臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第125號上 訴 人 宏昭裝卸股份有限公司法定代理人 張燈錄訴訟代理人 林宇文律師複 代理人 游文愷律師被 上訴人 蕭富春訴訟代理人 林金發律師上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國104年10月22日臺灣基隆地方法院104年度勞訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於105年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國97年5月20日起受上訴人僱用擔任碼頭徒手裝卸工，於工作4小時內之工資為新臺幣（下同）850元，每月平均薪資約6,000元，伊於99年7月6日在基隆港碼頭工作時，自貨櫃上摔下，受有雙足挫傷併右足跟骨閉鎖性骨折及左足跟骨線狀骨折之傷害，依勞工安全衛生法第2條第4項規定（修正為職業安全衛生法第2條第5款），為職業災害，迄今無法行走及工作，處於「遭遇職業災害期間」，雖上訴人自99年8月至102年1月補償伊「原領工資」每月數佰元至4,000餘元不等，總計8萬7,739元（詳附表編號1至32），惟上訴人自102年2月起不再補償，經伊請求仍置之不理，形同終止兩造間之勞動契約，依職業災害勞工保護法第23條規定，應不生終止效力，故請求確認兩造間之僱傭關係存在。又上訴人雖補償伊自99年8月起至102年1月止之原領工資共8萬7,739元，但依當時基本工資為1萬7,280元，扣除6%新制勞工退休金及17元福利金後，尚有差額共87,000元。
上訴人於102年2月後應依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款規定補償伊於醫療中不能工作之原領工資，且於醫療期間屆滿2年仍未痊癒，經醫院審定喪失原有工作能力而不合第3款殘廢給付標準者，一次給付40個月平均工資即24萬元（月平均工資6,000元×40個月）以免除工資補償責任，故上訴人應給付共32萬7,000元。爰依兩造間之勞動契約及勞基法第59條第2款職業災害補償之法律關係為請求。聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人32萬7,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審判決確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人20萬4,370元及自103年7月8日起至清償日止按年息5%計算利息，其餘請求駁回。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴；被上訴人之答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人從事工作內容無須使用堆高機，伊嚴禁徒手裝卸工攀登或搭乘堆高機，故被上訴人自堆高機上摔下，違反碼頭裝卸工作安全守則，非為伊服勞務所致，與「業務起因性」及「業務遂行性」有間，被上訴人受傷非職業災害，無勞基法第59條第2款補償工資之適用；縱被上訴人得依勞工保險條例（下稱勞保條例）第34條、第36條規定向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）請領2年職業傷害補償，以投保薪資1萬7,280元，第1年自100年1月至101年7月、投保薪資70%為1萬2,096元，第2年自101年8月至102年8月、投保薪資50%為8,640元，其得向勞保局請領總計18萬8,352元，應依勞基法第60條規定抵充；被上訴人受傷經醫治後，至遲1年半即可恢復一般工作能力，不須休息2年，其自100年1月起即未再提出診斷證明或向伊請假，伊於102年2月要求被上訴人復工或提出診斷證明，被上訴人未提出診斷證明向伊請假，且拒絕復工，又未要求調動工作內容，不願至公司工作，是被上訴人能工作而不復工，不得請求工資補償，且違反僱傭契約，伊於102年2月間依勞基法第12條第1項第6款規定，向被上訴人表示終止勞動契約，已生效力。另被上訴人僅於99年12月間領取一次勞保給付，以被上訴人未提出診斷證明或就醫紀錄，其有未盡協力義務，怠於作為致損害擴大，為與有過失，應依民法第217條規定過失相抵等語為辯。
