臺灣高等法院民事判決 104年度上字第874號上 訴 人 王偉立訴訟代理人 蕭長滿
廖信憲律師被 上訴人 張寶秀
韓海春張少華張上傑上 二 人法定代理人 張春鴻
韓海春上 四 人訴訟代理人 周文顯被 上訴人 張芷瑜上 一 人法定代理人 魏麗芬
張宗盛上五人共同訴訟代理人 王秋芬律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年5月27日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3001號第一審判決提起上訴，本院於105年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人韓海春與張上傑應於附圖所示二樓占用部分範圍內，將不銹鋼管（即原證二十五照片11）拆除。
被上訴人張芷瑜應於附圖所示三樓占用部分範圍內，將不銹鋼管（即原證二十五照片13）拆除。
被上訴人應於附圖所示屋突占用範圍內，將管線（包括天線、電線等）與不銹鋼水塔（即原證二十五照片20）拆除。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：被上訴人張寶秀、張少華、張上傑、韓海春、張芷瑜（以下合稱被上訴人，分別時各稱其名），前於民國（下同）104年12月7日辯論意旨狀聲請停止訴訟（見本院卷第113頁），嗣於本院105年10月6日言詞辯論期日撤回此項聲請（見同卷第337頁筆錄），另於105年9月29日具狀撤回附帶上訴（見同卷第319頁），先予說明。
二、上訴人王偉立起訴主張：伊為新北市○○區○○段00、0000地號土地（下稱系爭00與00-1號土地）所有人，被上訴人為鄰地即新北市○○區○○段00、0000地號土地（下稱系爭00與00-1號土地）所有人，兩造土地相毗鄰。訴外人張○○與葉○○於62年間興建門牌號碼新北市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋，地面共計4層樓，頂樓另有屋頂突出物），坐落於被上訴人前開土地上，嗣移轉所有權至被上訴人名下。但是，張○○與葉○○故意越界建築，占用系爭00與00-1號土地如附圖各欄位所示基地，面積達3.66平方公尺（0.44+3.15+0.07=3.66）；越界牆面甚至懸掛廣告牌等附著物。被上訴人無權占有前開土地，受有相當於租金之利益，並致伊受損，亦即每月每平方公尺損害或不當得利為新臺幣（下同）474元，102年7月16日以後增為588元（嗣於二審均減為430元）爰依民法第767條第1項前段與中段、第773條、第184條第l、2項、第185條第1項、第179條規定，訴請被上訴人拆除越界建物與附著物（詳如附表1編號1、2、3、7項），並賠償損害與返還不當得利（詳見附表1編號4、5、6項）等語。
三、被上訴人則以：62年間，葉○○、張○○提供基地，與訴外人○○建設工程股份有限公司（下稱○○公司）合建系爭房屋與附近房舍，○○公司為建築專業公司，負責各項興建作業，不致於故意越界建屋，嗣於62年11月1日完工系爭房屋，並領得臺北縣建設局62使字第1636號使用執照。當時，系爭00與00-1號土地為空地，且系爭房屋從未增建、改建，故兩造土地地界應為系爭房屋外緣，顯無越界建築情事。至於83年辦理土地重測時，葉○○所為指界，並無確定私權之效果，葉○○指界位置並非正確地界。縱使系爭房屋外牆越界12公分、騎樓柱越界19公分、部分地樑越界，應非故意越界建築；況且前述結構為房屋重要成分，一但拆除，將損及建物安全，故上訴人不得請求拆除前述越界結構。此外，上訴人所主張不當得利數額過高等語，資為抗辯。
四、原審對於上訴人之請求，判決：如附表2所示。上訴人就敗訴其中一部分上訴，聲明：（見本院卷第221、
222、118、119頁）㈠原判決不利上訴人下列部分廢棄。
㈡上開廢棄部分：
⑴張少華、張寶秀2人應將其所有系爭房屋1樓占用上訴人
所有系爭00與00-1號土地，如附圖所示一樓樑（地樑）面積0.44平方公尺及暫編地號00（1）、00-1（1）面積各3.02平方公尺、0.07平方公尺部分之建物拆除，並將土地返還上訴人。
⑵韓海春、張上傑、張寶秀、張芷瑜4人應將其所有系爭
房屋2、3、4樓占用上訴人所有系爭00與00-1號土地，如附圖所示2樓暫編地號00（1）、00-1（1）面積各3.15平方公尺、0.07平方公尺，3樓暫編地號00（1）、00-1（1）面積各3.01平方公尺、0.07平方公尺及4樓暫編地號00（1）、00-1（1）面積各2.63平方公尺、0.07平方公尺之建物，以及二、三樓之不銹鋼管、窗戶、煙囪以及四樓窗戶拆除，並於窗戶及煙囪拆除後砌磚打底粉光封閉復原，並將土地返還上訴人。
