臺灣高等法院民事判決 104年度上字第998號上訴人 即反訴 原告 陳建華訴訟代理人 蔡文玉律師被上訴人即反訴 被告 李義盛訴訟代理人 林明正律師複 代理人 方興中律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年6月12日臺灣新北地方法院103年度重訴字第609號第一審判決提起上訴，上訴人並提起反訴，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審訴訟費用（含反訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第1款定有明文。又占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院96年度台上字第2303號裁判意旨參照）。本件被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）以上訴人即反訴原告（下稱上訴人）所有原判決附圖（下稱附圖）A所示面積22.68平方公尺地上物（下稱系爭增建物）係無權占有其所有新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），請求上訴人拆屋還地，因上訴人抗辯已時效取得地上權，並非無權占有，被上訴人之本訴裁判即應以上訴人抗辯時效取得地上權之法律關係有無理由為據，上訴人於本院提起反訴（見本院卷第94至95頁），請求確認其對系爭土地上如附圖A部分土地有地上登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人為地上權之登記，依首揭規定，應予准許。
二、被上訴人本訴主張：系爭土地為被上訴人及訴外人李儀隆、李國星、李義雄、李瑞珠、李瑞娥、李瑞燕所共有，被上訴人所有權應有部分為10000分之847，詎上訴人竟將其所有之門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）違法增建，系爭增建物無權占用系爭土地，爰依民法第821條及第767條第1項規定，請求：上訴人應將系爭土地上系爭增建物拆除，並將所占之土地返還共有人全體。並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、上訴人則以：上訴人就系爭房屋之前手陳燕語於民國73年間即使用系爭土地搭蓋系爭增建物作為客廳、車庫等使用，至陳語燕於91年間出售予上訴人止，已歷近20年之久，被上訴人與系爭土地其他共有人均無異見，從未行使所有人之排除占用權利，足令善意之第三人即上訴人有正當信賴其不行使返還權利，而出資向陳燕語買受系爭房屋及系爭增建物，亦作為客廳及供系爭房屋所在建物全體住戶作停車空地使用，系爭增建物之前後手陳燕語及上訴人既以使用地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地達30年以上，依民法第772條準用同法第769條規定，上訴人自得主張已因時效而取得地上權，並非無權占用系爭土地。又被上訴人於其父李電光去逝之後，始突然興訟要求上訴人拆屋還地，顯違背民法第148條第2項誠實信用原則，而為權利之濫用等語，資為抗辯。
四、上訴人反訴主張：被上訴人之父李電光於73年間提供土地與建商合建包含系爭房屋在內之建物時，不但合意1樓建物所有人就1樓前空地有使用權，且參與起造之1樓建物所有人即上訴人之前手陳燕語嗣並在系爭土地上搭蓋系爭增建物，以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地，使用迄今逾20年以上，李電光、被上訴人及其他共有人等均無異議，上訴人得主張已因時效而取得系爭土地之地上權，爰依民法第772條準用第769條規定，反訴請求：確認上訴人對系爭土地如附圖A所示面積22.68平方公尺有地上權登記請求權存在。被上訴人並應容忍上訴人為權利人是陳建華，義務人是李義盛，存續期間為無限期之地上權之登記。
五、被上訴人就反訴部分則以：上訴人並未舉證其占有系爭土地，符合時效取得地上權之法定要件。被上訴人於93年2月16日與王麗美等人就其等屋前空地簽立協議書時，其等並不知系爭土地為何人所有，自無可能以行使地上權之意思而占有系爭土地等語，資為抗辯。
六、原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應將系爭土地上系爭增建物拆除，將上開土地返還被上訴人及全體共有人，並諭知准、免假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。上訴人於本院提起反訴，聲明：確認上訴人對系爭土地如附圖A所示面積22.68平方公尺有地上權登記請求權存在。被上訴人並應容忍上訴人為權利人是陳建華，義務人是李義盛，存續期間為無限期之地上權之登記。被上訴人就反訴部分答辯聲明：反訴駁回。
