臺灣高等法院民事判決 104年度上字第916號上 訴 人 南華投資股份有限公司法定代理人 陳隆吉訴訟代理人 林興富被 上訴人 萬象大廈管理委員會法定代理人 徐英超訴訟代理人 李建民律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國104 年
5 月29日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第45號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於105 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人依民法第一百八十四條第一項前段規定請求損害賠償部分廢棄。
上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為楊躍駿，於本院審理期間陸續變更為李源鴻、徐英超，有萬象大廈管理委員會第27屆第5 次會議記錄、萬象大廈第27屆委員臨時會議遴選執掌28屆委員職位會議記錄可按（本院卷一第92至93頁、第104 頁至背面），並經渠等分別具狀聲明承受訴訟（本院卷一第90頁、第
102 頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按不當得利與侵權行為之法律關係不同，其請求權各別存在。本件上訴人於原審合法撤回其依民法第184 條第1 項前段規定所為主張後，係本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還相當於租金之利益（原審訴字卷第159 頁背面）。乃原審猶以上訴人未舉證說明其依民法第184 條第1 項前段規定請求被上訴人負損害賠償責任之請求權依據、構成要件事實及相關損害，進而作成不利於上訴人之認定（原判決第9頁），顯係就當事人未聲明之事項為判決，而屬訴外裁判。上訴論旨雖未指摘及此，惟原判決此部分既有違誤，自應予以廢棄如主文第一項所示。
三、上訴人在原審本於「預定萬象特級大廈房屋買賣契約書」（下稱系爭契約）第6 條第2 、3 款約定、民法第962 條前段、中段規定，請求被上訴人拆除花台及中庭停車場入口之人工結構障礙物，回復原狀，並依民法第179 條規定請求被上訴人返還不當得利暨法定遲延利息（原審訴字卷第151 頁、第159 頁背面）。迨上訴本院後一再更易聲明，最終則依民法第184 條第1 項前段、類推適用同法第28條規定，請求被上訴人拆除坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 000
0 000000 地號土地上，如附圖所示A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7、A8鐵柱（含鐵鍊）、B5花台、C1ㄇ型單管圍欄、C2、C3、C4、C5等ㄇ型單管圍欄、D1、D2黃色水泥墩、E1、E2立式鐵架（下稱系爭地上物），並賠償損害暨法定遲延利息（本院卷四第60頁至背面）。其於本院變更依民法第184 條第1 項前段請求、更正及撤回部分聲明部分，業經被上訴人表示同意（本院卷三第229 頁、卷四第60頁背面），依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第1 款規定，應予准許。至上訴人類推適用同法第28條規定部分，僅係就前開訴訟標的補充法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條、第463 條之規定，非訴之追加。
四、上訴人既於上訴後合法變更依民法第184 條第1 項前段及類推適用同法第28條規定請求，且表明其他書狀曾經援引之請求權均予撤回，不請求審判（本院卷三第229 頁背面），經核乃屬撤回原訴而提起新訴之訴之變更，則原訴之訴訟繫屬因而消滅，原審就原訴所為裁判，除上開廢棄部分外當然失其效力，本院應專就變更之新訴為裁判，無須就原訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例參照），併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊原名南華營造開發股份有限公司，係坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 0000 地號土地（下稱系爭土地），門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○號及安東街1 號萬象特級大廈（下稱萬象大廈）之原始起造人。