臺灣高等法院民事判決 104年度上字第980號上 訴 人 賴易易訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師被 上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 高明賢訴訟代理人 吳正男
陳倩芸被 上訴人 僑盈建設股份有限公司法定代理人 林明津訴訟代理人 蕭玉杉律師上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國
104 年6 月16日臺灣基隆地方法院103 年度訴字第430 號判決提起上訴，本院於民國105 年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審共同被告誠寶建設有限公司（下稱誠寶公司）於民國96年間為在其所有坐落基隆市○○區○○段37、37-29至37-34、38、38-1至38-4地號土地（下稱系爭土地）上興建房屋9 戶，以系爭土地為被上訴人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）設定抵押權，借款新臺幣（下同）2,300 萬元。伊於誠寶公司取得建造執照後，於96年8 月29日就前開建物其中Ｉ棟即原判決附圖編號Ａ建物（下稱系爭建物）與誠寶公司簽訂委託建物建造工程契約書（下稱系爭委建契約），並於97年1 月14日變更系爭建物起造人為伊，且陸續交付建築費用435 萬元，故伊始為系爭建物之原始出資建築人。詎土地銀行於98年間以誠寶公司未依約還款，聲請拍賣抵押物，經原法院101 年度司執字第5590號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，將系爭建物連同其他建物與系爭土地併付拍賣，由被上訴人僑盈建設股份有限公司（下稱僑盈公司）拍定，其中系爭建物價金為228萬2,143元，已損及伊權利。爰依民法第767 條、第962 條規定，請求判決確認系爭建物所有權為伊所有；（先位請求）僑盈公司應將系爭建物返還予上訴人占有，（備位請求）土地銀行應將自系爭執行事件併付拍賣系爭建物所得價金228萬2,143元，返還上訴人（上訴人對誠寶公司之訴部分，業經上訴人撤回起訴，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人土地銀行以：誠寶公司向伊借款以來，均稱係本件建物9 棟之定作人、起造人及原始出資人；且自伊98年8 月聲請拍賣抵押物，至系爭執行事件於102 年5 月8 日拍定間，亦皆以系爭建物所有權人自居，嗣誠寶公司於原法院審理期間變更改稱系爭建物屬上訴人所有，應係配合上訴人而排除伊之合法權利，並非實情。又上訴人未於拍賣期間主張為系爭建物所有權人，拍定後始提出本件訴訟，且自102 年10月22日起訴後，至104 年3 月3 日始提出系爭委建契約，復於102 年11、12月間向原法院及執行處陳報時，均無法具體指述系爭建物之棟別，有違常理。上訴人與誠寶公司間之金錢往來，無從證明係用於興建系爭建物，且其中35萬5,000元無資金流向，另64萬5,000 元及200 萬元之收款人均為訴外人誠德建設股份有限公司（下稱誠德公司），難認係本件出資。縱認系爭委建契約為真，然依系爭委建契約第16條約定，應同時簽立土地買賣契約，惟土地買賣契約遲至97年7月21日始成立，且簽約當事人為上訴人之母即訴外人張雪馨並非上訴人，系爭委建契約應尚未成立生效。再者，系爭建物之建造執照係於96年1 月25日核發，上訴人於97年1 月14日方變更為起造人，系爭建物迄尚未辦理保存登記，且依系爭委建契約內容整體以觀，偏重上訴人價金之給付，並約定建方即誠寶公司應保證同時簽立土地買賣契約，足見契約之目的係建物與土地所有權之移轉，當事人所訂契約雖名為委建，實為買賣契約。且實際承造廠商為萬盈工程有限公司（下稱萬盈公司），上訴人給付之款項即非系爭建物工程款，自非系爭建物之所有權人。另起造人之變更，係依建築法第55條第1 項第1 款規定，向主管建築機關申報變更起造人，以便行政上之管理，尚無法以起造人變更，據為所有權認定之歸屬等語，資為抗辯。
三、被上訴人僑盈公司則以：自土地銀行於98年8 月間聲請強制執行系爭建物至102 年5 月8 日拍定止，誠寶公司皆以系爭建物所有權人自居；上訴人之母張雪馨為系爭土地抵押權人，經執行處依法通知本件執行程序，上訴人與其同住，對執行程序知之甚詳，從未提出系爭委建契約主張權利，遲至10