⑶被上訴人應將其所有系爭房屋頂樓占用上訴人所有系爭
00與00-1號土地，如附圖所示屋頂突出物暫編地號00（1）面積0.50平方公尺之樓梯間建物及暫編地號00（2）面積0.24平方公尺之水箱拆除，並將頂樓管線（包括天線、電線等）與不銹鋼水塔（即原審原證二十五照片20所示）拆除，返還土地予上訴人。
⑷張寶秀應再給付上訴人貳萬柒仟叁佰陸拾柒元，並自10
2年07月16日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人新台幣肆佰貳拾肆元。
⑸張少華應再給付上訴人柒仟捌佰陸拾壹元，並自102年
07月16日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人壹佰貳拾壹元。
⑹張上傑應再給付上訴人玖仟柒佰壹拾伍元，並自102年
07月16日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人壹佰伍拾壹元。
⑺韓海春應再給付上訴人玖仟柒佰壹拾伍元，並自102年
07月16日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人壹佰伍拾壹元。
⑻張芷瑜應再給付上訴人壹萬玖仟伍佰零肆元，並自102
年07月16日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人叁佰零貳元。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第42、53、54、198、337頁筆錄）㈠上訴人為系爭00與00-1號土地所有人，被上訴人為系爭00與
00-1號土地所有人；上開土地互相毗鄰。系爭00與00-1號土地另一側毗鄰被上訴人所有新北市○○區○○段第00號土地（下稱38號土地）。（見原審卷㈠第15-17頁土地謄本、第18頁地籍圖，卷㈡第33-35、38-00、43-44頁土地謄本）㈡系爭房屋為4層樓建物，坐落38號土地、系爭00與00-1號土地上，建號、門牌與使用情形如下：
⑴新北市○○區○○段0000建號建物：1樓71.68平方公尺及
騎樓11.25平方公尺。（見原審卷㈠第10-11頁建物謄本）門牌號碼：新北市○○區○○路○○號。
所有人：張少華、張寶秀共有，應有部分均為1/2。
使用人：張少華、張寶秀。
⑵新北市○○區○○段0000建號建物：1樓9.91平方公尺、2
樓98.14平方公尺、3樓98.14平方公尺、4樓98.14平方公尺、騎樓5.3平方公尺。（見同卷第12-13頁建物謄本）門牌號碼：新北市○○區○○路○○號2、3、4樓。
所有人：韓海春、張上傑、張寶秀、張芷瑜，應有部分分別為1/6、1/6、1/3、1/3。
使用人：2樓由韓海春、張上傑使用；3樓由張芷瑜使用，4樓由張寶秀使用。
⑶新北市○○區○○段0000建號建物：屋頂突出物，面積8.
52平方公尺，屬於新北市○○區○○段第0000、0000建號建物共有部分；各建號權利範圍分別為1/4、3/4。（見同卷第14頁建物謄本）使用人：張寶秀、張少華、張上傑、韓海春、張芷瑜㈢爭房屋起造人為張○○、葉○○，承造商為○○公司，竣工
日期為62年11月1日，使用執照核發日期為62年12月3日。（見原審卷㈠第126頁使用執照存根）㈣上訴人在系爭00與00-1號土地上，搭建新北市○○區○○路
○○號之1層樓鐵皮屋。（本院卷第227、235頁相片）㈤張○○、葉○○育有女兒張寶秀、兒子張春鴻、張宗盛；張
春鴻與韓海春育有兒子張少華、張上傑。張宗盛與魏麗芬育有張芷瑜。
㈥系爭房屋1樓經營餐廳，被上訴人將67號鐵皮屋出租予仲介
公司。（見原審卷㈡第102、103頁相片、本院卷第227頁相片）
六、上訴人主張系爭00與00-1號土地為伊所有，被上訴人所有系爭房屋越界建築，占用系爭00與00-1號土地3.66平方公尺（
0.44+3.15+0.07=3.66），以每平方公尺430元計算，每月不當得利為1573元。故被上訴人應將越界部分回復原狀，並給付不當得利或損害賠償等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠系爭房屋有無越界建築情事？㈡若是房屋越界，是否在62年建屋時故意越界？㈢越界建築時，上訴人得請求拆除越界結構體與附著物？㈣越界建築時，上訴人得請求給付不當得利、損害賠償金？㈠系爭房屋有無越界建築情事？
⑴經查，上訴人所有系爭00與00-1號土地與被上訴人所有系
