臺灣高等法院民事判決 104年度上字第941號上 訴 人 趙克毅訴訟代理人 劉錦隆律師被上 訴 人 趙粉
趙家陞趙清榮趙金忠趙宏亮趙蒪禎共 同訴訟代理人 黃敬唐律師複代 理 人 劉昌樺律師上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國104 年5 月15日臺灣桃園地方法院102 年度訴字第1465號第一審判決提起上訴，本院於106 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者，不在此限，民事訴訟法第
447 條第1 項第2 款定有明文。經查，上訴人於本院始辯稱：公業趙鰲峰、趙鰲峰（下稱系爭公業）先後於民國104 年
9 月15日召開104 年度定期派下員大會（下稱104 年派下員大會）、106 年9 月22日召開106 年度定期派下員大會（下稱106 年派下員大會）作成決議，另於106 年9 月間由派下員出具同意書（下稱系爭同意書），追認及確認系爭公業於
102 年8 月4 日召開102 年度第3 次臨時派下員大會（下稱系爭派下員大會）改選伊為管理人之決議等語，固屬新防禦方法，然前揭事實均係發生於原審104 年4 月17日言詞辯論終結後（見原審卷第145 至146 頁），合於上開規定，應准許其提出。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：系爭公業迄今尚未完成祭祀公業法人登記程序，伊等均為系爭公業所屬嗣月房之派下員。系爭公業因派下員資格之訴訟，經原法院98年度裁全字第2646號假處分裁定，命系爭公業於原法院98年度訴字第975 號事件判決確定前，不得召開派下員大會重新改選新任管理人，故系爭公業第4 屆之管理人即訴外人趙國棟4 年任期於98年10月26日屆滿後，其管理權不當然消滅；嗣上開訴訟案件雖於101年11月22日判決確定，然因系爭公業至少有14名派下員死亡而發生繼承事實，趙國棟遂向主管機關即桃園市大溪區公所（改制前為桃園縣大溪鎮公所；下稱大溪區公所）申請辦理派下員繼承異動登記等事宜；詎上訴人明知前開異動登記仍在辦理中，竟未經派下員5 分之1 以上連署先向趙國棟請求召開派下員大會，即擅自以召集人身分發函通知定於102 年
8 月4 日召開系爭派下員大會，並決議通過改選上訴人為系爭公業管理人，違反祭祀公業條例第31條之規定；系爭派下員大會既係由無召集權之上訴人所召開，自屬無效之會議，所為推選上訴人為管理人之決議亦不生效力。兩造對於上訴人與系爭公業間是否存有管理人委任關係既有爭執，且該等法律關係存否有損及系爭公業全體派下員權益之危險，致伊等法律上地位有不安狀態，此危險狀態得以確認判決除去，爰依民事訴訟法第247 條規定提起本件訴訟，並於原審聲明：確認上訴人對於系爭公業之管理權不存在。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，聲明上訴。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠祭祀公業管理人之管理權並非法律關係，不得作為確認之訴
之標的；伊為系爭公業之管理人，與系爭公業全體派下員成立類似委任之選任關係，被上訴人僅列伊為被告，無法解決伊之管理權是否存在之爭議，自無確認利益。又嗣月或其後代即被上訴人之祖先並非系爭公業之設立人，且被上訴人趙粉為原派下員趙添貴之四女，非未出嫁之長女，依大溪區公所81年2 月26日備查之系爭公業規約（下稱81年規約）第5條規定，並無繼承權；被上訴人趙家陞之母趙春為原派下員趙添貴之次女，亦非未出嫁之長女，依上開規定並無繼承權；被上訴人趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙蓴禎（下合稱被上訴人趙清榮等4 人）之父趙木樹則為訴外人趙桃之私生子，而趙桃為原派下員趙阿松之三女，依上開規定亦無繼承權，被上訴人趙清榮等4 人自無派下權可繼承。是被上訴人均非系爭公業之派下員，無權提起本件訴訟。
㈡81年規約並未規定派下員大會之召集人與召集程序，基於祭
祀公業為公同共有財產總稱之性質，各派下員於必要時均得召集派下員大會，該規約第6 條後段亦規定「必要時得召開臨時大會」，自無適用祭祀公業條例第31條規定之餘地。系爭派下員大會召開前，伊曾多次以口頭及寄發存證信函方式請趙國棟召開派下員大會改選管理人、管理委員及監察人，趙國棟均置之不理，伊遂於102 年7 月15日經5 分之1 以上派下員簽署連署表（下稱系爭連署表）後，通知趙國棟於10
