新證件請自助下車開啟大門柵欄通行，另設置公告記載原美館社區訪客須由住戶自行帶領，訪客車輛一律禁止進入，已不法侵害原美館社區住戶通行及占有使用系爭土地之權利，並侵害長億公司及陳長琪之所有權，伊為長億公司及陳長琪之債權人，長億公司與陳長琪怠於行使權利，伊得依民法第242條規定，代位行使其權利。爰依民法第184條第1項、第962條、第767條規定，求為命綠葉山莊管委會不得盤查、阻擾原美館社區住戶通行系爭土地，並不得以設置柵欄、控制柵欄、加裝控制按鈕或其他類似對柵欄之操控行為，妨害原美館管委會社區通行系爭土地之判決。
二、綠葉山莊管委會則以：綠葉山莊社區於89年間興建成立時即設有系爭警衛室，並設置系爭柵欄進行管理，長億公司於89年5月7日將系爭警衛室及柵欄移交予伊，伊係合法占有及管理系爭警衛室。系爭柵欄屬公共設施，係為維護包含原美館、綠葉山莊及優泉小鎮等社區安全而設，為落實門禁管理，伊於103年1月14日第15屆第2次會議訂定換發年度車輛通行證辦法，並通知原美館管委會請原美館社區住戶備妥資料辦理換證，系爭柵欄之設置未妨害原美館社區住戶之通行或自由進出，伊未侵害原美館社區住戶通行系爭道路之權利。綠葉山莊與原美館社區住戶共同占有系爭道路用地，原美館社區住戶不得依民法第962條規定對伊請求；況系爭柵欄之設置，自89年5月7日起迄今已逾15年，原美館管委會主張依民法第962條規定請求，其請求權已罹於1年消滅時效。又原美館管委會與長億公司間無債權債務關係，且長億公司曾於103年3月17日發函予伊，表示若伊不依該函內容作為，將拆除系爭警衛室，可見長億公司並未怠於行使權利，原美館管委會不得代位行使長億公司之權利，且其請求為權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判命綠葉山莊管委會不得盤查、阻擾原美館社區住戶通行系爭道路，並駁回原美館管委會其餘之訴。綠葉山莊管委會不服，提起上訴，原美館管委會提起一部附帶上訴，並為訴之追加。綠葉山莊管委會聲明：㈠原判決不利於綠葉山莊管委會部分廢棄。㈡上開廢棄部分，原美館管委會於第一審之訴駁回。㈢原美館管委會之附帶上訴及追加之訴均駁回。原美館管委會聲明：㈠綠葉山莊管委會之上訴駁回。㈡原判決關於駁回原美館社區管委會後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢綠葉山莊管委會不得以設置柵欄、控制柵欄、加裝控制按鈕或其他類似對柵欄之操控行為，妨害原美館社區住戶通行系爭土地。
四、本院得心證之理由：㈠關於原美館管委會主張依民法第184條第1項規定請求部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項前段固有明文。惟依該項規定，因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。
⒉查綠葉山莊社區係由長億公司所規劃興建，原美館社區則係
由佑美公司所興建，兩社區位在同一開發基地範圍內，共同通行使用系爭土地對外進出，108-1地號土地為長億公司所有，109-1地號土地為陳長琪所有；長億公司於綠葉山莊社區成立管理委員會後，將系爭土地提供予綠葉山莊社區住戶通行使用，並於94年5月11日出具永久無償使用權同意書，同意將綠葉山莊連棟別墅及大樓住宅之全區道路提供永久無償使用權利予訴外人紀玉枝、江文國、蘇旺泉、譚元凱；紀玉枝、蘇旺泉於99年6月28日出具永久無償使用權同意書，同意將自長億公司取得之上開使用權利讓與訴外人蔡秋雄；陳長琪於同日出具無償使用權同意書，同意將109-1地號土地永久無償提供予蔡秋雄通行道路使用；蔡秋雄則於102年7月1日出具永久無償使用權同意書，同意自長億公司取得之使用權利讓與原美館管委會及全體住戶；系爭土地上有長億公司於興建綠葉山莊社區時所建造之系爭警衛室（道路管理室），並於101年3月28日信託登記在訴外人趙爾鍵名下，該警衛室外設有系爭柵欄，綠葉山莊管委會現在系爭警衛室派駐警衛；綠葉山莊管委會於102年2月6日發函請原美館管委會通知原美館社區住戶準備相關資料辦理換發車輛通行證，並於103年1月23日公告換發新證之辦法，再於同年3月12日、同年月27日發函請原美館管委會通知所屬住戶辦理換證，復於同年4月10日發函予原美館管委會，載明不再提供門禁保全服務，原美館社區住戶出入社區大門，由原美館社區自理，凡未按規定辦法配合辦理車輛通行證者，請自助下車、自行開啟大門閘欄通行等語；另在系爭柵欄外設置公告記載：「原美館訪客請該住戶親自帶領，訪客車輛一律禁止進入」、「即日起，原美館住戶出入社區大門，凡未按規定辦法配合辦理車輛通行證者，請自助下車、自行開啟大門閘欄通行。