上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人自97年5月20日起受僱上訴人擔任碼頭徒手裝卸工，於工作4小時以內之工資為850元，每月平均薪資約6,000元，被上訴人於99年7月6日在基隆港碼頭工作時因故受有「雙足挫傷併右足跟骨閉鎖性骨折及左足跟骨線狀骨折」傷害；上訴人自99年8月起至102年1月止，陸續補償被上訴人「原領工資」共8萬7,739元（如附表編號1至32）；被上訴人向勞保局領取職業傷害傷病勞保給付5萬3,222元、商業保險給付2萬2,000元等情，有汐止國泰綜合醫院（下稱汐止國泰醫院）診斷證明書、病歷摘要、員工薪資表、基隆安樂郵局郵政存簿儲金簿、客戶歷史交易清單、勞保局103年10月13日保職傷字第10313018680號函為據（見原審卷第10-11、12-13、51-54、61-64、159-160頁），堪信為真。
四、被上訴人主張伊因工作受有職業災害，上訴人竟違法終止兩造間之勞動契約，故請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求上訴人給付工資補償等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
㈠勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主
應依左列規定予以補償，勞基法第59條前段定有明文。而勞基法就何謂「職業災害」並未規定，依勞工安全衛生法（102年7月3日修正為職業安全衛生法）第2條第4項規定：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」，是所謂職業災害係指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果關係者即屬之。被上訴人係於99年7月6日在基隆港碼頭從事貨櫃掛勾工作時，自貨櫃上墜落地面受有傷害，此據證人即上訴人公司股東兼裝卸總督導簡明輝證稱：「…原告（被上訴人）的工作是從貨櫃門上貨櫃，把勾子勾住貨櫃、雜貨容器的掛勾，勾好固定後再由貨櫃門下來，之後由操作吊車的人把掛勾固定好的貨櫃或雜貨容器吊掛上船，簡單地說，原告是負責貨櫃掛勾的工作。我是99年7月6日在基隆港碼頭之現場督導，但當時原告受傷時，我因為在其他船上，並未親眼目睹。是原告受傷後，有同事來跟我說原告從貨櫃上掉下來，我就去瞭解原告情況，原告受傷之位置是在船邊的貨櫃旁，當時貨櫃已經都掛勾好了，堆高機也不在現場，而堆高機通常是在掛勾好之後就撤走，所以原告應該是掛勾好了之後，要下貨櫃的時候出事，腳骨折等語…」（見原審卷第147至148頁），是被上訴人於工作中從事將掛勾勾住貨櫃工作，顯係執行業務行為，因不慎自貨櫃墜地受傷，自為職業災害。此外，並有被上訴人受傷後至汐止國泰醫院醫治之診斷證明書及請領勞工保險傷病給付之申請書及給付收據可佐（同上卷第63、64頁），故被上訴人主張伊因工作而受傷，係職業災害，應可採信。
㈡上訴人辯稱被上訴人違反其所頒布棧埠作業安全衛生守則第
359條「堆高機不得乘坐其他人員，或以堆高機作為交通工具」規定，被上訴人所受傷害非因執行業務所致，並以證人張瑞岳為證。然證人張瑞岳係稱：「…當時簡明輝係跟我說原告（被上訴人）坐堆高機，因為堆高機晃動，原告沒有坐穩就掉下來了，原告是站在堆高機的貨叉上面…」等語（見原審卷第176頁），可見其於事發當時並未在現場見聞，係事後聽聞簡明輝之轉述，其所述被上訴人坐堆高機掉下來，與簡明輝所述不同，因簡明輝係接近本件事故發生之人，故以其所述為可採信；此外，上訴人復未舉證其所辯事項為真，自難採信。
㈢被上訴人主張因職業災害受傷迄未復原，仍無法工作，伊與
上訴人間之僱傭關係存在，請求上訴人給付自99年8月至102年1月間之工資補償差額及自102年2月起至職災醫療期間終止之原領工資補償等語。然：
⑴被上訴人於99年7月6日工作中係受到「雙足挫傷併右足跟骨
閉鎖性骨折及左足跟骨線狀骨折」等傷害，醫囑為「病患於99年7月7日經急診住院，99年7月7日施行開放式復位併鋼釘固定手術，於99年7月10日出院，返家後宜休養二個月，續返門診追蹤治療」、「99-7-13、99-7-20、99-8-6、99-9-3、99-10-1門診，宜使用踝關節護具」，有汐止國泰醫院99年7月10日、99年10月1日之診斷證明書可參（見原審卷第12頁），而汐止國泰醫院於104年8月5日以（104）汐管歷字第1996號函文表示：「…病患（即被上訴人）手術後約需休息一年至一年半，復健治療後可從事輕便工作，目前應該可恢復一般正常之工作能力，但因骨折手術後右踝關節外傷性關節炎併發症存在，患者走路會不定時疼痛。…」（同上卷第165頁），足見被上訴人於99年7月6日受傷經醫治後休息復健1年至1年半後，已可從事輕便工作。被上訴人係00年0月00日出生，97年5月20日受僱時已67歲，擔任碼頭徒手裝卸工，實際所從事之工作，依證人即與被上訴人一起工作之楊文魁證稱：「…（你們二人工作的內容是否相同？）