爭00與00-1號土地相鄰，系爭房屋坐落於38號土地、系爭00與00-1號土地上，該屋係被上訴人所有並分層使用，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈠㈡）。再者，原法院會同兩造、新北市○○地政事務所人員於102年10月24日履勘現場，並囑託新北市○○地政事務所測量越界區域等項，製有新北市○○地政事務102年11月26日複丈成果圖在卷（見原審卷㈠第178頁，即本件判決附圖）。再其次，上開複丈成果圖地界線與83年11月2日指界相符，葉○○當時指定以「牆壁為經界物，界址位置為經界物中心」做為地界線，並蓋用印章；嗣經地政人員依照調查結果測量，始判定葉○○指界位置確為地界線，此有84年3月6日測量之臺北市○○區地籍圖重測地籍調查表在卷可稽（見原審卷㈠第133頁）。足見上開地界線與系爭房屋起造人葉○○指界結果相符，並經地政人員調查後確認無誤；則新北市○○地政事務所人員據以製做上述複丈成果圖，應屬可信。依上開複丈成果圖所示，系爭房屋越界占用系爭00與00-1號土地如本判決附圖各欄位所示位置與面積：「1樓樓樑（地樑）占用面積0.44平方公尺；1樓另占用暫編地號00⑴、00-1⑴面積各3.02平方公尺、0.07平方公尺部分」、「2樓暫編地號00⑴、00-1⑴面積各3.15平方公尺、
0.07平方公尺」、「3樓占用暫編地號00⑴、00-1⑴面積各3.01平方公尺、0.07平方公尺」，「4樓暫編地號00⑴、00- 1⑴面積各2.63平方公尺、0.07平方公尺」、「屋突樓梯間占用暫編地號00⑴面積0.50平方公尺，屋突水箱暫編地號00⑵面積0.24平方公尺」（見原審卷㈠第178頁複丈成果圖）。新北市○○地政事務105年1月7日新北店地測字第1053770300號函，另說明前述複丈成果圖所載「暫編地號00⑴面積3.02平方公尺，並未包含右側圖面所標註之1樓樓樑（地樑）面積0.44平方公尺」（見本院卷第213頁公函），故1樓地樑另占用0.44平方公尺。是以上訴人主張系爭00與00-1號土地遭到系爭房屋占用，以最大投影面積計算，占用面積達3.66平方公尺（0.44+3.15+0.07=3.66），應屬可取。
⑵被上訴人固然辯稱葉○○於83年重測時之指界，與系爭房
屋竣工圖不符，竣工圖記載系爭房屋係以外牆邊做為「筆界（即土地經界線）」，故葉○○指界錯誤；再者。62年間建屋當時，00與00-1號土地屬於計畫道路，當時為空地，系爭房屋並無約定設置「共同壁」之必要，可見系爭房屋以外牆邊緣為地界云云（見本院卷第112頁）。經查，系爭房屋竣工圖於1樓平面圖左側牆面外緣固然註記「筆界」（見同卷第117頁）；但是「筆界」一詞意義不明，則被上訴人空言筆界即為土地經界線，系爭房屋以外牆做為地界線，並非以牆心為地界線云云；本院尚難採信。何況，62年興建系爭房屋時，葉○○為起造人之一（見不爭執事項㈢），應已知悉鄰地即系爭00與00-1號土地在62年仍為空地；嗣於83年指界時，本應綜合考量此等因素再指定地界。則葉○○在83年11月2日指界時，主張以「牆壁為經界物，界址位置為經界物中心」，且經地政人員調查無誤（見第⑴點理由），應屬可取；事隔多年，其子孫即被上訴人無端改稱葉○○前開指界有誤，尚嫌無據。
⑶被上訴人另主張83年指界錯誤，以致上訴人名下系爭00與
00-1號土地面積增加，導致伊名下系爭00與00-1號土地面積減少甚多云云（見本院卷第50頁）。惟依新北市○○地政事務所103年2月5日新北店地測字第0000000000號函暨附件（見原審卷㈠第103-117頁），兩造土地總面積變動如下：
①被上訴人所有38號土地、系爭00與00-1號土地，於重測
前係臺北縣○○市○○○段○○○段000000000000地號土地（面積為：12平方公尺、100平方公尺）。重測與分割後成為現行38、00、00-1地號（面積為97.45平方公尺、47.03平方公尺、2平方公尺）。重測前總面積為152平方公尺（12+100=152），重測後總面積為146.48平方公尺（97.45＋47.03＋2=146.48），減少5.52平方公尺。
②上訴人所有系爭00與00-1號土地，重測前為臺北縣○○
市○○○段○○小段000-00、000-0地號土地，於84年重測前面積分別為110平方公尺、43平方公尺，合計為153平方公尺（110+43=153）。重測後，其中一筆土地改為北新段00地號，面積113.98平方公尺，該地94年分割出00-1地號，分割後00、00-1地號面積分別為111.91平方公尺、2.07平方公尺（即系爭00與00-1號土地）；另一筆土地重測後改編為北新段41地號，面積00.15平方公尺。故重測後總面積為153.13平方公尺（111.91+2.07+00.15=153.13），增加0.13平方公尺。
③重測後，被上訴人名下系爭00與00-1號土地固然減少5.