伊於民國67年間與訴外人中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯公司）將萬象大廈分戶預售，並與買受人簽立系爭契約。依系爭契約第6 條第3 款、第22條約定，伊與中聯公司對萬象大廈基地未經建築之空地等處，共同擁有使用收益權，系爭契約一切約定對買賣雙方之受讓人與繼承人具有同等拘束力，中聯公司嗣將該權利讓與由伊單獨取得。系爭契約第6 條第3 款約定之分管協議既未經全體共有人同意終止，自未失效。詎被上訴人前主任委員李源鴻未經伊同意，擅自興建如附圖所示之系爭地上物，妨礙伊使用如70年使字第2134號使用執照（下稱系爭使用執照）核准平面圖所載編號
44、47至49、62、65、68至71等10個停車位（下稱系爭停車位），致伊受有以每停車位每月新臺幣（下同）6,000 元計算之損害。爰依民法第184 條第1 項前段、類推適用同法第28條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並給付140 萬1,
600 元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，另自起訴狀繕本送達翌日起至拆除日止，按月於每月底給付6 萬元暨均自應給付翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人及中聯公司提供予承購戶之「一樓萬象商場平面圖」售屋廣告，已承諾在系爭土地規劃建築噴水池、花台、車道、人行走道、鐵柱等地上物，作為萬象大廈全體住戶使用之公共設施，上訴人對系爭土地並無獨立之使用收益權，自不得以系爭契約第6 條第3 款約定對抗伊，伊使用該公共設施非無權占有。再者，系爭契約第6 條第2 、
3 款為定型化契約條款，因使負擔房屋土地稅賦之萬象大廈區分所有權人無故喪失使用收益權利，而有顯失公平之處，依民法第247 條之1 第3 款規定，應屬無效。且自67年12月起，萬象大廈原始承購戶將其房屋轉賣者超過8 成以上，依司法院大法官會議釋字第349 號解釋，系爭契約第6 條第3款約定之分管協議，亦不得對抗善意受讓人。又伊僅係萬象大廈區分所有權人之代表機關，不具侵權行為能力，上訴人不得依民法第184 條規定請求伊賠償損害及拆除系爭地上物。此外，上訴人主張伊於96年5 月10日、101 年6 月9 日分別設置系爭地上物，但卻遲至104 年10月1 日始依侵權行為之法律關係為本件請求，實已罹於民法第197 條規定之2 年時效，系爭分管協議亦損害萬象大廈全體住戶及社會大眾人車通行之公共利益，顯然違反誠信原則等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴人之訴。
三、兩造不爭執事項（本院卷一第129 頁背面、卷三第56頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人原名南華營造開發股份有限公司，為萬象大廈之原始
起造人，萬象大廈基地未經建築之空地、外牆均登記為萬象大廈全體區分所有權人共有，屬於共同使用部分。
㈡上訴人曾與中聯公司和萬象大廈預售屋承購戶簽訂系爭契約
。系爭契約第6 條第3 款前段約定：「本大樓基地未經建築之空地、屋頂、屋頂突出物、屋頂上空及外牆及地下第一層之冷凍庫設備，其使用收益權屬於乙方（即上訴人及中聯公司），由乙方自由使用收益或以出租或出售使用權方式處理，甲方（即買受人）不得異議。」（原審調解卷第10至17頁背面）。
㈢系爭地上物坐落系爭土地之位置，經臺北市政府地政局土地
開發總隊於105 年5 月26日鑑測結果如附圖所示，有臺北市政府地政局土地開發總隊105 年6 月30日函送之鑑定書、鑑定圖在卷可稽（本院卷三第1 至4 頁）。
四、上訴人主張伊依系爭契約第6 條第3 款約定，對萬象大廈未經建築空地具有專屬使用收益權，被上訴人擅自興建系爭地上物，妨礙伊使用系爭停車位，應負侵權行為損害賠償責任等語；被上訴人則否認上訴人就系爭土地有專屬之使用收益權利，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院105 年11月3 日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷三第230 頁）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠上訴人主張其依系爭契約第6 條第3 款約定，對系爭土地未
經建築之空地具有使用收益權，是否可採？系爭契約第6 條第3 款約定，得否對抗被上訴人？⒈按98年1 月23日修正前民法第818 條固規定：「各共有人，