不一樣，我是開堆高機，蕭富春是擔任徒手的工作。（蕭富春的徒手工作內容為何？）徒手工作，就是把貨物（送到外島的生活用品等如飲料）等運送到船上。如果很重就需要用堆高機，但是沒有像貨櫃那麼大。就是把貨品等以膠膜綑綁。蕭富春的工作就是把鋼索穿過貨物底下的棧板，利於船上的吊桿吊掛貨物上輪船。而我開的堆高機則是先將載貨到碼頭的定點後從貨車上卸下來，然後蕭富春的工作就是將卸下的貨品以鋼索穿過貨品的棧板，鋼索再往上拉以利於船上的吊桿的吊掛作業。（蕭富春的工作內容，有無包括貨櫃的吊掛？）有。（貨櫃的吊掛作業是否需要爬上貨櫃上去吊掛勾？）有需要。（如何爬上去？）一般都是拿樓梯，工人從梯子爬上貨櫃。（除了梯子以外有沒有其他方式？）公司規定只能用梯子爬到貨櫃上。（梯子有多高？要爬上貨櫃有多高？）貨櫃至少有二米高。…（一般的散裝貨物，有需要上櫃？）有的也是要裝貨櫃，如果是要裝貨櫃的話，工人是不需要爬到貨櫃上。但是要把貨櫃吊到船上也是需要徒手工上貨櫃掛上掛勾。（如果像是鐵圈，鋼索這些原物料，如何裝卸？）也是一樣要徒手工將鋼索穿過貨物以利吊掛。（徒手工的工作內容並不全部都要裝貨櫃，也是有要吊鋼索？）因為並不是所有的貨物都要裝貨櫃裡面，有的物件比較大，用鋼索直接調到船艙。如果是貨櫃就一定要徒手工去吊掛。（從船上卸貨要如何做？流程如何？）卸貨，一般都是在船上吊掛，用鋼索將貨櫃勾住後。船上的吊桿吊掛到地面，再由徒手工將鋼索的吊勾解開。之後再由堆高機將貨物送到置物場。如果是貨櫃，則是由船上吊掛下來之後，由徒手工去將吊勾解開再由堆高機將整個貨櫃移到貨櫃場。（如果不適合吊掛的散裝貨，又如何從船艙取貨出來？）一般如果不適合吊掛的物品，貨物一定會有棧板，船艙還是有堆高機將貨物移到中間比較寬敞的地方再以鋼索吊到岸上。…」（見本院卷第116至117頁），另證人即裝卸總督導簡明輝於原審證稱：「…從貨櫃門上貨櫃，把勾子勾住貨櫃、雜貨容器的掛勾，勾好固定後再由貨櫃門下來，之後由操作吊車的人把掛勾固定好的貨櫃或雜貨容器吊掛上船，簡單地說，是負責貨櫃掛勾的工作。…」（見原審卷第147至148頁），復於本院證稱：「…（蕭富春的工作內容為何？）是徒手工，是搬貨的和吊貨櫃，船底也要下去搬。搬雜貨，紙箱也是要用人力搬。有時候很重，用堆高機搬，輕的用人力搬，也有還要下艙去搬東西。還有吊貨櫃。…（需要搬貨，是要搬什麼貨？是否可以指出貨品的內容為何？）有些是用紙箱，雜貨就是用紙箱，有輕有重。並不是全部都是用棧板。從以前到現在都是用人力搬，貨品的內容為何，我沒有辦法，貨櫃的東西怎麼可以隨便開的。（如果是比較重的東西是要以堆高機叉？是否如此？）是的，重的沒有辦法就要用堆高機叉。不一定要用棧板。（剛剛提到需要人力去搬紙箱，是從船艙搬到碼頭岸邊？）物品從陸地上由吊車吊掛到船艙裡面也需要有人作業；從船艙裡面的貨品吊掛到陸地上也需要人力作業。並不是由徒手工將貨品從陸地上搬運到船上，或者是從船艙一直搬到陸地上。…」（見本院卷第118頁），可見被上訴人所從事之工作，並非全為繁重之工作，亦有輕便性之工作，則依上開汐止國泰醫院104年8月5日（104）汐管歷字第1996號回函所示，被上訴人於99年7月6日受傷經治療休息後，至遲1年半即101年1月已回復可從事輕便性工作之能力，並非不能工作。
⑵雖被上訴人於99年7月13日、20日、8月6日、9月3日、10月1
日、5日、8日、12日、26日、11月16日、100年9月30日至汐止國泰醫院門診，於100年6月21日至100年7月5日至基隆聖康中醫診所就診，惟上開就診日期均是在前述醫囑之1年半復原期間，其於102年12月10日至汐止國泰醫院門診及至基隆正祥復健科診所就診，則因其於101年1月已回復可從事輕便性工作能力，尚不因其後之間斷性就診而異其認定。
⑶上訴人主張自99年8月起至102年1月止已給付被上訴人工資
補償共8萬7,739元，因被上訴人未能提出醫療證明，故於102年2月間被上訴人再請求工資補償時，遭伊拒絕，並要求被上訴人應至公司上班復工，否則終止勞動契約，此據證人即上訴人之公司總經理張瑞岳證稱：「…我是跟原告（被上訴人）說，兩年多來（即99年7月6日起至102年1月），公司（被告，即上訴人）都有按照平均工資給你補償，總不能一直給你補償，你總要提出醫生之證明來證明你還沒有辦法正常的工作，但原告都沒有提出醫生的證明，所以公司告知原告，如有原告可以來工作就來工作，沒有辦法工作就不能再補貼了，原告就說他還是不能工作，但是又沒有辦法提出醫生的證明，所以公司就把原告解僱了。解僱的原因是因為原告已經2年多不能工作，公司無法無限制的補貼下去，而且原告無法提出不能工作的證明，所以就解僱了。