2 年8 月4 日召開系爭派下員大會；且系爭派下員大會經95名派下員認同而出席，超過全體派下員2 分之1 ，該次會議所為選任伊為管理委員、管理人之決議，應屬合法。又依祭祀公業條例第16條第4 項規定，祭祀公業管理人之選任，可經派下員大會決議通過，亦可經派下現員過半數之同意；系爭公業分別於104 年派下員大會、106 年派下員大會中，經由過半數派下員同意，確認系爭派下員大會所為決議為合法有效之決議；另經94名派下員簽署系爭同意書，同意追認系爭派下員大會決議，均符合上開規定等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷三第123 頁反面至124頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠上訴人為系爭公業之派下員。被上訴人趙粉及趙春、趙木樹
均列名於大溪區公所於81年7 月9 日公告之系爭公業派下員名冊內；該派下員名冊經大溪區公所於81年7 月9 日以溪鎮民社字第10805 號公告1 個月期滿，無人提出異議（見原審卷第107 至112 頁）。81年規約係於81年2 月26日經大溪區公所備查（見原審卷第68頁）。
㈡被上訴人趙粉之夫係入贅與趙粉結婚（見本院卷一第114 至
115 頁）。㈢被上訴人趙家陞為趙春之子，趙家陞之父吳阿壽係入贅與趙
春結婚，趙家陞原從父姓，嗣於93年7月6日改從母姓，原名趙榮萬，於93年7月9日更名為趙家陞，趙春則於94年12月3日死亡（見原審卷第113 至114 頁、本院卷一第116 至117頁）。
㈣趙木樹於98年10月13日死亡，被上訴人趙清榮、趙金忠、趙
宏亮、趙蓴禎均為趙木樹之子女（見原審卷第115至120頁）。
㈤系爭公業94年10月9 日派下員臨時大會選任上訴人、訴外人
趙新吉、趙承波、趙國棟、趙彥維、趙光根、趙木樹、趙春以及被上訴人趙粉等9 人為第4 屆管理委員，並決議由趙國棟擔任管理人，依規約任期為4 年，故趙國棟之任期原至98年10月26日屆滿（見原審卷第8 至9 頁）。
㈥上訴人為召集人，於102 年8 月4 日召開系爭派下員大會，
於該次會議改選第5 屆管理委員及監察人，並由第5 屆管理委員推選上訴人為系爭公業之管理人（見原審卷第27至35頁、本院卷一第122 至124 頁）。
㈦上訴人前曾起訴主張被上訴人趙粉、趙家陞非系爭公業之派
下員，不得擔任系爭公業之管理委員，而請求確認被上訴人趙粉、趙家陞為系爭公業第4 屆管理委員之委任關係不存在，經臺灣基隆地方法院以101 年度訴字第361 號判決駁回上訴人之訴，復經本院以102 年度上字第187 號判決駁回上訴，再經最高法院於105 年6 月30日以105 年度台上字第1098號判決駁回上訴確定在案（下稱361 號案件，見原審卷第12
2 至125 、150 至154 頁，本院卷二第70至71頁）。
四、本院得心證之理由：被上訴人主張系爭派下員大會係無召集權人召集之會議，所為推選上訴人為系爭公業管理人之決議無效。然為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠被上訴人提起本件確認之訴是否合法？有無確認利益？㈡系爭派下員大會是否係由無召集權人召集？所為改選管理委員，並推選上訴人為系爭公業之管理人之決議，是否有效？㈢上訴人抗辯系爭公業之派下員業於104 年、106 年派下員大會及以系爭同意書追認或同意其為系爭公業管理人，有無理由？茲分論如下：
㈠被上訴人提起本件確認之訴應屬合法，且有確認利益：
上訴人抗辯被上訴人不具系爭公業派下員資格，且管理權不得作為確認之訴標的，本件確認判決亦無從拘束兩造以外之第三人，故被上訴人提起本件訴訟並無確認利益；被上訴人則否認上情。經查：
⒈被上訴人均為系爭公業之派下員：
⑴按祭祀公業條例自97年7 月1 日起施行，該條例第4 條第1
