臺灣高等法院民事判決 104年度上字第737號上 訴 人 林金鏈被 上訴人 捷運芳鄰管理委員會特別代理人 王志宏上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國104年4月7日臺灣新北地方法院103年度訴字第3144號第一審判決提起上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為坐落於新北市○○區○○○街○○○巷○○弄之捷運芳鄰社區（下稱系爭社區）之區分所有權人，上訴人買受坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭220地號土地）權利範圍萬分之500，及其上建物即新北市○○區○○段○○○○○號房屋（門牌號碼新北市○○區○○○街○○弄○○號1樓，下稱系爭房屋），竟遭被上訴人於系爭房地內設置6個汙水蓋（下稱人孔蓋），爰依民法第767第1項起訴請求排除侵害等語。並聲明：⑴被上訴人應將新北市○○區○○段○○○○號上6個人孔蓋拆除將占用土地恢復原狀返還予上訴人。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人主張之6個人孔蓋並非被上訴人所設置，建商於建造時核發使用執照時，業經工務局許可設置，並非二次施工，人孔蓋位置目前為走道，其中糞孔蓋位置，有一個公管是住戶生活上必需使用部分，被上訴人並無權利決定拆除。上訴人買受時即已知悉有6個人孔蓋，被上訴人並無權利拆除等語置辯。
三、本件經原審裁判：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人提起上訴，上訴聲明為:⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將新北市○○區○○段○○○○號上6個人孔蓋拆除將占用土地恢復原狀返還予上訴人。⑶願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張系爭220地號土地現有6個人孔蓋處，為其所有，被上訴人應拆除上開人孔蓋恢復原狀並將土地返還予上訴人等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點論述如下：
(一)按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。公寓大廈管理條例第7條2、5款定有明文。
(二)經查，上訴人為系爭社區之區分所有權人，建物登記專有部分為系爭房屋，面積48.52平方公尺（附屬建物陽台2.17平方公尺）等情，有建物及土地謄本在卷為憑（見原審重簡字卷第8頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第26頁背面），應堪認定。又系爭房屋上開登記範圍，於建築完成後，其中部分經拆除作為通道使用，並設置有6個人孔蓋等情，有現場照片、使用執照平面圖在卷可稽（見原審重簡字卷第11頁、訴字卷第40頁），並經上訴人指明確認無訛（見本院卷第26頁背面），亦可確認。
(三)上訴人主張系爭220地號上6個人孔蓋處之土地為其所有，請求返還云云。惟系爭220地號土地為系爭社區全體區分所有權人共有，上訴人之權利範圍為萬分之500，此有土地登記謄本在卷可查（見原審訴字卷第12至15頁），並非上訴人單獨所有，而該處原區分所有權人專有之房屋，則已經滅失，上訴人請求將上開共有之土地返還於己，已屬無據。
(四)系爭房屋被拆除處設置人孔蓋部分，依系爭社區96使字第374號使用執照竣工圖所示，現況人孔蓋處下方即為污水處理設施，另依建照圖卷附之污水處理平面圖，人孔蓋為原有設施，有新北市政府工務局104年8月27日新北工使字第0000000000號函附平面圖及污水處理槽圖面可查（見本院卷第61至63頁），據此可知上訴人所指系爭220地號土地上6個人孔蓋，於系爭社區建物申請使用執照時即已存在，為合法設置之固定設施，且為區分所有權人生活上不可或缺，依公寓大廈管理條例第7條第5款之規定，不能另行約定作為專用，自無從令被上訴人拆除，供作上訴人專有建築使用。上訴人雖主張其中部分人孔蓋之污水設施已經改由公管排放云云。惟兩造均不爭執目前仍有部分作為抽水肥在使用等語（見本院卷第27頁背面、66頁背面），是該項設施仍屬不可或缺之共用設施，上訴人請求拆除，專供其建築使用，與前揭公寓大廈管理條例第7條第5款之規定有違，不能准許。
(五)又上訴人所指系爭220地號土地上6個人孔蓋處，現○○○區○○○道使用，有該處照片為憑（見原審重簡字卷第11頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第27頁背面、97頁背面），應可認定。該處旁並有系爭社區梯廳開設之安全門以及公用信箱，此見上開照片即明（見原審重簡字卷第11頁）。而系爭220地號土地該處作為通道使用之情，上訴人主張為建商二次施工等語，被上訴人則抗辯是經建管機關准許設置並非建商二次施工等語（見本院卷第97頁背面、98頁），兩造主張雖有不同，惟應於系爭社區公寓96年6月建築完成前後即已如此設置，並於其後供社區全體區分所有權人共同使用迄今。是該○○○區○巷道，且旁邊設有社區梯廳安全門、公用信箱等共用設施，依公寓大廈管理條例第7條第2款規定，自不得約定專供上訴人建築使用，上訴人請求恢復原狀，不能准許。
(六)承上所述，系爭220地號土地所有權，屬於系爭社區全體區分所有權人共有，其上6個人孔蓋處有污水處理設施，旁邊則有梯廳安全門以及公用信箱等，現況○○○區○巷道使用，自96年6月建築完成前後，迄上訴人起訴之103年10月止，已使用達7年4月之久，是系爭社區區分所有權人（包括原所有人陳淑惠在內）就此共有土地之使用方式，已達成明示或默示作為共用部分之合意。上訴人於102年4月向訴外人陳淑惠買受系爭房屋及土地（買賣契約見本院卷第73至76頁），自應繼受陳淑惠於系爭社區依公寓大廈管理條例規定以及區分所有權人約定之一切權利義務（公寓大廈管理條例第24條第1項規定參照），上訴人就上開共用部分約定之使用方式，自應受拘束。上訴人於本件請求被上訴人將系爭220地號土地上6個人孔蓋拆除將占用土地恢復原狀返還予上訴人，違反上開約定，自不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767第1項請求：被上訴人應將新北市○○區○○段○○○○號上6個人孔蓋拆除將占用土地恢復原狀返還予上訴人，非屬正當，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決以及駁回其假執行之聲請，均無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 許翠玲法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。