七、兩造不爭執事項（見本院卷第70頁反面）：㈠系爭土地為被上訴人與李儀隆、李國星、李義雄、李瑞珠、
李瑞娥、李瑞燕共有，被上訴人所有權應有部分為10000分之847 。
㈡系爭房屋於91年11月13日以買賣為原因登記為上訴人所有。
八、被上訴人主張其為系爭土地共有人之一，上訴人將其所有系爭房屋違法增建，系爭增建物無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項、第821條規定請求上訴人將系爭增建物拆除，返還被上訴人及共有人全體，上訴人對系爭增建物占有系爭土地不爭執，惟以前揭情詞置辯。茲審酌分敘如下：
㈠上訴人就系爭土地是否無權占有：
1.上訴人就其所有系爭增建物占有系爭土地部分，援引時效取得地上權為正當使用權源之抗辯，而於系爭土地所有權人即被上訴人提起本件拆屋還地訴訟迄言詞辯論終結前，固未以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關為地上權登記之申請（見本院卷第35頁反面、第118頁反面），惟上訴人於上訴時，一併提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命被上訴人容忍其為地上權登記，依首揭說明，本院即應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。
2.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。本件上訴人對於被上訴人有系爭土地共有權存在之事實並無爭執，僅抗辯其有使用權，且已基於時效取得地上權，其非無權占有等語，惟為被上訴人所否認，依前開說明，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。
3.上訴人辯稱被上訴人之父親李電光於73年間提供土地與建商合建連同系爭房屋在內之建物，合意1樓建物所有人就1樓前空地有使用權，上訴人之母杜月娥向前手陳燕語、洪棟富夫婦購買系爭房屋時，即存在有系爭增建物，陳燕語並交付同意書予上訴人之母杜月娥云云，提出不動產買賣契約書、臺北縣政府建設局使用執照等影本為證（見本院卷第25至29頁），為被上訴人否認。經查，證人洪棟富證稱：陳燕語係其妻，有將系爭房屋出賣予上訴人，當時伊係與上訴人之母杜月娥接洽，賣房子時前面應該沒有增建物，只有養孔雀、金雞、兔子、狗等動物，伊養動物的地方沒有經過樓上同意，也沒有妨害到別人，伊當時賣給上訴人時，就賣30幾坪房屋，伊沒有說連空地出賣並點交給上訴人。伊在空地上圍圍牆是怕人家抽煙丟煙蒂，圍起來才沒有人亂丟，伊不知該地係何人的土地，只知道系爭房屋旁的土地要做圓環，後來沒有做，很寬，所以把它圍起來。伊養動物時沒有地主同意或出具同意書。賣房子給上訴人時，有關圍牆部分土地沒有交付同意書給上訴人等語（見本院卷第54至56頁），此外，上訴人就其主張原地主有出具同意書一節，始終未能提出同意書為證，則上訴人上開主張自難遽予採信。
4.上訴人復辯稱：李電光於70幾年間與建商合建房屋出售時，已約定系爭房屋坐落之建物5樓所有人就屋頂有約定專用權，1樓所有人就1樓前空地有約定專用權云云，提出協議書影本為證（下稱系爭協議書），為被上訴人否認。查，系爭協議書略載：「立協議書人：陳建華（以下簡稱甲方）陳淑珍、王麗美、林福成、林圍城（以下簡稱乙方），茲因雙方發生排除侵害案件，為求鄰居和諧，特立以下條件，以資共同遵守。一、案件位置座落：台北縣蘆洲市○○路○○○巷○號一樓前空地。二、乙方全體同意將共有之畸零地，部分暫借甲方使用，但需以門為界往內縮四尺。三、甲方大門牆外規劃停車位供樓上住戶協商使用…。」等語（見本院卷第74頁）。證人即系爭房屋之建物5樓屋主王麗美證稱：伊買系爭房屋之建物5樓時，建商有告知可使用樓頂，但伊不知建商有無告知1樓可使用空地，1樓當時有蓋出去，後來賣給上訴人，樓下搭蓋時，伊是沒有反對，但不知其他人有無反對。系爭協議書伊有簽名，該協議書是因為系爭房屋前面停車的問題，路很寬，系爭房屋之建物有5樓，但只有4個停車位而為協議，伊不知道停車的土地地號為何等語（見本院卷第81至82頁）；另證人即王美麗之子王政民證稱：伊因樓下停車問題，1樓讓他們2至5樓均有停車位，互相不要再檢舉1樓蓋出去的事，當時有說以門為界內縮4尺，系爭增建物是上訴人之前手就圍起來，上訴人買了之後有改動，前面圍起來的空地，第一手建物到現在最少應該有30年，系爭協議書上的土地應該不是我們的土地，因舊公寓沒有停車場，所以自己協調，伊不知系爭土地為何人所有，本以為是整棟住戶所有，是因為隔壁的住戶增建的房子拆了，才知道不是住戶的，在協議時以為系爭增建物所在的空地是住戶共有等語（見本院卷第83至84頁）。是由上開證人證言，亦不能證明被上訴人及其他共有人或系爭土地原地主有同意上訴人或上訴人前手使用系爭土地之情事。