…是打電話向原告表示終止勞動契約的…」等語（見原審卷第177、178頁），並於本院證稱：「…（蕭富春受傷後，有沒有通知蕭富春到公司上班？）受傷期間沒有，後來有打電話去問他好了沒有，如果好了，我們願意再給他工作。（你打過幾次電話給蕭富春？）三、四個月有打一次。剛開始蕭富春受傷後將近半年是沒有打。（99年7月受傷後，你何時打電話給他？）我以他拿出來的診斷證明書來判斷，我大約半年後才問他，只是慰問一下。（何時要求他回公司上班？）大約經過一年多，可能是100年年底或101年1月，我問他是否可以做，如果可以就要派工給他做。要他回公司上班，所以才會保留這麼久。（你當時如何說？）是問他如何，蕭富春說有點痛，所以說要再休息一下。（是否打電話時有告訴他，請他回來工作，如果不行的就要解僱？）那是在最後，大約在101年底，因為公司已經給付他二年多的薪水。（在通知解僱之前有要求蕭富春回來上班？）有。跟他表示解僱之前就有通知他回來工作。因為碼頭工作是要有證照，不是隨便一個人就可以做。因為證照難找，所以才會保留且給付他二年的薪水。（證照影本附卷）…（請問證人打電話給蕭富春是用哪個門號？）是用公司00000000的電話。（你確定蕭富春有接到你的電話？）一定有收到，因為要給他錢的，我告訴他如果你再不出來做，公司就沒有辦法再補貼你，已經二年了。…（如果已經打電話給蕭富春說如果不來上班就要解僱，為何還要再付他那麼久的工資？）我們還未付完二年原領工資以前，我還是希望蕭富春回來工作。…」（見本院卷第107至108頁），可見上訴人確於被上訴人已回復可從事輕便性工作能力時，要求被上訴人至公司上班復工，被上訴人仍未上班復工，則上訴人主張因被上訴人有勞基法第12條第1項第6款規定「無正當理由連續曠工3日，以及1個月曠工達6日者」事由，終止兩造間之勞動契約，應屬有據，兩造間之勞動契約既已終止，則被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，即不可採。
⑷按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予抵充之：…勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」，勞基法第59條第2款定有明文。被上訴人於101年1月已回復可從事輕便性工作之能力，已如上述，自無從再請求上訴人給付101年2月起之工資補償，及依該款後段規定一次給付40個月工資補償之依據。惟被上訴人自99年7月6日受傷至101年1月間回復可從事輕便性工作之期間，因屬醫療中不能工作期間，上訴人仍有補償工資之義務，兩造同意以平均月薪6,000元為被上訴人之原領工資（見原審卷第144頁），故被上訴人得請求自99年8月至101年1月止18個月之工資補償為10萬8,000元（即6,000元×18月＝108,000元），因被上訴人已領取勞保局之職業傷害傷病勞保給付5萬3,222元、商業保險給付2萬2,000元、上訴人已付工資補償87,739元（如附表所示），合計16萬2,961元《53,222＋22,000＋87,739＝162,961》，為兩造所不爭執（見本院卷第134頁反面），經抵充結果，已逾被上訴人可領取工資補償10萬8,000元（即162,961－108,000＝54,961），故被上訴人再請求上訴人給付工資補償，難認有據。
⑸至於被上訴人事後（見105年11月2日言詞辯論意旨狀，本院
卷第158、159頁反面）改稱上訴人已付工資補償87,739元中之100年1月28日之2,000元及101年1月18日2,000元為年終獎金，非工資補償，不應扣除；縱認伊非「醫療中不能工作」，伊亦有勞基法第59條第3款規定「經治療終止後，身體仍有遺存殘廢」之情形，上訴人仍應予補償云云。因被上訴人未證明上開2,000元之給付為年終獎金，且未依勞基法第59條第3款規定提出「經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者」之證明文件證明其身體遺存殘廢，故其上開主張，仍不足採。