2 年9 月26日始爭執伊為系爭建物之所有權人，與常理有違。又依系爭委建契約第16條約定，應同時簽立土地買賣契約，此約定應為上揭兩契約之特別成立要件，惟土地買賣契約遲至97年7 月21日始成立，且簽約當事人為上訴人之母即訴外人張雪馨並非上訴人，系爭委建契約尚未成立生效。再者，系爭建物之建造執照係於96年1 月25日核發，上訴人於97年1 月14日方變更為起造人，系爭建物迄尚未辦理保存登記，且依系爭委建契約約定內容整體以觀，偏重上訴人價金之給付，並約定建方即誠寶公司應保證同時簽立土地買賣契約，足見契約之目的係建物與土地所有權之移轉，當事人所訂契約雖名為委建，實為買賣契約。系爭建物之建造執照，誠寶公司係以自己為起造人申請，自始無為他特定人完成工作物之意思，萬盈公司則為實際從事建築工事者，應認誠寶公司為原始出資興建之人，而原始取得系爭建物所有權。況上訴人係97年1 月21日支付價款64萬5,000 元，至同年月16日已完成變更起造人，詎系爭委建契約此部分記載收取上揭款項後「應即辦理起造人變更」，時序顯有顛倒，且其部分款項之匯款人為張雪馨、受款人誠德公司，亦與本案無關，無從認屬系爭建物之出資款。上訴人與誠寶公司所稱委建，僅欲限制並排除伊之合法權利行使等語置辯。
四、原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭建物所有權為伊所有。㈢（先位）被上訴人僑盈公司應將系爭建物返還予上訴人占有。（備位）被上訴人土地銀行應將自系爭執行事件併付拍賣系爭建物所得價金228萬2,143元，返還上訴人。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)誠寶公司於96年間為在系爭土地上興建房屋9 戶，以系爭土地為土地銀行設定抵押權，借款2,300 萬元，並約定於建物辦畢登記後，就未清償之債務另將建物設定抵押予土地銀行。嗣因誠寶公司未依約還款，土地銀行聲請拍賣抵押物，經原法院101 年度司執字第5590號強制執行事件受理，於102年5 月8 日由僑盈公司以5,339 萬元（其中土地3,288.4 萬元、臨時建號923之2戶相連建物453.1萬元、臨時建號924之7戶相連建物1,597.5萬元）拍定，僑盈公司已繳交全數價款。
(二)96年1 月25日本件建造執照核發及同年4 月18日開工時，起造人為誠寶公司。嗣於97年1 月14日，向基隆市政府申請變更系爭建物起造人為上訴人，同年月16日經基隆市政府核准，惟尚未辦理第一次保存登記。
六、兩造之爭點如下：
(一)上訴人主張伊為系爭建物之所有權人，是否有理由？
(二)若上訴人前項主張有理由者，上訴人先位請求僑盈公司返還系爭建物之占有，是否有理由？上訴人備位請求土地銀行返還系爭建物部分拍定之價金228萬2,143元，是否有理由？
七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)上訴人主張伊為系爭建物之所有權人，是否有理由？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又探求當事人之真意，應通觀全文，並斟酌當時立約之情形，於文義上及論理上詳為推求，以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院17年度上字第1118號、18年度上字第1727號、19年度上字第58號、及39年度台上字第1053號判例意旨參照）。次按房屋所有權之原始取得，通常係基於房屋原始建築，凡依法律行為而取得房屋所有權者，則非經登記不生效力，且建築物之起造人，僅為建造該建築物之申請人，負建築法規定之義務與責任。是建物未辦理保存（第一次）登記時，當不能因此項行政上之權宜措施而據以起造人名義而推認為該建物之原始建造人，此觀民法第758 條、建築法第12條、第26條至第41條之規定自明。
⒉經查：上訴人主張系爭執行事件拍賣之系爭建物，係伊於96
年8 月29日與誠寶公司成立系爭委建契約，委由誠寶公司興建，並於97年1 月14日變更伊為系爭建物起造人，為系爭建物之原始出資建造人等語，固提出系爭委建契約、上訴人之台北市第五信用合作社活期儲蓄存款存摺內頁明細、匯款申請書及（96）基府都建字第00013 號施工管理登錄表為證（見原審卷㈡第25-31、45-55頁，原審補字卷第10頁）。惟系爭委建契約約定之建方為誠寶公司，契約總價不含營業稅共
600 萬元（第5 條），共分8 期付款（第6 條），誠寶公司應依基隆市政府核定設計圖及附件一之建材設備全權負責建造，保證建造系爭建物之材料不含海砂及輻射鋼筋，並提供廠商合格證明（第7 條），應負擔之稅費除依有關規定外，就產權登記規費、土地登記專業代理人服務費用由上訴人負擔（第9條第1款），上訴人應於完工後並建物第一次保存完畢後始得裝修內部（第12條第3 款），本契約與土地賣賣契約應同時成立，誠寶公司應保證於委建契約簽立同時簽立土地買賣契約，若有不可抗力之原因致土地及委建契約無法完成而解約時，款項應退還（第16條）等語（見原審卷㈡第25-30 頁）；誠寶公司就系爭建物所占用土地部分，另與上訴人之母張雪馨簽定「預定土地買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）第18條則約定：誠寶公司同意給予張雪馨設定抵押以為保全並設定範圍包含土地及建物之支付款，土地日後同意指定登記人為上訴人等語（見原審卷㈡第41頁）；足見依系爭委建契約之約定，系爭建物係由誠寶公司依基隆市政府所核定之設計圖購料、施工，上訴人於完工前，不得裝修內部，僅應依約分期給付價款，上訴人對於建物之構造、內部格局及建材並無決定權限，所為約定顯與具承攬性質之委建契約係由委建人對承攬人為工作指示之性質迥異。