52平方公尺，但是上訴人所有系爭00與00-1號土地僅增加0.13平方公尺，二者增減面積仍有相當差距，實難認為重測導致兩造土地經界線偏移、且被上訴人土地面積其中5.52平方公尺移至上訴人土地。故被上訴人此一辯詞亦屬無據。
⑷綜上，被上訴人名下系爭房屋越界，占用上訴人所有系爭
00與00-1號土地如附圖所載位置與面積；以各樓層最大投影面積計算，占用面積共3.66平方公尺〔0.44（一樓地樑占用面積）+3.15（二樓占用00-1號土地面積）+0.07（一樓占用00號土地面積）=3.66）〕。
㈡張○○與葉○○於62年故意越界建築？
上訴人固然主張83、84年土地重測時，葉○○及張○○共同指定系爭房屋外牆中心為地界。100年間，張○○亦在騎樓柱同一位置塗抹紅色油漆以顯示界址點。足見葉○○、張○○在62年起造房屋時，明知經界線位置，竟故意越界建築云云（見本院卷第121頁）。被上訴人則辯稱系爭房屋是由○○公司所興建，不致於故意越界建築等語（見本院卷第317頁）。經查：
⑴爭房屋起造人為張○○、葉○○，承造商為○○公司，竣
工日期為62年11月1日，使用執照核發日期為62年12月3日，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。系爭房屋實際興建者為○○公司。衡諸常情，房屋越界將影響不動產價值，甚至衍生各種糾紛，在通常情形，業主（如張○○與葉○○）不致於指示承造商越界建築房屋。
⑵其次，依據新北市○○地政事務所103年2月5日新北店地
測字第0000000000號函暨附件所示，被上訴人所有系爭38、00與00-1號土地，於83、84年重測後減少5.52平方公尺，上訴人所有系爭00與00-1號土地於重測後增加0.13平方公尺0000000000號函暨附件（見第㈠小段第⑶小點理由）。可知土地測量涉及精密儀器、詳細座標及專業技術等諸多因素，專業地政人員重測土地時，面積尚且發生前開變化，則地主興建房屋產生些許誤差，亦屬可能。再者，系爭房屋系爭房屋越界面積僅為3.66平方公尺（見第㈠小段理由），尚且低於被上訴人於重測後所減少面積5.52平方公尺；且被上訴人所有系爭38、00與00-1號土地總面積達
146. 48平方公尺，越界部分不及基地總面積2.5%。一般人興建房屋時，實難察覺此一誤差；不宜僅因事後測量發現少許越界情事，遂推論當年（62年）係故意越界。
⑶83年11月2日指界時，葉○○固然指定系爭房屋外牆中心
為地界（並無資料顯示張○○共同指界）。然而，系爭房屋承造商為○○公司（見不爭執事項㈢），葉○○並非實際施工之人；則上訴人僅因葉○○在83年指定系爭房屋外牆中心為界址，遂推測62年建屋時係故意越界云云，尚嫌無據。另一方面，假設葉○○有意侵害鄰地地主權利，只需在83年指定系爭房屋外牆外緣做為地界，即可避免越界爭議；自無從推論葉○○在62年故意指示越界建築。至於張○○於100年以噴漆在系爭房屋騎樓柱中心標示界址點，此時距離62年建屋已逾38年，且兩造土地已在83、84年間由地政機關重測，則張○○依據地政機關最新資料而標示界址點，仍無從推論其早在62年即故意越界建築。
⑷綜上，上訴人空言系爭房屋於62年間建築時，張○○與葉
○○故意越界建築，因而占用00與00-1號土地3.66平方公尺云云，並非可取。
㈢上訴人得請求拆除系爭房屋越界之結構體？
⑴按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金」、「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」、「修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」，民法第796條第1項、第796條之1第1項、民法物權編施行法第8條之3亦定有明文。
⑵次按民法第796前段所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物云云，係因相鄰關係致一方所有權擴張，而他方之所有權受有限制，該關係並對嗣後受讓各該動產而取得所有權之兩造繼續存在，不能與債權法上之借貸契約同視（最高法院71年度台上字第009號判決意旨參照）。另按民法第796條之1立法理由為「二、對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第00九條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項」。是以房屋越界建築時，即應考慮是否故意越界建築、容積狀況、公共利益與當事人利益等各項因素，以決定越界房屋是否應移去或變更。
⑶被上訴人名下系爭房屋越界，占用面積共3.66平方公尺，
已如前述（見第㈠小段理由）。上訴人固然主張系爭房屋耐用年僅餘8年，被上訴人應拆除越界結構體─12公分厚度外牆、19公分厚度騎樓柱、部分地樑（見本院卷第121頁背面至122頁、第325-326頁）。然而：
