臺灣高等法院民事判決 104年度再易字第23號再審 原告 昇億貿易股份有限公司法定代理人 于新功訴訟代理人 王子文律師再審 被告 國防部法定代理人 高廣圻上列當事人間給付價金等再審之訴事件，再審原告對於中華民國104年1月20日本院103年度上易字第204號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查本院103年度上易字第204號判決（下稱原確定判決）係不得上訴第三審之事件，再審原告於民國104年2月2日收受判決正本，有送達證書附原確定判決卷可稽，則再審原告於104年3月4日提起本件再審之訴(有收狀戳可稽，見本院卷第1頁)，未逾30日不變期間，合先敘明。
貳、實體事項：
一、再審原告主張：㈠再審被告於99年11月3日公告辦理「翅膀軸等163項(GP99609
L227)」採購案，採限制招標、複數決標、計分7組開標，本件編號GP99609L227P7E採購案(下稱系爭採購案)為第7組，公告預算為新台幣(下同)4,441萬9,361元，底價2,177萬3,432元，99年11月10日第一次開標，因投標者均未進入底價而廢標，99年12月10日第二次開標，由再審原告以2,168萬8,000元得標，並於99年12月20日完成GP99609L227P7E採購契約(下稱系爭契約)之簽訂，並繳納履約保證金108萬4,400元。
嗣於101年5月21日，再審被告以再審原告行賄而有政府採購法第50條第1項第7款之其他影響採購公正之違反法令行為，而依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金67萬3,026元；再於101年8月14日撤銷決標並解除系爭契約；復於101年8月28日基於同一理由，主張依國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款(下稱系爭契約通用條款)5.7⑷約定沒入履約保證金。
㈡爭議(行賄)行為發生之時間為99年11月14日，而本件採購案
係99年12月10日開標，亦即本件爭議行為係發生於「招標階段」，並非「履約」階段，充其量，此時有喪失投標資格而沒收押標金之事由，其不得締約，自不得要求履約，而履約保證金之收受及沒收，係因雙方可締結採購合約，以及廠商未履約，而本件爭議既然並非發生在履約階段，單純屬公法問題，自無依民法契約沒收履約保證金之理，原確定判決認定就招標階段之行為爭議可依民事之解除契約處理，且沒收押標金、沒收履約保證金可以併存云云，顯然違反最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議(二)，暨押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款之規定，構成適用民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈢再審原告於103年10月27日言詞辯論庭中命再審被告提出有
何具體損害，並經原審法院諭知再審被告提出，再審原告再於103年12月27日聲請並請再審被告提出，然原確定判決卻未予調查，亦未說明毋庸調查之理由，已有最高法院29年上字第842號判例違反，自屬違背法令。再者，原確定判決認定再審原告主張招標機關未另行招標，並為再審被告所否認，並主張有另外招標，衡諸常情，再審被告實無不另行招標之理，此外再審原告未具體舉證證明其採購有何過高而顯失公平之情事主張履約保證金過高應予酌減即非可採云云，顯然錯置舉證責任，卻命主張另有招標積極事實之再審被告毋庸負舉證責任，而命主張消極事實之再審原告負舉證責任，所為認定顯然違反民事訴訟法第277條之規定及法理，顯有構成民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由甚明。
㈣系爭採購屬材料之備品，採購明細均對外提供公開閱覽，然
經輸入本案所有採購案標的資訊，系爭招標年度之後，並無另行決標公告，足以證明本件再審被告並無另行採購之損失，乃原確定判決以再審被告有另行重購之損失，因認再審原告不得主張違約金酌減云云，顯與客觀事實及物證不符，構成民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，應予撤銷。
又參諸系爭採購標的為增壓機之零附件，海軍左營後勤指揮部102年3月7日函覆原審時，完全未編列任何機密等級，國防部採購室函覆原審之系爭採購公開閱覽公告稿，足證再審被告主張採購標的屬秘密云云，顯然不實，所稱另行採購乙節係屬虛構，乃原確定判決就此不察，漏未審酌此部分之物證，此亦有民事訴訟法第497條之再審事由，應予撤銷。㈤再審聲明：⒈原判決關於請求返還履約保證金部分廢棄。⒉
上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告108萬4,400元暨自102年12月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、本件未行言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明及陳述。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、92年度台上字第320號判決意旨參照）。經查：
㈠再審原告主張行賄行為發生之時間為99年11月14日，而本件