並請原美館管理委員會即刻派遣門禁保全人員進駐，本社區不再提供上述交通及門禁安全管理服務」，系爭警衛室派駐之警衛拒絕為原美館社區住戶車輛開啟系爭柵欄，並在系爭警衛室外設置按鈕，原美館社區住戶駕駛車輛須自行啟動按鈕開啟系爭柵欄通行等情，為兩造所不爭執，且有土地及建物登記謄本、房屋稅及證明書、永久無償使用權同意書、照片、公告、行車錄影及截圖可稽（見原審卷第8至14、4
9、50、62、102至105、111頁，本院卷㈠第72至74、95、14
7、155頁，卷㈡第23、24、46、47頁）。⒊原美館管委會主張綠葉山莊管委會在系爭警衛室派駐警衛控
制柵欄，拒絕為原美館社區住戶開啟柵欄，係不法妨害原美館社區住戶通行權利。然綠葉山莊社區及原美館社區之住戶對於系爭道路均有通行使用之權利，為兩造所不爭執。而系爭道路為綠葉山莊社區起造建商長億公司所開闢，並設置系爭警衛室及柵欄，綠葉山莊管委會成立後，長億公司於89年5月1日將包括系爭警衛室、柵欄在內之公共設施點交予綠葉山莊管委會，有公設驗交單、公設點交項目一覽表可稽（見原審卷第28至46頁），可知於原美館社區住戶102年7月1日受讓取得通行使用系爭土地權利前，綠葉山莊社區住戶已經通行使用系爭土地多年，綠葉山莊管委會並在系爭警衛室派駐警衛，控制柵欄管制進出以維護社區住戶安全，而其派駐之警衛並無為原美館社區住戶及訪客提供服務之義務，且綠葉山莊管委會雖拒絕為原美館社區住戶提供啟閉柵欄服務，然已在警衛室外設置按鈕供原美館社區住戶使用，並表明：原美館社區亦可自聘警衛在警衛室管理等語（見本院卷㈠第26頁反面），依上開情形，難認綠葉山莊管委會有不法阻撓原美館社區住戶通行系爭土地，其管理系爭柵欄之行為，亦無悖於公序良俗，對原美館社區住戶自不構成侵權行為，原美館管委會主張綠葉山莊管委會應負侵權行為之責任，尚屬無據。
⒋綠葉山莊管委會係受長億公司移交系爭警衛室，系爭柵欄於
移交時已存在等情，業經原美館管委會自認（見本院卷㈠第47頁），原美館管委會嗣後復主張綠葉山莊管委會未獲長億公司同意而擅自占用系爭警衛室，系爭柵欄係事後設置等語，核與其自認之事實不符，且未獲綠葉山莊管委會同意撤銷自認，不生撤銷自認之效果。原美館管委會雖提出綠葉山莊管委會94年8月14日會議記錄為證，其上記載第一屆委員說明：「第一屆管委會於89年5月與長億公司就公共設施進行驗收會勘，因發現諸多缺失，要求長億公司改善缺失後再點交，由於長億公司一直未能完成缺失改善工作，故本項設施最終未完成實質點交，亦無簽署任何移交清冊，長億公司所提示89年5月13日已完成驗交文件，僅為驗收會勘之簽到文件等語（見本院卷㈠第98頁），然亦記載：「依據長億公司來函提示本社區公設驗交單已於89年度驗收完成」，可知長億公司已將系爭警衛室交付綠葉山莊管委會，且綠葉山莊管委會已實際接管該警衛室並派駐警衛管理進出人員使用多年，應認綠葉山莊管委會係有權占有系爭警衛室。長億公司雖於103年3月17日發函予綠葉山莊管委會，記載：社區大門、警衛室現仍為伊所有，綠葉山莊管委會成立後自行進駐大門警衛室，對該社區道路門口實施門禁管制多年等語（見本院卷㈠第97頁），然所載與上開公共設施交付管理之情形不符，不能憑以認定綠葉山莊管委會無權占有系爭警衛室。原美館管委會另提出綠葉山莊社區管委會95年1月1日會議紀錄，記載由廠商回饋贈送快速柵欄機等語（見本院卷㈡第14、15頁），惟系爭柵欄經長億公司移交綠葉山莊管委會管理使用後，如有老舊、故障或更換之必要，綠葉山莊管委會自得修繕、改換，並不影響綠葉山莊管委會以系爭柵欄管制人員、車輛進出之權利。
⒌原美館管委會雖主張伊已提供社區住戶車籍資料、車證樣式
予綠葉山莊管委會備查，並自行辦理原美館社區住戶換證，綠葉山莊管委會仍要求換證，百般阻撓通行等語，並提出被上訴102年12月16日函附車證樣式、103年2月12日函附車證登記清冊為證（見本院卷㈠第34、35、38、39頁）。惟查綠葉山莊管委會既無提供警衛啟閉柵欄服務之義務，縱原美館管委會曾提供原美館社區住戶車籍資料，綠葉山莊管委會拒絕由其派駐之警衛為原美館社區住戶啟閉系爭柵欄，亦不能認屬不法阻撓之行為。至綠葉山莊管委會要求原美館社區住戶換發通行證，已經原美館管委會拒絕（見同上卷第38頁），原美館管委會就綠葉山莊管委會要求原美館社區住戶換證之行為，未舉證證明受有何損害，其據此請求損害賠償，自非可採。