①系爭00與00-1號土地與系爭00與00-1號土地相鄰，並以
系爭房屋外牆中心做為地界，已如前述（見第㈠小段理由），並有外牆與騎樓柱相片可證（見原審卷㈠第21、22頁）。可知上訴人所要求拆除厚度12公分外牆、厚度19公分騎樓柱、部分地樑，其厚度相當於外牆、騎樓柱與地樑二分之一。由於房屋外牆、騎樓柱與地樑係房屋重要結構，若是外牆、騎樓柱與地樑遭到拆除二分之一，可合理推測系爭房屋結構安全將遭受莫大影響。
②其次，系爭房屋位於新北市○○區○○路，現由被上訴
人使用，1樓做為餐廳使用；上訴人在系爭00與00-1號土地所搭建房屋則出租予仲介公司（見不爭執事項㈥）。由於臺灣地區地震等天災頻繁，系爭房屋又位於鬧區，若是外牆等結構遭拆除半數（指12公分外牆、19公分騎樓柱與部分地樑），一但發生傾倒或破損等情事，不僅危及房屋使用者，亦可能傷及通行該處之人車。
③「固定資產耐用年數表」主要用途為會計折舊之計算標
準，未必符合房屋實際使用狀況，不且僅憑此一資料推論系爭房屋使用年限將屆滿。其次，系爭房屋「建造執照」核准建造總長度為22.15公尺，法定空地長度7.166公尺，但是後側防火巷（法定空地）實際長度僅0.766公尺，故系爭房屋後側長度6.4公尺（7.166－0.766＝6.4）係增建之違章建物，此有○○地政事務所87年複丈成果圖、○○地政事務所103年1月16日土地複丈成果圖及宗地資料查詢可供比對（見本院卷第100、264-267頁）。由於前開增建部分與建造執照所核准部分已結合為一體（見原審卷㈡第121頁相片），故系爭房屋前後側仍應視為一個整體建築物，且民法第796條之1適用對象不限於領得使用執照之建物，故前開增建房屋之越界外牆，亦毋庸移除或變更。
④再者，民法第796條之1本質上為民法債篇侵權行為之特
別法，關於越界建築之法律關係，應優先適用民法第796條之1規定以決定是否拆屋還地、支付償金或價購土地（詳後述）。越界建築依該條免為移去或變更時，鄰地所有權人無從再依侵權行為法則請求拆屋還地，併此說明。
⑷綜上，本院考慮公共利益與當事人利益，且系爭房屋興建
者並非故意越界，應認系爭房屋前述越界外牆、騎樓柱、地樑，免為移去。是以上訴人依據民法第767條第1項、第773條、第184條第1、2項規定，請求拆除附圖所示越界結構體即地樑、騎樓柱、外牆（1至4樓外牆及頂樓屋突外牆），返還基地3.66平方公尺，本院不應准許。
㈣上訴人得請求拆除越界之附著物？
⑴按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，民法第767條第1項、第773條、第184條第1、2項分別定有明文。
⑵系爭房屋2、3樓之不銹鋼管部分：
系爭房屋2、3樓外牆附掛不銹鋼管，此有原證25照片編號
11、13相片可證（見原審卷㈡第112、114頁）。上開不鏽鋼管位於系爭00與00-1號土地上方，可輕易拆除，且不涉及公共利益，對於當事人利益也不會造成重大影響；故上訴人得請求被上訴人拆除。
⑶系爭房屋2、3樓之煙囪以及2、3、4樓之窗戶：
系爭房屋2、3樓外牆開設煙囪口，2、3、4樓外牆開設窗戶，此有原證25編號11-19相片可證（見原審卷㈡第112-120頁）。惟依相片所示，煙囪與窗戶均嵌入系爭房屋外牆，並未突出外牆邊緣，已成為外牆之一部分；由於系爭房屋外牆越界部分毋庸拆除，已如前述，則上訴人請求拆除前開煙囪與窗戶，即無必要。由於本件屬於越界建築爭執，應優先適用民法第796條之1做為處理標準（詳後述），故上訴人無從再依侵權行為法則而請求被上訴人拆除窗戶、返還基地；至於被上訴人在外牆開設煙囪與窗戶，不論是否違反建築技術規則或建築法等規範，上訴人權利並未因被上訴人違反前述法規而直接受侵害（房屋越界占用土地係上訴人受損害之直接原因），故上訴人主張被上訴人此舉違反保護他人之法律而導致其受有損害云云；尚無可取，併此說明。
⑷頂樓管線（包括天線、電線等）與不銹鋼水塔：
系爭房屋頂樓屋突目前附掛管線（包括天線、電線等）與不銹鋼水塔，此有原證25編號20相片在卷（見原審卷㈡第121頁）。上開附著物位於附圖所示「屋頂突出物暫編地號00（1）面積0.50平方公尺之樓梯間建物及暫編地號00
（2）面積0.24平方公尺之水箱」之投影區域內。前述屋頂突出物之樓梯間與水箱外牆固然不必拆除；但是上述管線與水塔係簡易安裝於屋突上方空間，位於00與00-1號土地上方，可以輕易拆除，不涉及公共利益，對於當事人利益也不會造成重大影響，故上訴人得請求被上訴人移除。⑸綜上，上訴人依據民法第767條第1項、第773條、第184條