採購案係99年12月10日開標，亦即本件爭議行為係發生於「招標階段」，並非「履約」階段，屬公法問題，自無依民法契約沒收履約保證金之理，原確定判決認定就招標階段之行為爭議可依民事之解除契約處理，且沒收押標金、沒收履約保證金可以併存云云，顯然違反最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議(二)，暨押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款之規定，構成適用民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云。然按投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：七、其他影響採購公正之違反法令行為。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。政府採購法第50條第1項第7款、第2項定有明文。是本件行賄行為縱發生在招標階段，然在決標後發現此決標前所發生之影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第50條第2項規定，為法定解除事由，則原確定判決認定再審被告據以撤銷決標，解除系爭契約，並依系爭契約通用條款5.7⑷規定沒入履約保證金108萬4,400元，即屬合法等情，乃依法律明文規定所為法律上判斷，自無適用法規顯有錯誤問題。至最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議(二)，固然認定招標、審標、決標之爭議，屬公法上爭議，採購契約履約問題所生之爭議，非公法上爭議，行政法院無審判權；押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款固規定，履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。惟此決標前之爭議(行賄)行為，既屬政府採購法第50條第2項、第1項第7款情形，乃政府採購法基於政府採購行為之特殊性，針對不正採購行為所為之規定，原確定判決予以適用，自無違反上開議、及上開作業辦法之餘地，再審原告此部分主張，即屬無據。
㈡再審原告復主張其於103年10月27日言詞辯論庭中命再審被
告提出有何具體損害，並經原審法院諭知再審被告提出，再審原告再於103年12月27日聲請並請再審被告提出，然原確定判決卻未予調查，亦未說明毋庸調查之理由，違反最高法院29年上字第842號判例意旨，自屬違背法令。再者，原確定判決認定再審原告主張招標機關未另行招標，並為再審被告所否認，並主張有另外招標，衡諸常情，再審被告實無不另行招標之理，此外再審原告未具體舉證證明其採購有何過高而顯失公平之情事主張履約保證金過高應予酌減即非可採云云，顯然錯置舉證責任，顯然違反民事訴訟法第277條規定及法理，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云。惟查：
⒈原確定判決於四、本院得心證之理由之㈡之⑵中已就損害
部分說明「上訴人（按：指再審原告）另主張本件採購案撤標後，被上訴人未再另行招標，未受有任何損害云云，為被上訴人（按：指再審被告）所否認，並抗辯本件採購於撤銷決標，有另辦理招標，是將本件採購標的分散於其他各個標案中等語。查本件違約金之性質為懲罰性違約金，本毋庸論及被上訴人有無受到損害、損害之多寡、輕重，亦即被上訴人縱無損害亦得依約請求，且衡諸常情，被上訴人實無不再行招標之理，自不足為上訴人有利之認定」等情(見本院卷第37頁)，是再審原告主張原確定判決就此部分理由不備，違反最高法院29年上字第842號判例意旨云云，容有誤會，況理由不備，揆諸首開判例意旨，亦非屬適用法規顯有錯誤之範圍。
⒉又按約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人
即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任(最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照)。是再審原告既主張履約保證金過高，即應由其就約定違約金過高，負舉證責任，再審原告主張原確定判決錯置舉證責任，違反民事訴訟法第277條規定及法理云云，亦屬無稽。
四、按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。經查，原確定判決於四、本院得心證之理由之㈡之⑵中已認定再審原告於參與系爭採購案公開招標程序，並得標後與再審被告簽訂系爭契約前，即應全面予以審酌，而決定是否、如何與被上訴人簽訂兩造合意之系爭契約內容，業已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，且就再審原告遭解除系爭契約之事由及該履約保證金之金額，亦難認兩造約定系爭契約因可歸責於再審原告之事由，致全部解除契約者，全部履約保證金不予退還之履約保證金108萬4,400元金額有過高之情。再審被告先後追繳押標金，沒入履約保證金，其目的、功能均有不同，不足為酌減履約保證金之依據。本件違約金之性質為懲罰性違約金，毋庸論及再審被告有無受到損害、損害之多寡、輕重，亦即再審被告縱無損害亦得依約請求等情(見本院卷第37頁)，可見原確定判決已綜合審酌兩造訂約時之認知、再審原告可歸責性程度、本件履約保證金之性質等，始認定本件履約保證金未過高。故再審原告主張原確定判決係以再審被告有另行重購之損失，因認再審原告不得主張違約金酌減云云，已有誤會。況原確定判決既亦係認定縱再審被告無損害，亦得請求懲罰性違約金，從而再審原告舉政府電子採購網之查詢網頁(見本院卷第133頁)，再審被告於本件招標年度後並無另行決標公告，客觀上無任何損失，主張原確定判決認定與客觀之物證不符云云，然縱經斟酌後屬實，亦無法受較有利益之裁判，與民事訴訟法第496條第1項第13款但書不符，其據以主張再審，亦無理由。
五、按依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。民事訴訟法第497條定有明文。
查原確定判決已就再審被告有無損害是否影響斟酌懲罰性違約金過高一節提出法律上見解「本件違約金之性質為懲罰性違約金，本毋庸論及被上訴人有無受到損害、損害之多寡、輕重，亦即被上訴人縱無損害亦得依約請求」，已如前述，是以再審原告提出海軍左營後勤指揮部102年3月7日函覆原審時，完全未編列任何機密等級、國防部採購室函覆原審之系爭採購公開閱覽公告稿(見本院卷第134頁、第182至272頁)，主張再審被告辯稱採購標的屬秘密，顯然不實，所稱另行採購乙節係屬虛構云云，縱然屬實，然依原確定判決上開法律見解，則縱漏未審酌此部分之物證，亦無影響原確判決之結果，從而再審原告主張有民事訴訟法第497條之再審事由云云，即無理由。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 秦慧榮