臺灣高等法院民事判決 104年度上字第870號上 訴 人 周東海訴訟代理人 周福珊律師被 上訴人 余寶聰
余文境共 同訴訟代理人 施中川律師
許雅婷律師上列當事人間請求不動產役權事件，上訴人對於中華民國104年5月15日臺灣士林地方法院103年度訴字第1335號第一審判決提起上訴，本院於105年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱1293地號土地）共有人，該筆土地上有伊及其他共有人所有之門牌號碼新北市○○區○○路○○○○○○○○號房屋，出入均經相鄰之被上訴人所共有同段1294地號土地上（下稱1294地號土地）約1公尺寬農徑連接汐碇路，而1293地號土地地目雖為旱地，然已於民國（下同）93年1月20日變更汐止都市計畫（第二次通盤檢討）經指定為「第二種住宅區」，得供建築使用，伊通行1294地號土地道路寬度至少需6公尺，始合於建築法第42條、第48條及新北市建築管理規則第12條、第14條，暨建築技術規則第2條第4款規定。爰依民法第787條規定，訴請確認伊對於被上訴人所有1294地號土地，如附圖所示1294⑶、1294⑷、1294⑸綠色及紅色部分土地之通行權存在。
二、被上訴人則以：1293地號土地與新北市○○區○○段○○○○○段○00地號土地毗鄰，可經坐落同段11、17、17-1地號土地（下各以地號號數稱之）約5公尺寬之如附圖所示編號1293⑵新北市○○區○○路二段22巷柏油道路（下稱水源路2段22巷道路）與水源路聯絡，非屬袋地；縱屬袋地，自水源段17地號土地通行水源路二段，較通行1294地號土地至汐碇路便利，由上開水源路17地號土地夾角畸零地通行水源路二段，對該土地影響甚微，且不會破壞1294地號土地完整性，為通行鄰地損害最少之處所及方法。至上訴人所稱1293地號土地指定建築線，則非袋地通行範疇，建築法令之相關規定不得拘束伊。且伊就1290至1292及1294地號土地申請核發104汐建字第51號建造執照（下稱系爭建照）時，已於1294地號土地留設2公尺寬度之通道供1293地號土地通行至汐碇路，伊並同意上訴人日後得經由該預留通道通行至矽碇路指定建築線，自不影響上訴人日後申請建造執照事宜等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對於被上訴人所有1294地號土地，如原判決附圖所示1294⑶、1294⑷、1294⑸綠色及紅色部分土地（面積301.4平方公尺）之通行權存在。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第49頁正背面）：㈠上訴人為1293地號土地共有人之一（應有部分16分之1），
被上訴人則為相鄰之1294地號土地共有人（應有部分各2分之1）（見原審湖調卷第33-42、32頁）。
㈡1293地號土地於93年1月20日變更汐止都市計畫（第二次通
盤檢討）經指定為「第二種住宅區」，得為建築使用（見原審卷第68頁）。
㈢1294地號土地與同段1290至1292地號土地規劃興建集合住宅
，且於103年12月24日取得104汐建字第51號建造執照（即系爭建照），該建築基地留有1593.86平方公尺之法定空地，在1294地號土地內，沿1294地號土地與同段1295地號土地地界線間預留「虛線範圍土地提供鄰地昊天段1293地號土地通行使用」之通道（見原審卷第85-90、99、101頁，本院卷第36-39頁）。
㈣與1293地號土地相鄰靠近新北市○○區○○路○○地○○○
段00000000000000000000地號土地，其中11、12、16、17-1地號土地地目為田，101-12地號土地地目為水，上開5筆土地依88年2月8日變更汐止都市計畫（配合基隆河治理基本計畫）案，均屬河川區（見原審卷第71-77頁）。
㈤1293、1294地號土地之現況如104年1月14日履勘筆錄、照片所示（見原審卷第43-47、60頁）。
