臺灣高等法院民事判決 104年度上字第993號上 訴 人 楊美華訴訟代理人 許美麗律師複 代理 人 蔡麗雯律師被 上訴 人 聯築開發事業有限公司法定代理人 廖志忠訴訟代理人 蔡甫欣律師複 代理 人 顏永青律師上列當事人間請求給付盈餘分配款事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺灣新竹地方法院103年度訴字第875號第一審判決提起上訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零玖萬壹仟肆佰貳拾壹元，及自民國一０三年十二月十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之客觀預備合併，原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴全部，即預備之訴亦生移審之效力(最高法院86年度台上字第1414號判決意旨參照)。經查，上訴人在原審先位聲明：請求被上訴人應給付伊240萬元本息，及備位聲明：請求被上訴人應協同伊清算兩造合夥事業，並依清算結果返還伊出資額並分配應得之利益等語。原審駁回上訴人之先位聲明；就備位聲明部分，僅准被上訴人應協同上訴人清算兩造合夥事業，而駁回依清算結果返還上訴人出資額並分配應得之利益部分。上訴人對先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴全部，縱原審判決上訴人備位之訴部分勝訴、部分敗訴，揆諸上開說明，備位之訴亦生移審之效力，本院自得一併審酌。
二、次查，上訴人前開備位聲明係請求被上訴人應協同上訴人清算兩造合夥事業，並依清算結果返還伊出資額並分配應得之利益等語。上訴本院後，備位聲明為：請求被上訴人應依兩造間關於代銷乾弘建設公司「竹美館」建案合作事業之清算結果返還上訴人出資額並分配上訴人應得之利益等語。僅係就清算之內容聚焦於「竹美館」建案合作案，而使清算結果更為明確，並無追加或變更備位聲明之情，附此敘明。
貳：實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊於民國(下同)99年12月15日與被上訴人簽訂認股計畫書，共同出資代銷乾弘建設有限公司(下稱乾弘建設公司)所推出之「竹美館」建案(下稱系爭投資案)，約定總股金為新臺幣(下同)1,800萬元，分為3股，伊投資1股，先後投入資金300萬，於101年5月、102年3月間各取回50萬元、100萬元。惟被上訴人僅出資200萬元(即被上訴人之法定代理人廖志忠及訴外人施漢宗各出資100萬元)，另一訴外投資人黃舒雲因反悔而未參與投資，故系爭投資案之出資額計為350萬元。而系爭投資案已清算完結，扣除出資總額350萬元後，尚有盈餘254萬6,648元，依投資額比例計算，伊得分配盈餘109萬1,421元(2,546,648×150/350)，及請求返還150萬元之出資額，伊僅合計請求240萬元。爰依認股計畫書第2條第2項之約定及類推適用民法第698條、第699條之規定，先位聲明請求：被上訴人應給付伊240萬元本息。
倘認系爭投資案未經清算完結，則備位聲明請求：被上訴人應協同伊清算兩造合夥事業，並依清算結果返還伊出資額並分配應得之利益。(原審依上訴人備位主張，判決被上訴人應協同上訴人清算合夥事業，駁回上訴人先位之訴及備位聲明第二項請求部分，上訴人不服，提起上訴，為使備位聲明第二項更為明確，聲明如第二項所示)。
並於本院上訴聲明：
(一)先位請求：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
(二)備位請求：
１、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
２、被上訴人應依兩造間關於代銷乾弘建設公司「竹美館」建案合作事業之清算結果返還上訴人出資額並分配上訴人應得之利益。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭投資案原計畫總股本為1,800萬元，由兩造及黃舒雲各出資1/3，惟伊與上訴人僅分別出資300萬元，黃舒雲則因資金不足，退出系爭投資案。伊轉向訴外人蔣學正、施漢宗募資，蔣學正願認股600萬元，惟僅出資200萬元，施漢宗認股並出資100萬元。至100年12月31日結算日止，系爭投資案總收益為501萬0,212元，總支出為1,374萬6,049元，總出資額為900萬元(上訴人尚未取回150萬元)，上訴人僅得取回出資額8萬8,054元【(5,010,212﹢9,000,000–13,746,049)×3,000,000/9,000,000】，扣除上訴人已取回之出資額150萬元後，上訴人尚應返還伊不當得利141萬1,946元，上訴人先位請求伊給付240萬元本息部分，為無理由等語置辯。
並於本院答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於99年12月15日簽訂認股計畫書，共同出資代銷乾弘公司所推出之「竹美館」建案，約定總股金為1,800萬元，分為3股，上訴人已分別於100年1月26日、1月27日、2月15日、8月1日各出資55萬元、95萬元、50萬元、100萬元，計為300萬元。嗣於101年5月間、102年3月間取回各50萬元、100萬元，上訴人同意以150萬元為系爭投資案之出資額。