⒍原美館管委會復主張綠葉山莊管委會派駐之警衛刻意將柵欄
放下，妨礙原美館社區住戶通行等語，並提出錄影畫面及截圖、照片為證（見本院卷㈠第71至74頁，卷㈡第22至24頁）。然系爭柵欄之設置，原即為阻止外來人員進入綠葉山莊社區，放下柵欄為正常之管制方法，不能認為係不法妨礙通行，且系爭警衛室外已設置按鈕供原美館社區住戶使用，原美館社區住戶得自行按鈕開啟柵欄通行，尚不能因綠葉山莊管委會派駐之警衛拒絕提供服務，即認綠葉山莊管委會係不法妨害原美館住戶通行。
⒎原美館管委會主張綠葉山莊管委會派駐之警衛對原美館社區
住戶加以盤查云云，為綠葉山莊管委會所否認（見本院卷㈠第47頁反面），而原美館管委會提出之照片及錄影，亦不足證明原美館社區住戶有遭盤查之情形，原美館管委會此部分主張，委屬無據。
⒏原法院103年度訴字第319號判決理由雖認定綠葉山莊管委會
無權要求原美館社區住戶換發通行證，及有命保全人員阻攔原美館社區住戶進出之情事（見本院卷㈠第163頁），然該判決所為認定，對本件無拘束力。
㈡關於原美館管委會主張依民法第962條規定請求部分：
按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第962條固有明文。惟依同法第965條規定，數人共同占有一物時，各占有人就其占有物使用之範圍，不得互相請求占有之保護。是占有人與他共同占有人相互間，無民法第962條規定占有保護規定之適用。查兩造社區住戶對於系爭道路均有合法使用通行之權利，即屬共同占有系爭土地。而系爭警衛室及柵欄為長億公司在系爭土地上所設置，並經長億公司交付綠葉山莊管委會使用，長億公司顯係同意提供系爭土地由綠葉山莊通行使用，並在系爭警衛室設哨以柵欄之啟閉管制、盤查進出車輛及人員，綠葉山莊管委會受領系爭警衛室後派駐警衛管制進出車輛、人員，未逾越其管理使用之權利範圍，其雖拒絕對原美館社區住戶及訪客提供開閉柵欄之服務，但原美館社區住戶仍得自行按鈕通行，綠葉山莊管委會並未妨害原美館社區住戶通行使用系爭土地之占有權利，原美館管委會自不得依民法第962條規定對綠葉山莊管委會為請求。
㈢關於原美館管委會主張代位依民法第767條規定請求部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項前段、後段固有明文。惟占有人有占用之正當權源者，自非無權占有或侵奪、妨害所有權，所有人不得請求排除或防止。查綠葉山莊社區住戶對系爭土地有通行使用權利，且系爭警衛室及柵欄為長億公司完成綠葉山莊興建銷售後交付綠葉山莊管委會管理，均如前述，則綠葉山莊社區住戶有權通行使用系爭土地，綠葉山莊管委會有占有使用系爭警衛室、柵欄之權利，非無權占有，無不法侵害長億公司及陳長琪之所有權。原美館管委會主張伊為長億公司、陳長琪之債權人，得依民法第242條規定得代位長億公司、陳長琪對綠葉山莊管委會行使民法第767條第1項規定之權利，請求排除侵害云云，洵非有據。至長億公司於103年3月17日發函予綠葉山莊管委會，雖記載：原美館社區住戶受伊核給無償○○○區道路通行權益，實不應阻撓原美館社區住戶，特予通知，否則將已申請核准在案之警衛室拆除執照（基府都拆字00019號）執行拆除，以平紛爭等語（見本院卷㈠第97頁），但不能因此即認長億公司、陳長琪對綠葉山莊社區住戶或綠葉山莊管委會有何排除所有權侵害之權利並怠於行使，原美館管委會執此主張，亦無可取。
五、綜上所述，原美館管委會依民法第184條第1項、第962條、第767條規定，請求綠葉山莊管委會不得以盤查、設置柵欄、控制柵欄、加裝控制按鈕或其他類似對柵欄之操控行為，妨害原美館社區住戶通行系爭土地，為無理由，不應准許。原審所為綠葉山莊管委會敗訴判決部分，洵屬未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。原審就上開部分為原美館管委會敗訴判決，尚無不合，原美館管委會提起附帶上訴，並為訴之追加，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件綠葉山莊管委會之上訴為有理由，原美館管委會之附帶上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。