項、第5 條分別規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，而系爭公業於祭祀公業條例施行前已存在，且定有規約，關於祭祀公業條例施行前派下員資格之取得，自應依規約之規定；至祭祀公業條例施行後發生繼承事實時，則應依上開規定認定派下員資格。又關於系爭派下員大會召開時有效之規約，被上訴人主張為90年9 月19日訂定之規約（下稱90年規約，見原審卷第42頁），上訴人雖抗辯應以81年規約為據，然查，81年規約業經系爭公業前任管理人趙承祿於90年間召開派下員大會決議通過修訂為90年規約，並經趙承祿於90年11月26日將修訂後之90年規約送請大溪區公所核准備查在案，業經本院調取361 號案件歷審卷宗，核閱卷附大溪區公所90年12月6 日90溪鎮民字第21509 號函等確認無誤（見361 號案件二審即本院102年度上字第187 號卷第70至72頁）；此外，系爭派下員大會召開後，上訴人亦曾於102 年8 月15日以系爭公業第5 屆管理人之身分自居，檢附新、舊規約向大溪區公所申請准予備查，其中申請函所附「舊規約」即包含90年規約，有大溪區公所105 年4 月15日桃市溪文字第1050007488號函附申請書及其附件在卷足稽（見本院卷一第132 、148 、169 頁），是被上訴人主張81年規約業經系爭公業派下員同意修正為90年規約，應堪採信，從而，系爭派下員大會召開時應適用之規約即為90年規約。況上開兩份規約第4 條均規定：「本公業派下員，以經桃園縣大溪鎮公所公告確定，核發派下員名冊所列人員為基本派下員。」（見原審卷第42、68頁），而大溪區公所公告之系爭公業派下員名冊係於81年6 月25日作成，被上訴人趙粉及趙春、趙木樹均列名於該名冊內，並經大溪區公所於81年7 月9 日以溪鎮民社字第10805 號公告1個月期滿，無人提出異議等情，有大溪區公所81年9 月16日溪鎮民社字第14553 號證明書暨所附系爭公業派下員名冊在卷可稽（見原審卷第107 至112 頁），並為兩造所不爭執；足見81年規約制訂，且上開派下員名冊經大溪區公所於81年
7 月9 日公告後，系爭公業之派下員即已知悉被上訴人趙粉、趙春及趙木樹均名列其中，而無異議，迄至90年9 月19日修正90年規約時，亦未變更上開第4 條之規定，而再度確認派下員名冊所列人員均為基本派下員，自堪認被上訴人趙粉、趙春及趙木樹確為規約第4 條所定之系爭公業基本派下員甚明。又被上訴人趙家陞為趙春之子，趙家陞之父吳阿壽係入贅與趙春結婚，被上訴人趙家陞原從父姓，嗣於93年7 月
6 日改從母姓，原名趙榮萬，於93年7 月9 日更名為趙家陞，趙春則於94年12月3 日死亡等情，亦有戶籍謄本等在卷足稽（見原審卷第113 至114 頁、本院卷一第116 至117 頁），並為兩造所不爭執；被上訴人趙家陞既為從母姓之子，依90年規約第5 條第3 項但書規定：「女子（包括養女）招婿或結婚所生，從母姓之子得為派下員」，自得取得派下員資格。至被上訴人趙清榮等4 人則為基本派下員趙木樹之子女，趙木樹係於祭祀公業條例施行後之98年10月13日死亡等情，有相驗屍體證明書及戶籍謄本附卷可參（見原審卷第115至120 頁），且為兩造所不爭執；依前揭說明，趙木樹死亡後，其繼承人是否取得派下員資格，自應依祭祀公業條例第
5 條以定之，而該條文之立法理由明揭：基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員；被上訴人趙蓴禎雖為女性，然其既願共同承擔祭祀，且觀上訴人自行製作發送之系爭派下員大會開會通知以及102 年8 月15日向大溪區公所申請准予備查之派下員變動名單，均將被上訴人趙清榮等4 人列為派下員（見原審卷第29頁，本院卷一第148 、167 頁），足認被上訴人趙清榮等4 人均為趙木樹之繼承人且共同承擔祭祀者，亦應取得派下員資格。是被上訴人主張其等均為系爭公業之派下員，洵屬有據。
⑵上訴人雖提出趙國棟撰寫之汴京國族趙氏族譜、系爭公業舊
宗祠供奉之歷代祖先牌位照片等（見本院卷二第73至80頁），並援引81年規約第5 條第3 款規定（見原審卷第68頁），抗辯嗣月或其後代並非系爭公業之設立人，且基本派下員無子者應以未出嫁之長女始有繼承權，而被上訴人趙粉、被上訴人趙家陞之母趙春、被上訴人趙清榮等4 人之祖母趙桃均非未出嫁之長女，無繼承權云云。然查，上開族譜業已載明「公號趙鰲峰派下員為嗣仙公、嗣益公、嗣月公三大房後世所組成」等語（見本院卷二第75頁）；且81年規約、90年規約第10條均明載：「本公業財產或盈餘之分配，仍依照慣例按房分之（如按嗣仙、嗣益、嗣月三大房各參分之壹配）。」（見原審卷第42、68頁）；上訴人自行寄發之系爭派下員大會開會通知亦將嗣月房派下員即被上訴人6 人列入（見原審卷第29頁），顯見被上訴人所屬嗣月房確為系爭公業派下三大房之一，且數十年來均無爭執，上訴人臨訟始抗辯嗣月房成員非屬系爭公業派下員，自無足取。又被上訴人趙粉、被上訴人趙家陞之母趙春、被上訴人趙清榮等4 人之父趙木樹，均係依90年規約第4 條規定取得派下員資格之基本派下員，業如前述，自無庸再依上訴人援引之81年規約第5 條第