(二)系爭投資案已清算完結(本院卷第39頁反面、90頁反面)；兩造同意以被上訴人提出被證19所列之總支出2,381萬7,125元、總收入2,636萬3,773元、總結餘254萬6,648元之金額為計算系爭投資案之結餘(本院卷第126、137、149頁反面)。
(三)乾弘公司最後一次撥款日為104年2月10日。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，系爭投資案已清算完結，扣除兩造出資總額350萬元後之盈餘尚有254萬6,648元，依投資額比例計算，伊得分配盈餘109萬1,421元，及請求返還150萬元之出資額，先位請求被上訴人給付240萬元本息。倘認系爭投資案未經清算完結，備位聲明如前所示等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭投資案之出資總額為何？㈡上訴人依認股計畫書第2條第2項約定及類推適用民法第698條、699條之規定，先位聲明請求被上訴人給付盈餘109萬1,421元、出資額150萬元，計240萬元本息，有無理由？㈢上訴人之備位請求，有無理由？以下分述之：
(一)系爭投資案之出資總額為何？查，上訴人主張，伊出資300萬元，嗣取回150萬元，加計廖志忠、施漢宗分別於100年1月18日、1月28日各匯入被上訴人公司帳戶之100萬元，總計為350萬元等情，有被上訴人遠東商業銀行之資金往來明細可據(本院卷第59-60頁)，並為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)。被上訴人雖辯稱，除上訴人上開主張之投資金額外，伊為補黃舒雲退出投資而生之資金缺口，轉向蔣學正募資200萬元，及伊前後出資9次計883餘萬元，僅主張出資300萬元，故本案之出資總額為750萬元(即上訴人150萬元、被上訴人300萬元、施漢宗100萬元、蔣學正200萬元)等情，固提出於100年1月14日與蔣學正簽訂之認股計畫書、廖志忠在中國信託銀行之帳戶；被上訴人所提出被證4、6-8、被證22-25等資料為憑，惟為上訴人否認。
經查：
１、被上訴人主張蔣學正出資200萬元部分：廖志忠個人在中國信託銀行竹北分行帳戶，雖於99年12月15日、100年1月18日被存入50萬元、150萬元之支票，有廖志忠中國信託銀行帳戶竹北分行存摺封面及交易明細為證(原審卷第242頁、本院卷第101頁)，惟被上訴人並未舉證該200萬元是蔣學正所匯款，及已將該款項投入系爭投資案中；況黃舒雲於100年12月2日始出具切結書放棄參與系爭投資案，有切結書附卷可憑(原審卷第7頁)，上開於黃舒雲退出投資案「前」之200萬元匯款，縱為蔣學正所為，與系爭投資案之出資是否有關，實有疑義；況被上訴人與蔣學正間尚有裝潢契約之金錢往來，有付款簽收簿可參(本院卷第99、103-106頁)，則被上訴人於103年10月10日簽發面額101萬9,226元之支票予蔣學正，是否即為蔣學正退股金，亦屬可疑。是被上訴人主張蔣學正出資200萬元乙節，尚乏依據，不可採信。
２、被上訴人主張出資300萬元部分：⑴被上訴人主張於99年7月2日存入300萬元，雖提出SUNNY.BAN
K之銀行存摺為據(原審卷第243頁)。惟查，被上訴人於99年7月7日經核准設立，設立時之資本額為300萬元，有被上訴人之公司登記資料可憑(原審卷第24、61頁)，且上揭300萬元存款，於7月2日存入後，即於當日轉出，及參酌兩造於99年12月15日始簽訂認股計畫書，則被上訴人在簽訂認股計畫書「前」之300萬元存款，應係供主管機關查驗被上訴人公司有300萬元資本額之證明而已，尚難憑此認定是被上訴人為系爭投資案之出資額。
⑵被上訴人主張99年7月27日、99年12月15日出資15萬元、19
萬6,000元，固有存摺明細可參(原審卷第244頁)，惟此為現金存款，被上訴人並未舉證是被上訴人或廖志忠所存，亦難憑此現金存款，認係被上訴人之出資額，被上訴人此部分主張，不足採信。
⑶被上訴人主張廖志忠於100年11月間向和潤企業股份有限公
司借款36萬元當為出資款，雖有和潤企業股份有限公司寄發予廖志忠之繳款單為證(原審卷第50頁)，惟被上訴人並未舉證已將36萬元投入系爭投資案，尚難單憑該繳款單即認被上訴人之主張為真正。
⑷被上訴人於100年11月16日向訴外人張自強借款30萬元部分
，雖有被上訴人簽發之本票為據(原審卷第52頁)，然被上訴人並未舉證將此金額用於系爭投資案，上開本票不足為被上訴人出資之認定。
⑸被上訴人於100年11月25日向乾弘公司借款33萬6,500元部分
，固有借據為信(原審卷第51頁)，惟被上訴人仍未舉證已將上揭金額投入系爭投資案，亦難僅憑借據認被上訴人之主張為實在。
⑹被上訴人主張廖志忠於101年2月間向富邦人壽公司借款500
萬元，以300萬元當為出資部分，雖有富邦人壽公司之貸款交易明細可查(原審卷第47頁)，惟被上訴人之帳戶並無廖志忠存款300萬元之紀錄(本院卷第58-73頁)，被上訴人亦未舉證廖志忠將借來之500萬元中之300萬元當為出資款，上開主張即無可採。
⑺被上訴人主張於103年5月5日向乾弘公司借款50萬元當為出
資額，有當日之協議書存卷可明(原審卷第246頁)，惟查，依被上訴人所提出被證19之支出總表，其於103年5月間僅支出薪資5萬6,570元，103年5月以後則無支出之記載(原審卷第235頁)，則被上訴人向乾弘公司借得之50萬元，是否為出資款，亦有疑義，前開協議書不足為被上訴人出資之證明。