再者，系爭房屋之建物坐落土地為新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱146地號土地），有建物登記謄本影本可稽（見原審卷第12頁），而上訴人及王美麗等人，均非系爭土地之共有人，亦有系爭土地之土地登記謄本影本可憑（見原審卷第8至9頁），足認系爭土地並非系爭房屋之建物各樓層不動產所有權人所共有，自無由其等據共有物關係決議其管理使用，或為分管契約之約定。是縱上訴人與其他系爭房屋之建物區分所有權人就系爭土地為系爭協議書之約定，其效力亦不及於被上訴人與其他共有人共有之系爭土地，自無從拘束被上訴人及系爭土地其他共有人，則上訴人提出之系爭協議書及證人王麗美、王政民之證言，均無從為有利上訴人之認定。
5.上訴人另辯稱：上訴人之前手陳燕語已在系爭土地上搭蓋系爭增建物，以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有被上訴人之系爭土地逾20年以上，被上訴人及其被繼承人李電光均無異議，依民法第772條準用第769條規定，上訴人已因時效取得系爭土地之地上權，非無權占有系爭土地云云，為被上訴人所否認，經查：
⑴按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。占
有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者，99年2月3日修正前民法第943條、第944條第1項分別定有明文。是物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有對於物之真正所有人以外之「第三人」而言，依同法第962條及上開法條之規定，仍應受占有之保護，此與該物之所有人是否對其「無權占有」有所主張，應屬二事（最高法院85年度台上字第1400號裁判要旨參照）。又依修正前民法第944條第1項規定，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至於以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在該法條所定推定之列。另修正前民法第943條規定，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利，且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定。而主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人已登記之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。再者，占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，遽認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院86年度台上字第619號、第734號、87年度台上字第1284號裁判要旨參照）。本件上訴人究係以取得何項財產權之意思及行使何項權利而占有系爭土地，依上說明，並不在修正前民法第943條、第944條第1項所定推定之列，故上訴人所稱其因時效完成而取得地上權一節，自須就其係以行使地上權之意思占有系爭土地之要件，負舉證責任，尚難僅以其在被上訴人所有系爭土地上有系爭增建物之客觀事實，即遽認其係基於行使地上權之意思而占有。
⑵次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權，為99年2月3日修正前民法第832條所明定。復按以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，亦為98年1月23日修正前民法第769條所明定。至修正後民法第769條僅增列學者通說之「公然占有」要件（立法理由參照），其餘要件仍同一；且依民法第772條規定，民法第769條規定為地上權所準用。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。是占有人占有土地之始，非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有者，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。準此，當事人主張時效完成而取得地上權或地上登記請求權者，必須以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物、其他工作物、或竹木為目的，而占有使用他人之土地為其要件。查，系爭協議書略載：「…二、乙方全體同意將共有之畸零地（按指系爭房屋前空地即系爭土地），部分暫借甲方使用，但需以門為界往內縮四尺。