五、綜上所述，被上訴人本於勞動契約之法律關係請求確認兩造間之僱傭關係存在，及依勞基法第59條第2款規定之法律關係請求上訴人給付職災補償工資差額20萬4,370元與自103年7月8日起至清償日止之法定遲延利息，均屬無據，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決（除確定部分外）不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、被上訴人請求調查基隆聖康中醫診所、正祥復健科診所之就診紀錄，因上開診所之就診日期，或是在汐止國泰醫院醫囑之1年半休息期間內，或是在101年1月已回復可從事輕便性工作能力之後，故無函查必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 廖婷璇┌──────────────────────────┐│附表： │├──┬─────┬─────────────────┤│編號│日期(民國)│ 上訴人已付金額(新臺幣) │├──┼─────┼─────────────────┤│1 │990805 │8,876元 │├──┼─────┼─────────────────┤│2 │990906 │5,493元 │├──┼─────┼─────────────────┤│3 │991005 │5,493元 │├──┼─────┼─────────────────┤│4 │991105 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│5 │991206 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│6 │0000000 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│7 │0000000 │2,000元 │├──┼─────┼─────────────────┤│8 │0000000 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│9 │0000000 │654元 │├──┼─────┼─────────────────┤│10 │0000000 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│11 │0000000 │4,037元 │├──┼─────┼─────────────────┤│12 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│13 │0000000 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│14 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│15 │0000000 │2,192元 │├──┼─────┼─────────────────┤│16 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│17 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│18 │0000000 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│19 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│20 │0000000 │2,000元 │├──┼─────┼─────────────────┤│21 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│22 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│23 │0000000 │3,192元 │├──┼─────┼─────────────────┤│24 │0000000 │3,192元 │├──┼─────┼─────────────────┤│25 │0000000 │4,037元 │├──┼─────┼─────────────────┤│26 │0000000 │4,037元 │├──┼─────┼─────────────────┤│27 │0000000 │3,192元 │├──┼─────┼─────────────────┤│28 │0000000 │1,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│29 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│30 │0000000 │3,192元 │├──┼─────┼─────────────────┤│31 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│32 │0000000 │3,192元 │├──┴─────┴─────────────────┤│ 合計：87,739元│└──────────────────────────┘