３、基上所述，被上訴人主張其出資300萬元、蔣學正出資200萬元乙節，尚無依據，無從憑採，則上訴人主張系爭投資案之總投資額為350萬元，即有理由。
(二)上訴人依認股計畫書第2條第2項約定及類推適用民法第698條、699條之規定，先位聲明請求被上訴人給付盈餘109萬1,421元、出資額150萬元，計240萬元本息，有無理由？
１、稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥因合夥之目的事業已完成而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體為之；合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第667條、第668條、第692條、第694條分別定有明文。另依兩造簽訂之認股計畫書約定：被上訴人公司之安興建設【竹美館】銷售案，總銷金額約5.7345億元；本案為包銷案，總預計費用為1,800萬元(第1條)；總股金合計為1,800萬元，預計分配為3股，每股股金為600萬元，佔總股本1/3，認購人楊美華願認足600萬元，佔總股本1/3，盈虧按認購比例計算之(第3條第1項)；損益計算方式，一.佣金所得：需扣除本案執行人員之銷售獎金及特別獎金；二.盈餘分配：1.申請佣金先扣除發票稅金5%後為實際請佣金額、2.紅利部分，公司將代扣6%所得稅(第2條第2項)；結算日期，本案承攬13個月，時間為99年12月8日至100年12月31日，如有續延，先告知各股東先行結算，並於100年12月底發放(第4條)等語(原審卷第6頁)。準此規定及約定，兩造為共同出資銷售竹美館之合夥關係，銷售期間至100年12月31日，然得續延，並得先行結算，銷售結果之盈虧按認購比例計算，若有盈餘，依第2條第2項約定分配。於銷售完成後，合夥關係解散，由合夥人共同清算，清算結果，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之；合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。
２、經查，兩造共同代銷乾弘公司之竹美館銷售案，原至100年12月31日止，因銷售情況不佳，同意延期至乾弘公司於104年2月10日最後一次撥款止，為兩造所不爭執。是兩造之合夥目的事業已於104年2月10日完成而解散，應進行清算。而兩造已清算完結，並同意以被證19計算至103年5月止所列之總支出2,381萬7,125元、總收入2,636萬3,773元、總結餘254萬6,648元等金額為分配盈餘及返還出資額之計算基礎(見不爭執事項㈡)。次查，依被證19所載，總收入扣除總支出之總結餘雖為254萬6,648元(26,363,773-23,817,125)，然總收入是包含出資額在內，有100年之支出明細表第2行之記載可憑(原審卷第110頁)，故總收入扣除兩造之出資額350萬元後為2,286萬3,773元(26,363,773-3,500,000)，再扣除總支出2,381萬7,125元後為-95萬3,352元(22,863,773-23,817,125)，並無盈餘，則被上訴人辯稱，被證19之總盈餘金額尚未扣除出資額，扣除後，並無盈餘等語應可採信，從而上訴人請求被上訴人分配盈餘109萬1,421元本息，即無理由，不應准許。惟系爭投資案結算後既尚有合夥財產254萬6,648元，雖不足返還各合夥人之出資者，應按各合夥人出資額之比例返還之，則上訴人先位聲明請求被上訴人返還出資額109萬1,421元(2,546,648×150/350)，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應駁回之。
３、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。從而，上訴人就被上訴人應給付之金額，併請求自起訴狀繕本送達翌日即103年12月13日(於103年12月12日送達被上訴人-見原審卷第16-2頁之送達證書)起至清償日止，按年息5﹪計算之法定遲延利息，自應准許。
(三)上訴人之備位請求，有無理由？按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判(最高法院94年度台簡上字第36號判決意旨參照)。查，上訴人主張兩造之合夥財產已清算完結，先位聲明請求被上訴人返還其出資額部分，既經本院判決上訴人之先位之訴有理由，則上訴人備位請求被上訴人應協同上訴人清算兩造合夥事業，及依兩造間關於代銷乾弘建設公司「竹美館」建案合作事業之清算結果，返還上訴人出資額並分配上訴人應得之利益乙節，即無審酌之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依認股計畫書第2條第2項約定及民法第698條、699條之規定，先位聲明請求被上訴人返還出資額109萬1,421元，及請求自103年12月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又兩造勝、敗訴部分，均未逾150萬元，不得上訴第三審，已告確定，兩造雖均陳明願供擔保宣告准免假執行，並無准許之必要。故關於上訴人請求有理由部分，亦無廢棄原判決駁回假執行之諭知，再另為駁回之必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 楊秋鈴