而其約定誠寶公司應保證同時簽立土地買賣契約，亦知上訴人於簽訂系爭委建契約前並未取得建物所占用之土地，亦與具承攬性質之委建契約通常係由承攬人在委建人所提供之土地上興建建物之情節有間。且系爭建物所占用之土地之買受人為上訴人之母，但依系爭委建契約第16條及系爭買賣契約第18條之約定，可知成立系爭委建契約及土地買賣契約之意重在由上訴人同時取得土地及建物，且該二契約並非完全分立，上訴人與誠寶公司將之併列，應係著重系爭建物及土地財產權之移轉，而取得上訴人繳付之價金為對價，核其性質應屬買賣契約並非承攬契約，上訴人僅為系爭建物之買受人，自非系爭建物之原始建造人。上訴人於原審103 年10月28日言詞辯論期日亦自承：誠寶公司共興建9 棟建物，起造人都是誠寶公司，在建築執照核發下來時，因誠寶公司缺資金，詢問伊是否要購買其中一棟，但因土地是誠寶公司所有，伊要求以委建方式辦理等語（見原審卷㈠第76頁），益見上訴人簽立系爭委建契約之目的係購買一棟房屋，欲取得之標的為建物所有權之移轉，並非受領定作人完成一定工作之勞務。又系爭建物雖已申請建造執照，惟於前開強制執行拍定前尚未領得使用執照、亦未辦理所有權第一次登記等情，為兩造所未爭執，則依前揭說明，系爭建物於拍定前確屬原始建造人即誠寶公司所有。至於上訴人是否依約繳款予誠寶公司，並不會改變系爭委建契約之性質，則其以伊均正常繳款為由，主張為系建物之原始建造人云云，自無可採。
⒊系爭建物連同系爭土地上其他8 戶建物，均由誠寶公司申請
建造執照，經基隆市政府於96年1 月25日核發（96）基府都建字第00013 號建造執照（見原審卷㈡第43頁），同年4 月18日開工時，起造人仍為誠寶公司，嗣後於97年1 月16日始變更為上訴人等情，為兩造所不爭執。又「起造人」之登記，僅係營建管理之措施，不足作為認定系爭建物所有權之歸屬，證人即基隆市政府都市發展處負責本件建造執照施工勘驗之承辦人吳瑞洲具結證稱：依基隆市政府斯時規定，放樣、地上1樓底板及屋頂板三個階段，承辦人須到現場，以工程而言，放樣二字係對未來施工先行標定位置即將圖說之位置標誌在工地現場，然土地界址係地政單位始有權鑑定測量，故伊此階段到場，主要視有無先行施工，如有則按建築法規開罰；至於基礎底板時，會於到現場後，看施工進度及工法有無明顯與一般施工規範不符之情，但不會比對圖說是否與現場相符等語（見本院卷第179頁），足見基隆市政府所核發之(96)基府都建字第00013號報驗紀錄表為據（見本院卷第160頁），僅為主管機關查核有無提前施工等施工進度及工法，據而判斷是否依相關建築法規裁罰所為紀錄，自不能作為系爭建物所有權認定之依據。上訴人提出前開報驗紀錄表主張伊為系爭建物之原始建造人云云，自無可取。至於證人即辦理系爭建物起造人名義變更之建築師趙文祥證述：系爭建物係由誠寶公司交付相關資料，委託伊辦理起造人名義變更，惟為何變更伊未詢問、亦未受告知等語（見本院卷第13 9頁），亦無從採為認定系爭委建契約為承攬契約之依據。
⒋準此，系爭委建契約之性質係屬買賣契約，系爭建物之原始
建造人為誠寶公司，上訴人未經誠寶公司將系爭建物之所有權移轉予伊前，尚未取得系爭建物之所有權。故而，上訴人主張其為系爭建物之原始建造人而取得系爭建物之所有權，自非有據。
(二)若上訴人前項主張有理由者，上訴人先位請求僑盈公司返還系爭建物之占有，是否有理由？上訴人備位請求土地銀行返還系爭建物部分拍定之價金228萬2,143元，是否有理由？查：上訴人並非系爭建物之所有權人業如前述。則上訴人基於其為系爭建物所有權人之地位，先位請求僑盈公司返還系爭建物之占有，備位請求土地銀行返還系爭建物之價金228萬2,143 元，於法亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人非系爭建物之所有權人，其依民法第767條、第962 條規定，請求判決確認伊為系爭建物之所有權人；另先位請求僑盈公司將系爭建物返還予上訴人占有及備位請求土地銀行給付228萬2,143元；均無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經本院斟酌後，認均不足影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 黃珮禎法 官 王幸華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。