第1、2項，請求被上訴人分別拆除系爭房屋2、3樓之不銹鋼管、頂樓管線（包括天線、電線等）與不銹鋼水塔等附著物，合於法律規定，應予准許。再者，前開不銹鋼管等物僅係簡易附著於系爭房屋外牆，懸空於被上訴人所占用土地之上；尚不發生占用基地問題，故上訴人請求返還上開附著物之基地，為無理由，不應准許。至於上訴人請求拆除煙囪、窗戶，再砌磚打底粉光封閉復原，並將該部分基地返還上訴人，於法不符，不應准許。（原審判決上訴人勝訴部分，未繫屬本院，附此說明）㈤上訴人得請求返還不當得利、支付損害賠償金？
上訴人主張被上訴人應返還不當得利、支付損害賠償金。系爭房屋占用系爭00與00-1號土地3.66平方公尺，以每月每平方公尺430元計算，每月不當得利為1573元（430*3.66=1573）。張寶秀、張少華、張上傑、韓海春、張芷瑜之關於系爭房屋應有部分，依序為369/1000、106/1000、131/1000、131/1000、263/1000。故起訴前5年不當得利為3萬4826元、1萬0004元、1萬2363元、1萬2363兀、2萬4821元；102年7月16日起訴後，每月金額為580元、166元、206元、206元、413元。原判決所准許金額過低云云（見原審卷㈠第6頁、本院卷第121-122、125-126頁）。被上訴人則辯稱上訴人所主張不當得利金額過高等語（見本院卷第318頁）。經查：
⑴按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」、「前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之」，民法第796條之1第1、2項定有明文。依上開規定，土地所有人非因故意而導致房地越界建築，嗣經法院斟酌公共利益及當事人利益，認為不必移去或變更者，應準用民法第796條第1項但書、第2項之規定，由越界建築人支付償金予鄰地所有人，鄰地所有人亦得請求其購買遭占用基地。其次，民法第184條、第185條、第179條為債篇規定，適用於一般侵權行為或不當得利事件，民法第796條之1第1、2項為物權篇規定，於98年1月23日始增訂，解釋上，越界建築屬於特殊侵權行為與不當得利類型；法院認定越界部分免予拆除時，所衍生償金或購買土地等法律問題，經由立法者制定專法（民法第796條之1第1、2項）做為處理基準。故越界使用者所應支付代價為償金，應適用民法第796條之1第1、2項等規定，鄰地所有人不得再主張按照民法第184條、第185條、第179條收取損害賠償金、返還不當得利。
⑵系爭房屋越界結構體不必拆除，已如前述（見第㈢小段理
由），依前開說明，民法第796條之1第2項準用第796條第1項但書規定，係以償金做為使用越界土地之對價；故鄰地所有人無從再主張侵權行為損害賠償、返還不當得利。經查，原判即認定本件越界建築適用民法第796條之1第1項，被上訴人不必拆除越界建物；兩造於本院亦針對此點激烈攻防，可知兩造深知本件涉及民法第796條第1項但書之償金制度（民法第796條之1第2項準用之）。但是上訴人如終未將民法第796條之1第2項、第796條第1項但書做為請求金錢給付之訴訟標的，而是依據民法第184條第1、2項、第179條，訴請被上訴人支付損害賠償金或不當得利（見原審卷㈠第6頁、本院卷第327頁、第121- 122、125-126頁）。依前開說明，上訴人請求損害賠償金或不當得利，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人所有系爭房屋越界建築，占用系爭00與00-1號土地3.66平方公尺（0.44+3.15+0.07=3.66），固屬可採。但是，本院斟酌公共利益及當事人利益，認為系爭房屋越界結構體毋庸拆除，被上訴人僅需移除系爭房屋2、3樓之不銹鋼管、頂樓管線與不銹鋼水塔；其餘回復原狀、不當得利與損害賠償金之請求，均非可取。從而，上訴人依據民法第767條第1項前段與中段、第773條、第184條第l、2項、第185條第1項、第179條規定，訴請：「㈠韓海春與張上傑（系爭房屋2樓使用人）應於附圖所示2樓占用部分範圍內，將不銹鋼管（即原證25照片11）拆除。㈡張芷瑜（系爭房屋3樓使用人）應於附圖所示3樓占用部分範圍內，將不銹鋼管（即原證25照片13）拆除。㈢被上訴人（系爭房屋頂樓使用人）應於附圖所示屋突占用範圍內，將管線（包括天線、電線等）與不銹鋼水塔（即原證25照片20）拆除」；為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回（原判決未繫屬本院部分，不另贅述）。原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2至4項所示。至於原審就上訴人請求不應准許部分，所為上訴人敗訴判決，於法並無違誤；上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判；為無理由，應駁回此部分上訴。