三、甲方大門牆外規劃停車位供樓上住戶協商使用…。」等語，而證人王政民亦證稱：在協議時以為系爭增建物所在的空地是住戶共有等語（見本院卷第84頁），已如前述，益見上訴人係誤以為系爭土地為系爭房屋所在建物之全體住戶共有，基於共有物分管契約之約定而使用系爭土地，依其情形，自非以行使地上權之意思，而使用他人之土地，此外，上訴人亦無其他證據證明係以行使地上權之意思而占有系爭土地，或嗣後有變為以地上權之意思而占有，依前揭說明，上訴人取得地上權之時效，即不能開始進行，則上訴人占有系爭土地，難認係基於行使地上權之意思，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。
⑶綜上，上訴人並未具備時效取得地上權之要件，遑論有地上
權登記請求權存在，被上訴人亦無容忍上訴人為地上權登記之義務，上訴人復未舉證證明有占有系爭土地之正當權源，則上訴人所有系爭增建物占有系爭土地，即屬無權占有，被上訴人自得請求上訴人拆屋還地，上訴人所辯其為有權占有云云，尚不足取。
㈡上訴人抗辯被上訴人訴請拆屋還地，違反民法第148條第2項
規定誠實信用原則而為權利濫用云云，為被上訴人所否認。經查：
1.按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148條2項所明定。若所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。又權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，此項原則學理上稱為「權利失效」原則，乃基於誠信原則發展而出之法律倫理原則，旨在就個案中斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，加以判斷，以尋求事件之公平及個案之正義（最高法院86年度台再字第64號、97年度台上字第745號裁判意旨參照）。至於已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，此觀大法官釋字第107號、第164號解釋文即明，是所有權人在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號判決參照）。
2.本件上訴人前手陳燕語於73年間購買系爭房屋，嗣由上訴人取得系爭房屋所有權，上訴人誤認系爭土地為系爭房屋所在建物各樓層屋主共有之土地，而基於共有物分管之系爭協議書使用系爭增建物占用之土地，被上訴人就系爭土地固遭陳燕語及上訴人占有如附圖所示A部分範圍之土地，惟上訴人未說明並舉證證明被上訴人除單純沈默外，尚有何其他具體舉動或特別情事，足使上訴人信賴其不行使系爭土地相關權利，自不得以被上訴人單純未行使權利，即遽認其有使他人誤認或信賴已拋棄權利之事實，要無權利失效原則之適用。況系爭土地業經登記為被上訴人所有，依前揭說明，被上訴人就系爭土地之所有物返還請求權、除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，被上訴人仍得隨時請求無權占有之上訴人拆屋還地，並無違反公共利益。又上訴人系爭增建物長期坐落系爭土地上，致被上訴人一方面須負擔相關稅捐，另一方面卻無法就系爭土地為使用、收益，已妨害被上訴人所有權之行使，且被上訴人訴請上訴人拆屋還地，目的僅在回復其所有物，自屬權利之正當行使，縱使影響上訴人現實使用之利益，亦為無權占用他人土地之上訴人所應面對之當然結果，不生權利濫用或違背誠信原則之問題。再者，被上訴人於本件行使權利之結果，並不發生自己利得極少，上訴人及國家社會所受之損失甚大之損人不利己情形。揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人拆屋還地，並未有上訴人所辯濫用權利或違反誠信原則之情形，上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖A所示部分之系爭增建物拆除，返還所占土地；為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無不合。
上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人在本院反訴請求確認其對系爭土地如附圖A所示部分有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人為權利人是陳建華，義務人是李義盛，存續期間為無限期之地上權之登記，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
、據上論結，本件上訴人上訴及反訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。