按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」，惟同法第820 條第1 項亦明定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」。而所謂管理，旨在使用、收益。足見上開第818 條之規定，係指共有物尚未經共有人為分管之約定時始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，共有人僅能就各自分管部分而為使用、收益，此為當然之解釋（最高法院86年度台上字第1656號判決參照）。次按共有物分管契約，乃共有人就共有物管理方法所成立之協議。公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。本件上訴人原名南華營造開發股份有限公司，為系爭萬象大廈之原始起造人，萬象大廈坐落基地未經建築之空地、外牆，乃登記為萬象大廈全體區分所有權人共有之共同使用部分。上訴人曾與中聯公司和萬象大廈預售屋承購戶簽訂系爭契約，並於系爭契約第6 條第3 款約定：「本大樓基地未經建築之空地、屋頂、屋頂突出物、屋頂上空及外牆及地下第一層之冷凍庫設備，其使用收益權屬於乙方（即上訴人及中聯公司），由乙方自由使用收益或以出租或出售使用權方式處理，甲方（即買受人）不得異議」等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈡），並有系爭契約、系爭使用執照、公司變更登記事項卡在卷可稽（原審調解卷第10至17頁背面、第41頁、本院卷三第137 頁至背面），應堪認屬真實。上訴人既與承購戶約定萬象大廈基地未經建築之空地等處，由上訴人自由使用收益，自係就共有物之特定部分成立分管契約。上訴人主張其依系爭契約第6 條第3 款約定之分管協議，對萬象大廈基地未經建築之空地取得使用管理收益之權利，尚非無據。
⒉惟按不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定，對於應
有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，始具有效力，業經司法院大法官會議釋字第349 號解釋在案，立法機關亦參照該號解釋，並仿外國立法例，於98年增訂民法第826 條之1 規定：「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同」。故在民法第826 條之1 規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依釋字第349 號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。應有部分之受讓人若不知有分管契約，或無可得而知之情形，該分管契約對於受讓人自不具有效力，該分管契約即因而歸於消滅，共有物之用益及管理應回復原來共有關係之狀態，不生分管契約對於部分共有人具有效力，對於部分共有人不具有效力之問題（最高法院105 年度台上字第1733號判決參照）。本件上訴人主張系爭分管協議係於67年出售建物時，與原始承購戶以系爭契約約定而陸續成立，並對被上訴人抗辯自67年12月起，原始承購戶將其房屋轉賣者超過8 成以上，目前原始承購戶約1 ∕10左右，其餘均屬非原始承購戶等語，未予爭執（本院卷一第110 頁、卷三第143 頁、第170 至171 頁），則上訴人自應就非原始承購戶之共有人於受讓萬象大廈應有部分時，係明知或可得而知該分管協議存在之事實負舉證責任。經查：
⑴上訴人雖以不動產等建物買賣，動輒上千萬，購買者無不先
赴現場了解建築物及周遭環境，且系爭停車場出入口設有南華停車場臨時停車每小時50元之管理亭等由，主張受讓人並無不可得而知有分管協議存在之情事。惟共有物分管契約，乃共有人全體就共有物管理方法所成立之內部協議，共有物應有部分之讓與人若未告知，受讓人尚難僅由共有物外貌或該地設有停車管理亭，即可知悉原共有人間存有分管協議。上訴人僅以受讓人向前手買賣時，無不先赴現場了解之臆測之詞妄加爭執，然未舉出確切證明方法或相當證據，證明受讓人等明瞭分管協議存在之事實，亦無其他公示方法足令受讓人可得而知萬象大樓基地未經建築空地之分管狀況，揆諸上開釋字第349 號解釋，上訴人主張系爭萬象大廈之非原始承購戶亦應受系爭契約分管協議之拘束云云，即無可採。
⑵上訴人復以法定空地使用權，並未明定在釋字第349 號解釋