3 款規定判斷其等是否具有派下員資格；而趙春、趙木樹分別於94年12月3 日、98年10月13日死亡，被上訴人趙家陞、趙清榮等4 人派下員資格之繼承取得，亦應分別適用前引修訂後之90年規約第5 條第3 款但書、祭祀公業條例第5 條之規定，而非依修訂前之81年規約定之；是上訴人以前揭理由否認被上訴人之派下員資格，均無足採。
⒉復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）；又在確認之訴，衹須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主張者提起，即當事人適格，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要（最高法院81年度台上字第2825號、93年度台上字第1987號判決要旨參照）。被上訴人主張上訴人對於系爭公業之管理權不存在，既為上訴人所否認，則上訴人對系爭公業之管理權存否此一法律關係即處於不安狀態；又依90年規約第7 條之規定，管理人有執行規約規定事項及派下員大會決議案等權限（見原審卷第42頁），顯見上訴人若未合法取得管理權，卻以系爭公業管理人身分自居，將影響系爭公業暨全體派下員之權益；而被上訴人均為系爭公業之派下員，業經本院認定如前，從而，被上訴人主觀上認其法律上之地位有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認判決除去，而提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益。上訴人抗辯被上訴人非屬系爭公業之派下員，無權提起本件訴訟，亦無確認利益云云，均不足採。
㈡系爭派下員大會係由無召集權人所召集，所為改選管理委員，並推選上訴人為系爭公業之管理人之決議，應屬無效：
被上訴人主張系爭派下員大會召開時，系爭公業之管理人仍為趙國棟，上訴人卻逕行召開該次會議，違反祭祀公業條例第31條規定，屬無召集權人召集之會議，不生決議效力。被上訴人則抗辯：本件並無祭祀公業條例第31條之適用餘地，且趙國棟業經系爭公業解任而喪失管理人資格，因其經5 分之1 以上之派下員連署請求仍拒不召開派下員大會，上訴人始召開系爭派下員大會，所為決議合法有效等語。經查：
⒈按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產，淵源
於南宋時之「祭田」，乃漢人社會獨特習尚。就維持宗族之意識、發揚崇祖睦親之傳統習慣及土地經濟而言，祭祀公業有其時代背景並具重要意義與價值。惟今日傳統農業社會結構解體，人際關係疏離，以致派下為爭奪祀產而訴訟不斷，且祭祀公業設立悠久，受日據影響以致宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不易。為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，乃於96年12月12日頒布祭祀公業條例，並於97年7 月1日施行。而祭祀公業條例除於第3 章祭祀公業法人之登記、第4 章祭祀公業法人之監督，明載係對祭祀公業法人所為規定外，其餘各章規定對於未取得法人資格之祭祀公業應仍有適用，此觀該條例之規定兼及祭祀公業法人與祭祀公業，並就該條例施行前已存在之祭祀公業其派下員資格及祭祀公業申報等為明確規定即明（祭祀公業條例第4 條至第21條參照）。而系爭公業在祭祀公業條例施行前已存在，並依規定向主管機關申報，經核發派下全員證明書，惟尚未依祭祀公業條例規定辦妥法人登記等情，為兩造所不爭執。準此，祭祀公業條例第31條有關祭祀公業法人派下員大會召集程序之規定，既規定於祭祀公業條例第4 章祭祀公業法人之監督條項下，即不能當然適用於系爭公業，是系爭公業派下員大會之召集程序，仍應先依系爭公業之規約定之。