五、上訴人主張1293地號土地為袋地，需通行1294地號土地始得與汐碇路聯絡，且為利1293地號土地日後指定建築線及建築使用，其得通行1294地號土地上如附圖所示⑶、⑷、⑸綠色及紅色部分等情，為被上訴人否認，並以上開情詞置辯，茲就兩造爭執事項析述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，指土地四周皆不通路或雖有他道可通公路，但費用過鉅、具有危險或不便者而言。至「公路」之意義，非僅限於國道或省（市○○縣市路線之道路，基於土地通行必要之考量，凡可供公眾通行，有相當寬度，且可容易、安全通行之公眾道路均屬之。惟民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院78年台上字第947號判例參照）。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院87年度台上字第2247號、104年度台上字第256號判決參照）。查：
⒈1293地號土地地界分別與1294地號土地、同段1291、1292、
1295、1297、1227、1226地號土地、水源段14、16、14-1、
17、17-1地號土地毗鄰，有上訴人提出之地籍圖謄本、地籍套繪圖可稽（見原審湖調卷第8頁、原審卷第69、70頁）；而1293地號土地現對外聯絡有2通道，其一為依坐落1294地號土地上如附圖所示1294⑵、1294⑸之小徑，穿過1295地號土地接連汐碇路；另一如附圖所示1293⑵之通道，則為經水源段16或17地號土地接連水源路2段22巷之現有道路，亦經原法院履勘查明，製有勘驗筆錄足參（見原審卷第44-48頁），且與上訴人所提水源段16、17、17-1地號等土地之地籍圖謄本、地籍套繪圖及被上訴人所提現況空照圖（水源路二段道路邊線與1293地號土地間隔小面積空地）相符（見原審卷第60、69、70頁），1293地號土地目前有附圖所示1293⑵之通道可與水源路二段22巷通行等語，雖堪認定。惟觀之前揭空照圖（見原審卷第60頁），1293地號土地上固有大面積之雜木林，但1293地號土地上有兩棟建物，其一已經傾倒，無法居住，另一棟尚屬完好，目前無人居住，業經原法院勘驗明確（見原審卷第44、46頁履勘筆錄），對照前揭空照圖亦可明之，足見1293地號土地上原即有建物以供居住，非僅任由雜木林叢生而未作其他使用。又該筆土地已因93年都市計畫而經指定為「第二種住宅區」，得為建築使用，被上訴人所有1294地號土地業與同段1290至1292地號土地規劃興建集合住宅，且於103年12月24日取得系爭建照，亦為被上訴人所是認（見不爭執事項㈡、㈢），上訴人復迭稱其有意申請在1293地號土地興建建築物之建造執照等語。則揆之前揭說明，於考量1293地號土地有無對外聯絡之通道時，尚應斟酌該筆土地得否為建築之通常使用。
⒉而「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路
○○路、現有巷道或廣場者，應向本府申請建築線」新北市建築管理規則第12條已有明文（見原審卷第107頁）；1293⑵通道所連接之水源路二段22巷為新北市汐止區東方○○○區○○道路，非屬計畫道路，亦非新北市政府指定建築線在案之現有巷道，尚難據以指定建築線，並有新北市汐止區公所104年5月14日新北汐工字第0000000000號函及新北市政府以104年12月16日新北府工建字第0000000000號函可考（見原審卷第114頁，本院卷第39頁）。1293地號土地既無法藉由1293⑵通道連通之水源路二段22巷巷道指定建築線，則本件如仍認1293地號僅得經由該1293⑵通道對外聯絡公路，恐不利於該筆土地之通常使用，故1293地號土地非無通行1294地號土地之必要。被上訴人以1293地號土地目前已有1293⑵通道對外聯絡水源路二段22巷為由，抗辯該筆土地並非袋地云云，尚非可取。
㈡次按「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度
，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣(市)主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路○○路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」建築法第42條及新北市建築管理規則第12條定有明文。「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：長度未滿10公尺者為2公尺。長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。長度大於20公尺為5公尺。