八、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果（包含上訴人聲請訊問證人馬王秀丹以證明70年間對話內容，被上訴人聲請訊問○○公司建築師），自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：上訴人於原審訴之聲明（即原判決附表1、2；見原審卷
㈡第196-197頁、第207頁）系爭房屋：門牌號碼新北市○○區○○里○鄰○○路○○號房屋。該屋為4層樓，頂樓另有屋頂突出物。
系爭00、00-1地號土地：坐落新北市○○區○○段○○○○○○○
○號土地（所有權人：被上訴人）┌──┬─────────────────────────────────┐│項次│ 內容 │├──┼─────────────────────────────────┤│一 │張少華、張寶秀應將其所有系爭房屋1樓無權占用被上訴人所有之系爭00與 ││ │00-1號土地上，如附圖所示1樓樑（地線）面積0.44平方公尺及暫編地號00 ││ │⑴、00-1⑴面積各3.02平方公尺、0.07平方公尺之建物；及附著物「⒈騎樓││ │柱之廣告牌（即原證25照片編號1所示），⒉電錶箱、電錶、管線、地線、 ││ │騎樓地樑（即原證25照片編號2所示），⒊屋前柱之電錶箱、電錶、電線、 ││ │地線、管線、門鈴板（即原證25照片編號3所示），⒋屋後外牆窗釘鋁板遮 ││ │掩（即原證25照片編號4所示），⒌屋後防火巷波浪板部分超越被上訴人之 ││ │界址點（即原證25照片編號6所示）」；一併拆除，並將所占用土地返還被 ││ │上訴人。 │├──┼─────────────────────────────────┤│二 │韓海春、張上傑、張寶秀、張芷瑜應將其所有系爭房屋2、3、4樓無權占用 ││ │被上訴人所有系爭00與00-1號土地上，如附圖所示2樓暫編地號00⑴、00-1 ││ │⑴面積各3.15平方公尺、0.07平方公尺之建物，3樓暫編地號00⑴、00-1⑴ ││ │面積各3.01平方公尺、0.07平方公尺之建物，4樓暫編地號00⑴、00-1⑴面 ││ │積各2.63平方公尺、0.07平方公尺之建物；及附著物「⒈系爭房屋2樓（所 ││ │有人韓海春、張上傑）部分：鐵管、管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天││ │線等）、不銹鋼管、煙囪、曬衣架、窗戶（即原證25照片編號7至13、19所 ││ │示）。⒉系爭房屋3樓（所有人張芷瑜）部分：管線（包括塑膠管、橡膠管 ││ │、電線、天線等）、不銹鋼管、煙囪、後陽台、後陽台雨遮、欄杆、窗戶（││ │即原證25照片編號12至19所示。⒊系爭房屋4樓（所有人張寶秀）部分：管 ││ │線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線等）及屋後雨遮、窗戶（即原證25照││ │片編號17至19所示）」；一併拆除，並將所占用土地返還被上訴人。 │├──┼─────────────────────────────────┤│三 │被上訴人應將其所有系爭房屋頂樓無權占用被上訴人所有系爭00與00-1號土││ │地，如附圖所示屋突樓梯間暫編地號00⑴面積0.5平方公尺，屋突水箱暫編 ││ │地號00⑵面積0.24平方公尺之建物，及附著物「⒈屋頂突出物水箱之牆、柱││ │、樑。⒉屋頂突出物之梯間之牆、柱、樑。⒊管線（包括天線、電線等）、││ │不銹鋼水塔（即原證25照片編號18至20所示）」；一併拆除，並將所占用土││ │地返還被上訴人。 │├──┼─────────────────────────────────┤│四 │張少華、張寶秀應連帶給付被上訴人10萬0003元，及自104年3月30日民事綜││ │合言詞辯論意旨總狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息； ││ │並自102年7月16日起至返還土地之日止，按月連帶給付被上訴人2,076元 │├──┼─────────────────────────────────┤│五 │韓海春、張上傑、張寶秀、張芷瑜應連帶給付被上訴人25萬5960元，及自 ││ │104年年3月30日民事綜合言詞辯論意旨總狀繕本送達翌日起至清償日止，按││ │年息5％計算之利息；並自102年7月16日起至返還土地之日止，按月連帶給 ││ │付被上訴人5,292元。 │├──┼─────────────────────────────────┤│六 │上訴人應連帶給付被上訴人2萬1046元，及自104年3月30日民事綜合言詞辯 ││ │論意旨總狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自102年││ │7月16日起至返還土地之日止，按月連帶給付被上訴人435元。 │├──┼─────────────────────────────────┤│七 │上訴人應將（見原證25第4張及第9至20張照片）所示之牆壁上逐層開設之窗││ │戶，及排放廢氣之煙囪（見原證25第11至13張、第19張照片），砌磚打底粉││ │光封閉復原併返還無權占有被上訴人之系爭土地。 │├──┼─────────────────────────────────┤│八 │上訴人挖被上訴人之騎樓地長3.4公尺、直徑0.05公尺埋置其地線（見原證6││ │第張照片）應一併拆除，恢復原狀，返還土地。 │└──┴─────────────────────────────────┘附表2：（原審判決主文）┌──┬────────────────────────────┐│項次│ 主 文 內 容 │├──┼────────────────────────────┤│ │被告張寶秀與張少華應於附圖所示一樓占用部分範圍內，將附表││一 │二之一樓所示騎樓柱之廣告牌、電錶箱、電錶、管線、屋前柱之││ │電錶箱、電錶、電線、地線、管線、門鈴板（即原證二十五照片││ │1、2、3）拆除 │├──┼────────────────────────────┤│ │被告張寶秀與張少華應於附圖所示一樓占用部分範圍內，將附表││二 │二之一樓所示騎樓地線（即原證六照片2）拆除，並將土地回復 ││ │原狀。 │├──┼────────────────────────────┤│三 │被告韓海春與張上傑應於附圖所示二樓占用部分範圍內，將附表││ │二第二樓所示之管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線）拆除│├──┼────────────────────────────┤│四 │被告張芷瑜應於附圖所示三樓占用部分範圍內，將附表二第三樓││ │所示之管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線）拆除。 │├──┼────────────────────────────┤│五 │被告張寶秀應於附圖所示四樓占用部分範圍內，將附表二第四樓││ │所示之管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線）拆除。 │├──┼────────────────────────────┤│ │被告張寶秀應給付原告新臺幣柒仟肆佰伍拾玖元，及自民國一○││六 │四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利││ │息；並自民國一○二年七月十六日起按月給付原告新臺幣壹佰伍││ │拾陸元。 │├──┼────────────────────────────┤│ │被告張少華應給付原告新臺幣貳仟壹佰肆拾叁元，及自民國一○││七 │四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利││ │息；並自民國一○二年七月十六日起按月給付原告新臺幣肆拾伍││ │元。 │├──┼────────────────────────────┤│ │被告張上傑應給付原告新臺幣貳仟陸佰肆拾捌元，及自民國一○││八 │四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利││ │息；並自民國一○二年七月十六日起按月給付原告新臺幣伍拾伍││ │元。 │├──┼────────────────────────────┤│ │被告韓海春應給付原告新臺幣貳仟陸佰肆拾捌元，及自民國一○││九 │四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利││ │息；並自民國一○二年七月十六日起按月給付原告新臺幣伍拾伍││ │元。 │├──┼────────────────────────────┤│ │被告張芷瑜應給付原告新臺幣伍仟叁佰壹拾柒元，及自民國一○││十 │四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利││ │息；並自民國一○二年七月十六日起按月給付原告新臺幣壹佰壹││ │拾壹元。 │├──┼────────────────────────────┤│十一│原告其餘之訴駁回。 │├──┼────────────────────────────┤│十一│訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。 │├──┼────────────────────────────┤│十二│本判決第六項至第十項部分得假執行。 │├──┼────────────────────────────┤│十三│原告其餘假執行之聲請駁回。 │└──┴────────────────────────────┘