範圍之內，故本件並無該號解釋之適用。惟該號解釋係以「應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違」為主旨，目的乃在保障善意第三人之財產權，並未排除特定權利態樣之適用。上訴人主張本件無該號解釋之適用云云，已有誤會。況釋字第349 號解釋文末所載：「至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範」等內容，乃司法機關針對法規制定（訂）機關未來行為之期待，屬於不具實質拘束力之期許、告誡或呼籲性質之決議，尚難憑以援為有利於上訴人之判斷。
⒊系爭契約第6 條第3 款約定之分管協議既於67年間陸續成立
，上訴人亦不否認自67年12月起，原始承購戶將其房屋轉賣者超過8 成以上，目前原始承購戶僅約1 ∕10左右，復未舉證證明萬象大廈應有部分之受讓人，明知或可得而知有基地未經建築之空地由上訴人使用收益之分管協議存在，則依前揭說明，系爭分管協議對於萬象大廈原始承購戶之受讓人，自不具有拘束效力。另參諸被上訴人所引上訴人與萬象大廈應有部分受讓人林美梅間返還無權占有土地等事件之最高法院87年度台上字第235 號確定判決（本院卷一第114 至119頁），可知萬象大廈非原始承購戶於98年1 月23日民法第82
6 條之1 規定制定公布前，受讓或取得萬象大廈應有部分時，對系爭契約第6 條第3 款之分管協議，並無知悉或可得而知之情事，各該認定又經兩造間請求返還租金事件之最高法院105 年度台上字第1733號確定判決再度予以肯認（本院卷四第98至100 頁），則上訴人與原始承購戶間之系爭分管協議，因應有部分之受讓人不知或無可得而知之情形，已全部歸於消滅。上訴人徒以系爭分管協議未經全體共有人合意終止，主張被上訴人應仍受其拘束云云，洵屬無據。
㈡上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人拆除系爭地上物
及賠償損害，有無理由？⒈按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行
為人因故意過失不法侵害他人之權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間，有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。準此，以權利被不法侵害為原因，提起請求損害賠償之訴，須先就其主張之權利確屬存在之事實，負舉證之責任，如不能證明有此項權利存在，即不發生侵權行為問題，自無損害賠償請求權之可言（最高法院44年台上字第188 號判例參照）。
⒉本件上訴人依民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人
拆除系爭地上物，並賠償損害，係以被上訴人設置系爭地上物，侵害其依系爭契約第6 條第3 款分管協議取得對萬象大廈基地未經建築空地之使用收益權為原因事實。然姑且不論兩造就系爭地上物是否確由被上訴人設置乙節，仍有爭執，上訴人與原始承購戶間基於系爭契約第6 條第3 款約定而來之分管協議，既因受讓人並不知悉或無可得而知之情事致全部消滅，則上訴人據此取得之使用收益權，亦已失所附麗而不復存在。依上開說明，本件自不發生侵權行為問題，而無損害賠償請求權之可言。上訴人依民法第184 條第1 項前段、類推適用同法第28條規定請求被上訴人損害賠償，於法即有未合。
㈢上訴人原依系爭契約第6 條第3 款約定取得之使用收益權，
既因分管協議全部消滅而失其存在，則兩造其餘有關系爭契約第6 條第2 款、第3 款約定，是否違反民法第247 條之1第3 款規定而無效？系爭117 、119 、120 地號土地是否為萬象大廈未經建築之空地？被上訴人是否無權占有萬象大廈未經建築之空地？上訴人本件請求有無違反誠信原則？等爭點，亦無再行審究之必要。
五、綜上所述，系爭契約第6 條第3 款約定之分管協議，已因萬象大廈應有部分受讓人不知或無可得而知之情形，致全部消滅，上訴人依系爭分管協議取得萬象大廈基地未經建築空地之使用收益權，亦因此而喪失，本件自不發生侵權行為之問題。上訴人變更之訴本於民法第184 條第1 項前段、類推適用同法第28條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並給付14
0 萬1,600 元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，另自起訴狀繕本送達翌日起至拆除日止，按月於每月底給付
6 萬元暨均自應給付翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 許炎灶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。