基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過15公尺；該部份淨寬並應依前4款規定，淨高至少3公尺，且不得小於法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」建築技術規則建築設計施工編第2條亦規定甚明。而土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟袋地通行之目的，主要在解決袋地與公路間無適宜聯絡通行之目的，自應在此目的之必要範圍內，選擇通行損害最少之處所及方法為之，且供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，此觀民法第787條第2項自明，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍，始為衡平。且確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查：⒈被上訴人以1290至1292及1294地號土地為建築基地申請建造
執照時，已於南側基地留設2公尺通道，業經新北市政府於103年12月24日核發系爭建照，有被上訴人所提平面圖可證（見原審卷第101頁），且經新北市政府函復本院明確（見本院卷第39頁背面）；而被上訴人以前揭留設之2公尺通道與1293地號土地申請指定建築線，復經新北市政府以104北府城測指定（定）汐字第0655號函准在案，亦有被上訴人所提函文及建築線指示（定）申請書圖足參（見本院卷第36-38頁），被上訴人抗辯其於前揭1294地號土地上所留設2公尺寬之通道已足敷上訴人以1293地號土地申請指定建築線等語，堪可採之。
⒉雖上訴人迭次表示1294地號土地留設之2公尺通道不能申請
指定建築線，但僅稱當事人有考慮建築師先申請指定建築線（見本院卷第28頁），依其所提新北市政府工務局104年11月6日新北工建字第0000000000號函，亦僅函詢1293地號申請建造執照是否符合建築法相關規定（見本院卷第35頁），就以1293地號土地為建築基地所申請建築之建築物樓地板面積若干，則未經上訴人陳明，亦未據提出任何平面圖為佐，自難認已符合依建築技術規則建築設計施工編第2條第4款樓地板面積超過1,000平方公尺時私設通路連通建築線之通路寬度應為6公尺之規定。且上訴人主張通行如附圖所示1294地號土地上沿1294、1295地號地籍線之⑶、⑷、⑸綠色及紅色等範圍，落在1294地號土地之最長地界處，其面積分別為
182.7、109.39、9.31平方公尺，合計301.4平方公尺，占1294地號土地面積1055.78平方公尺（見原審湖調卷第32頁）之28.55%（取小數點以下第二位，四捨五入），接近3分之1之1294地號土地供上訴人通行，對照被上訴人申請系爭建造之平面圖（見原審卷第101頁），勢必造成被上訴人無法依核准之系爭建照興築建物，與民法第787條所示擇其周圍地損害最少之處所及方法之規定，即有未合。況新北市政府104年12月16日新北府工建字第0000000000號函亦載稱：「該建造執照（即系爭建照）基地南側留設2公尺道路，即係依民法第787條規定提供昊天段1293地號土地所有人通行至6公尺現有巷道通行之用」（見本院卷第39頁背面），更徵上訴人主張其欲通行1294地號土地上如附圖所示1294⑶、⑷、⑸綠色及紅色部分之寬度公尺通道，非法之所能許。
⒊上訴人雖又主張如其所請求通行如附圖所示1294之⑶、⑷、
⑸綠色及紅色等範圍過大，則由法院依職權認定適當之通行範圍云云。惟被上訴人既稱「同意上訴人日後就1293地號土地得經由1294地號土地預留範圍通行至汐碇路指定建築線」等語（見本院卷第61頁背面-第62頁），就上訴人以1294地號土地上所留設2公尺寬之通道申請指定建築線之通行權，兩造即無相對立之爭執，上訴人於此範圍通行之私法上地位即無受侵害之危險，自無訴請確認之法律上利益。
六、綜上所述，上訴人以其為1293地號土地其一共有人，訴請確認其就1294地號土地上如附圖所示1294⑶、⑷、⑸綠色及紅色部分之通行權存在，並非上訴人通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度之通行方法，縱得通行被上訴人於1294地號所留設2公尺通道，亦因欠缺確認利益，仍不得訴請確認之。上訴人依民法第787條規定提起本件確認之訴，洵非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。