而系爭派下員大會召開時有效之規約為90年規約，業經本院認定如前，該規約關於派下員大會之召開，僅於第6 條明文規定：「本公業以派下員大會為最高權利機關，本公業管理規章之通過與修正及管理委員之產生須提經派下員大會通過始得為之。派下員大會每年農曆8 月3 日召開定期大會1 次，必要時得召開臨時大會。」，並未就召集程序、決議方法等事項另為規定；第12條復規定：「本規約經派下員過半數同意並經報民政機關備案後施行，修改時亦同。本規約有未盡事宜，悉依政府有關法定規定辦理。」（見原審卷第42頁），而祭祀公業條例乃政府針對祭祀公業所制訂之法律，內容兼及祭祀公業法人與祭祀公業，已如前述，自屬系爭公業90年規約第12條所定「政府有關法定規定」之範疇；從而，祭祀公業條例第31條有關祭祀公業法人派下員大會召集程序之規定，依90年規約第12條之規定，自得以之補充規約之不足而予以適用。
⒉復按祭祀公業條例第31條明文規定：「祭祀公業法人派下員
大會，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會。依前二項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔任主席。管理人未依章程或第一項及第三項規定召集會議，得由第二項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推一人擔任主席。」，是依前揭規定，系爭公業之派下員大會原則上應由管理人召集之，且管理人認為必要或經派下現員5 分之1 上書面請求時，得召集臨時派下員大會；管理人若未依規約或派下現員5 分之1 之書面請求召集派下員大會時，始得由該等請求之派下現員推舉代表擔任召集人召集會議。查系爭公業94年10月9 日派下員臨時大會選任上訴人、趙新吉、趙承波、趙國棟、趙彥維、趙光根、趙木樹、趙春以及被上訴人趙粉等9 人為第4 屆管理委員，並決議由趙國棟擔任管理人，依系爭公業規約第7 條規定，管理委員任期為4 年，故趙國棟之任期原至98年10月26日屆滿等情，有上開派下員臨時大會紀錄在卷可稽（見原審卷第8 至9頁），並為兩造所不爭執；又祭祀公業管理人之職務執行有其繼續性，於原管理人之任期屆滿，新管理人未就任前，為維護公益及祭祀公業全體派下員之權益，宜依照公司法第19
5 條第2 項前段規定之法理，認管理人仍得繼續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事務得以順利運作（最高法院10
3 年度台上字第322 號判決意旨參照）；則系爭公業第4 屆管理人趙國棟之任期雖至98年10月26日屆滿，然在新管理人未就任前，仍得繼續執行召集派下員大會或臨時派下員大會等必要事務之處理甚明。上訴人雖辯稱趙國棟業經系爭公業派下員連署而於103 年1 月2 日以信函通知終止委任關係、解除管理人職務（見本院卷三第278 頁），然為被上訴人所否認，惟無論趙國棟之管理人資格是否如上訴人所述業經合法解任，上訴人所述解任之事實均係發生於000 年0 月間，在此之前，趙國棟仍得繼續執行前揭管理人職權，至為明確，從而，102 年8 月間如有召集系爭公業臨時派下員大會之必要，自應由趙國棟召集之，或經派下現員5 分之1 以上書面請求趙國棟召集，方屬合法。上訴人雖辯稱：系爭公業5分之1 以上之派下員業於102 年7 月15日簽署系爭連署表，請求趙國棟召集派下員大會，惟趙國棟未為召集，方由該等派下員共同推舉上訴人為召集人召開系爭派下員大會云云，並提出系爭連署表（見原審卷第72至73頁）以及桃園成功路郵局915 號存證信函（下稱915 號存證信函，見原審卷第70至71頁）等為證。然細繹系爭連署表，其上記載「茲謹連署召開祭祀公業趙鰲峰、趙鰲峰102 年度第三次臨時派下員大會召開，時間：102 年8 月4 日上午10時，地點：桃園縣○○鎮○○路○○○ 號（源宏餐廳）」（見原審卷第72至73頁)；又經本院傳喚系爭連署表上載有其姓名之派下員趙振榮、趙彥維、趙克推、趙秋妙、趙秋香、趙進發、趙揚桐等人到庭作證，其等均證稱：當時是上訴人表示要當召集人開臨時派下員大會，要簽連署書，其等才會自行或授權他人代為簽署系爭連署表等語（見本院卷二第41至46、111 至113 ，卷三第7 、8 頁）；證人趙麗華、趙淑美、趙春益、趙春來則證稱：不記得當時簽署系爭連署表的原因等語（見本院卷二第4 頁反面至第6 頁）；證人趙文隆更證稱：其未曾自行或授權他人於系爭連署表上簽名等語（見本院卷一第157 頁反面至158 頁）；由上可知，系爭連署表上載有姓名之派下員，部分對於有無簽署系爭連署表或簽署之原因並不知情，部分則認系爭連署表係為推舉上訴人召開系爭派下員大會；再觀系爭連署表上已明確記載決定於102 年8 月4 日上午10時在源宏餐廳召開系爭派下員大會，並無任何請求趙國棟召集派下員大會或推舉上訴人召集派下員大會之用語，是系爭連署表至多僅能認係為表達簽署之派下員均同意於上開時間、地點召開系爭派下員大會之意旨，尚難認係派下現員5 分之
