臺灣高等法院民事判決 104年度再字第14號再審原告 高銘克
趙惠雲再審被告 高心媃上列當事人間返還借款再審之訴事件，再審原告對於中華民國103年8月29日本院103年度再字第23號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查再審原告不服本院103年度再字第23號判決（下稱原確定判決）提起上訴，經最高法院以104年度台上字第67號民事裁定駁回上訴確定，再審原告於民國（下同）104年1月28日收受上開最高法院之裁定，此有送達證書附卷足參，則本件再審不變期間之末日應為104年2月27日，然因2月27日適逢國定假日之補假日，2月28日及3月1日為紀念日及星期日，依法應以104年3月2日為期間之末日，再審原告於104年3月2日向本院提起本件再審之訴，並未逾30日不變期間。又當事人對第二審判決提起上訴，經第三審法院認上訴不合法以裁定駁回者，對於第二審判決提起再審之訴者，應專屬原第二審法院管轄（司法院30年度院字第2188號解釋意旨參照），是本件再審之訴，專屬本院管轄，合先敘明。
二、再審原告起訴主張：
（一）再審被告高心媃主張伊二人向其借款共計新台幣（下同）460萬元，提起請求返還借款之訴，前經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）96年度訴字第2365號判決駁回其訴，嗣經本院97年度上字第493號判決（下稱前訴訟程序確定判決）予以廢棄，改判命再審原告應共同給付再審被告460萬元及自96年11月10日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回再審被告其餘之上訴，伊二人不服提起第三審上訴，經最高法院以98年度台上字第844號裁定駁回上訴而告確定在案。
（二）惟伊二人於103年3月19日收受臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官102年偵續三字第25號不起訴處分書（下稱第25號不起訴處分書），始知悉再審被告迄未提出借款460萬元予伊二人之資金來源，此為前訴訟程序確定判決所未經斟酌之證物，故伊二人乃以民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證據為再審事由，提起再審之訴，乃原確定判決逕以臺北地檢署第25號不起訴處分書於前訴訟程序確定判決（即本院97年度上字第493號判決）言詞辯論終結前尚未存在，無所謂發現，不得為再審理由，而駁回伊二人所提之再審之訴。然「當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬民事訴訟法第492條第1項第11款所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非同條項但書所謂知其事由而不為主張。縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，而同條項但書之規定與舊民事訴訟律第608條、舊民事訴訟條例第569條第1項迥異，仍非不得提起再審之訴」（參見最高法院26年抗字第453號判例要旨），再參諸司法院釋字第355號大法官解釋「至事實審言詞辯論終結後始存之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實，是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案情形定之，併予說明」，伊二人於收受第25號不起訴處分書後始發見該不起訴處分書所確認之事實內容，包括該處分書所憑以作成之所有事實審言詞辯論終結前之既存證據，應符合民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，故原確定判決竟認非屬「發現未經斟酌之證物或得使用證物」，自屬違背民事訴訟法第496條第1項第13款及最高法院26年抗字第453號判例、司法院釋字第355號大法官解釋，而具有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
（三）伊二人係於103年9月10日收受原確定判決，然伊二人在103年9月1日另接獲臺北地檢署檢察官103年度偵續四字第6號不起訴處分書（下稱第6號不起訴處分書），內附有檢察官所調得之臺灣銀行營業部103年5月23日營存密字第00000000000號函及附件（以下稱為臺灣銀行書證），乃屬伊母親高黃淑貞女士生前於臺灣銀行營業部之活期存款帳戶000000000000、000000000000號在81、82年間之提領紀錄，堪以認定系爭借款之消費借貸關係，係存在於伊二人與母親高黃淑貞之間，並非存在於再審被告之間，伊二人乃於同年9月8日遞狀檢附第6號不起訴處分書主張發見未經斟酌之證物，如經斟酌即可獲較有利益之判決，故原確定判決顯具有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
（四）又前訴訟程序確定判決（即97年度上字第493號判決）對於再審被告始終無法舉證確實出借460萬元予伊二人，即率爾推定再審被告為伊之債權人，自有違反舉證責任之法則，並以民法第325條第3項之反面解釋，推定再審被告為伊二人之債權人（貸與人），其判決理由違反法律解釋體系及經驗法則，而有適用法規顯有錯誤之違法。而再審被告對伊二人所提出刑事誣告案件，業經檢察官以第6號不起訴處分書予以不起訴，而系爭臺灣銀行書證係屬於前訴訟程序確定判決之事實審言詞辯論終結前已存在之證物，伊二人於103年9月1日收受第6號不起訴處分書後始知悉，即有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由，依同法第498條之規定，伊自得據以對系爭確定判決提起再審之訴。