1 以上請求趙國棟召集派下員大會之書面文件，更無從證明系爭公業5 分之1 以上之派下員已同意推舉上訴人召集系爭派下員大會。上訴人雖另辯稱其曾以915 號存證信函請求趙國棟召集派下員大會，趙國棟不為召集云云；惟觀諸915 號存證信函，上訴人係以「召集人趙克毅」之名義檢附系爭派下員大會開會通知，於102 年7 月29日寄發予趙國棟，用以通知趙國棟於102 年8 月4 日至源宏餐廳參加共同主持系爭公業102 年度第3 次臨時派下員大會（見原審卷第70頁），並無任何請求趙國棟先行召集派下員大會之用語；上訴人復陳稱其請求趙國棟召開派下員大會時，並未檢附系爭連署表，除915 號存證信函外，並無其他5 分之1 以上派下員連署請求趙國棟召集派下員大會之證據（見本院卷三第278 頁）。綜上足認上訴人召集系爭派下員大會前，並未由派下現員
5 分之1 以上先行以書面請求趙國棟召集，亦未經符合上開比例之派下現員推舉上訴人召集；是被上訴人主張依祭祀公業條例第31條之規定，上訴人無權逕行召集系爭派下員大會，應堪採信。
⒊次按祭祀公業之派下員大會，乃祭祀公業之最高意思機關，
此與社團以總會為其最高意思機關（民法第50條第1 項參照）、股份有限公司以股東會為其最高意思機關、公寓大廈管理委員會以區分所有權人會議為其最高意思機關之情形相同；而無召集權人召集之股東會所為之決議，屬當然無效（最高法院28年上字第1911號判例參照）。系爭派下員大會既係由無召集權之上訴人所召集，依相同法理，該次會議即非系爭公業合法之意思機關，自不能為有效之決議，在形式上屬不備成立要件之會議，其所為之決議自屬無效。從而，系爭派下員大會所為改選第5 屆管理委員及監察人，並由第5 屆管理委員推選上訴人為系爭公業之管理人之決議（見本院卷一第122 至124 頁），均不生效力，上訴人自無從依該等決議取得對系爭公業之管理權。是被上訴人主張系爭派下員大會係無召集權人召集之會議，所為決議不生效力，上訴人無從據此取得對系爭公業之管理權，自屬有據。
㈢上訴人抗辯系爭公業之派下員業於104 年、106 年派下員大
會及以系爭同意書追認或同意其為系爭公業管理人，均無理由：
上訴人雖另提出系爭公業104 年、106 年派下員大會會議紀錄及系爭同意書（見本院卷一第67至71頁、卷三第138 至
147 頁），辯稱過半數之派下員已追認或同意其為系爭公業之管理人，故其應有管理權云云。然查，股東會決議之無效係自始、當然、確定無效，不因事後之追認而使之有效；股東會決議如自始不存在，亦無追認其效力之餘地（最高法院98年度台上字第935 號、97年度台上字第1069號判決意旨參照）；而祭祀公業之派下員大會為最高意思機關，與股份有限公司之股東會相同，派下員大會所為決議如有無效或不成立情事，依相同法理，自無從因事後追認而使之有效。又系爭公業90年規約第6 條已明文規定管理委員之產生需提經派下員大會通過始得為之（見原審卷第42頁），自不得任由派下員未經開會即以書面推舉特定人為管理委員。是上訴人援引104 年、106 年派下員大會會議紀錄及系爭同意書所為前揭抗辯，均無理由。系爭派下員大會所為決議既無從經由事後追認或同意而使之有效，上訴人聲請傳喚證人趙揚桐，以證明104 年、106 年派下員大會及書面已追認或同意上訴人為系爭公業管理人（見本院卷三第278 頁反面），自無再予調查之必要。
五、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人對系爭公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑法 官 陳蒨儀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。