（五）綜上所述，原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款、13款之再審事由，並兼有前訴訟程序確定判決之再審事由，爰依法提起本件再審之訴，求為判決命：㈠系爭確定判決廢棄；㈡本院97年度上字第493號確定判決廢棄，駁回再審被告之上訴；㈢再審被告應返還再審原告460萬元，及自96年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、本件未經言詞辯論，無再審被告之聲明及陳述。
四、有關再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由:
（一）按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法律顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（參見最高法院60年台再字第170號判例要旨）；又所謂適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（參見最高法院63年台上字第880號判例要旨）。
（二）次按，所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。（參見最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例要旨)。再按，書狀之發見，係指判決確定前已經成立之書狀而言，若所提出之函件係成立於判決確定之後，自不能認為合法之新證據（參見最高法院17年上字第140號判例要旨）
（三）再審原告主張伊二人於收受臺北地檢署第25號不起訴處分書後，依據該處分書之記載「...又告訴人（指再審被告）迄未提出其確實總共出借460萬元予被告（即再審原告）之資金來源...」等之事實，認為該處分書符合民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」云云，顯係以第25號不起訴處分書作為發見之新證據，然查第25號不起訴處分書係於103年3月7日作成（見本院卷第17頁反面），而前訴訟程序確定判決係於98年3月18日宣判（見本院卷第23頁），顯然該證物（即第25號不起訴處分書）在前訴訟程序確定判決事實審言詞辯論終結前尚未存在，依上開判例要旨，即不能認為係合法之新證據，而得以之為再審理由，原確定判決以此理由駁回再審原告之訴，其適用法規並無錯誤，亦無違反最高法院29年上字第1005號判決及司法院大法官解釋第355號解釋文之意旨。至於大法官第355號解釋文所稱「...至事實審言詞辯論終結後始存之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實，是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案情形定之，併予說明」，亦明確指出在事實審言詞辯論結後始存在之證物，不得據為再審理由，故再審原告認原確定判決違反大法官第355號解釋，容有誤會，其主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由，顯不足採。
（四）至於再審原告主張原確定判決逕以「表面」上第25號不起訴處分書係在前訴訟程序確定判決言詞辯論終結前未存在，非屬發見未經斟酌之新證據，其認定有違最高法院26年台抗字第453號判例云云。惟查，法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據，再審原告提出另一判決，利用其法律上見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物（參見最高法院64年台聲字第58號判例要旨），上開第25號不起訴處分書乃係檢察官就再審原告被訴涉犯虛構再審被告竊取借款條，聲請假扣押竊佔再審原告之財產，涉有誣告罪行，所為之不起訴處分，該處分書之內容雖記載經調查後認再審被告未提出借款460萬元予再審原告之資金來源，以及證人高施耐等人之證述，無法確認系爭借據是否為再審被告因借貸關係而取得之債權憑證，亦無法確認借據係由再審被告所保管，而難以認定再審原告之申告係屬憑空捏造，此有第25號不起訴處分書在卷可按（見本院卷第16、17頁），然此實係檢察官就再審原告之行為是否涉有誣告罪所為之法律上見解，則依上開判例意旨，再審原告利用檢察官之不起訴處分，作為有利於己之主張，尚不能認為係屬民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物，故縱令實質審究第25號不起訴處分書之內容，亦不能認為係屬新證物，此部分再審原告之主張，仍屬於法未合。
五、有關再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第13款之發見未經斟酌證物之再審事由:
（一）再審原告另主張伊二人於103年9月10日收受原確定判決，然伊二人在103年9月1日另接獲臺北地檢署檢察官第6號不起訴處分書，內附有檢察官所調得之臺灣銀行營業部103年5月23日營存密字第00000000000號函及附件，乃屬伊母親高黃淑貞生前於臺灣銀行營業部之活期存款帳戶000000000000、000000000000號在81、82年間之提領紀錄，堪認系爭借款之消費借貸關係，係存在於伊二人與母親高黃淑貞之間，非存在於再審被告之間，應屬發見未經斟酌之新證物，伊二人乃於同年9月8日遞狀檢附第6號不起訴處分書主張，如經斟酌即可獲較有利益之判決，原確定判決既未加審究，顯具有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云。
（二）經查，「當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬民事訴訟法第492條第1項第11款所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非同條項但書所謂知其事由而不為主張。縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，而同條項但書之規定與舊民事訴訟律第608條、舊民事訴訟條例第569條第1項迥異，仍非不得提起再審之訴」（參見最高法院26年抗字第453號判例要旨），惟當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證之責。查原確定判決係於103年8月29日審理終結（見本院卷第12頁反面），再審原告於103年9月1日始接獲第6號不起訴處分書，其中記載檢察官所調得「臺灣銀行營業部103年5月23日營存密字第00000000000號函及附件」，顯然係屬於前訴訟程序確定判決事實審言詞辯論終結前及原確定判決審理終結前，並未存在之書證，核其情形與最高法院26年抗字第453號判例所述知有證物存在而未能檢出致不能使用之情節不符，況且再審原告亦未就該證物在前訴訟程序中已存在但未能使用之事實，舉證以資證明，其據此主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，亦不足採。
六、再審原告主張前訴訟程序之確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由，依據同法第498條，得對系爭確定判決提起再審之訴:
（一）按民事訴訟法第498條規定，為判決基礎之裁判，如有前二條所定之情形者，得據以對該判決提起再審之訴，此所謂為判決基礎之裁判，係指確定之本案判決應受其拘束之裁判而言，唯前訴訟程序本案判決前之裁判，始足當之。此項為確定判決基礎之裁判，如中間判決、中間裁定或發回、發交之判決（參見最高法院80年台再字第6號判決），至於他訴訟之裁判，縱為前訴訟本案判決之基礎，亦無本條規定之適用（參見吳明軒著民事訴訟法下冊第1554頁）。此觀同法第496條第1項第11款已明定為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者，得為再審之理由自明。
（二）經查，再審原告主張前訴訟程序確定判決（即本院97年度上字第493號判決）對於再審被告始終無法舉證證明確實出借460萬元予伊二人，即率爾推定再審被告為伊二人之債權人，顯違反舉證責任之法則，並以民法第325條第3項之反面解釋，推定再審被告為伊二人之債權人（貸與人），其判決理由違反法律解釋體系及經驗法則，而有適用法規顯有錯誤之違法部分，業經本院分別以99年再字第5號、99年聲再字第26號裁定、99年聲再字第46號裁定駁回，復經本院100年度再字第4號判決駁回其再審之訴，此業經本院調卷查明，此部分再審原告之主張已難採信。次查，適用法規錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內，前訴訟程序確定判決依據所調查證據而認定事實，與民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規錯誤之再審事由不符，且並未以其他民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分作為判決之基礎，則再審原告主張以第6號不起訴處分書為基礎，而認前訴訟程序確定判決具有再審事由，得據以對原確定判決提起再審之訴，亦與上開規定不符，而難認有理由。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、13款及同法第498條之再審事由，均屬無據，從而，再審原告執此提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回。又再審原告於再審之訴除聲明廢棄原確定判決外，並聲明請求再審被告返還因確定判決執行所為之給付並加計利息之損害賠償（應係準用民事訴訟法第395條第2項規定），此項聲明具有訴之性質，即請求本院就再審之訴聲明及返還再審原告已為之給付之聲明，併為勝訴之判決，倘認再審之訴為無理由時，應併將返還確定判決給付之聲明駁回（參見最高法院84年度台上字第1483號判決要旨）。本件再審之訴既屬無理由，則再審原告請求再審被告返還460萬元及自96年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦為無理由，應併駁回。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。