臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第36號上 訴 人 黃美玲訴訟代理人 韓邦財律師
李玟潔律師被 上訴 人 直通車企業有限公司法定代理人 鄭銘禎訴訟代理人 湯其瑋律師複 代理 人 葛睿驎律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104年2月10日臺灣桃園地方法院102年度勞訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆萬玖仟伍佰捌拾肆元，及自民國一百零二年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按上訴二審後，訴之變更或追加，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項分別定有明文。本件上訴人原上訴聲明，請求被上訴人應再給付新臺幣（下同）79萬7,324元本息，嗣於本院審理時更正為：被上訴人應再給付76萬3,868元（即加班費68萬4,450元、資遣費7萬9,418元）本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於民國99年1月26日起任職於被上訴人公司，並於被上訴人之龜山分公司擔任門市銷售員及驗光師之職務。於99年7月8日，被上訴人將上訴人之勞保投保單位轉至訴外人視邁樂眼鏡有限公司（下稱視邁樂公司），惟上訴人實際仍任職並提供勞務於被上訴人之龜山分公司，並受被上訴人之指揮監督，而未曾至視邁樂公司工作。因視邁樂公司於102年1月間解散，故於102年1月17日起，被上訴人復將上訴人之勞保投保單位轉換回被上訴人龜山分公司，然不論如何轉換，均不影響上訴人自99年1月26日即於被上訴人公司提供勞務並受其指揮監督之事實。上訴人於99年2月至102年8月間上班日數達975日，被上訴人要求勞工每日工作時間為上午10時至晚上10時，此12小時之間僅能於中午、晚間時段輪流外出購買午晚餐回被上訴人公司食用，卻未依勞動基準法（下稱勞基法）第24條之規定給予加班費，且短報上訴人之勞保投保薪資，上訴人於102年8月8日以被上訴人違反勞基法第14條第1項第6款之規定為由終止兩造間之勞動契約，該終止之意思表示於翌日到達被上訴人，故兩造間勞動契約已於102年8月9日終止，被上訴人應給付上訴人加班費68萬4,450元及資遣費7萬9,418元，共計76萬3,868元等情。爰依兩造勞動契約關係，求為命被上訴人給付76萬3,868元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅載；至上訴人另請求被上訴人給付薪資差額部分，業經原審判決被上訴人應給付上訴人1,164元本息確定）。
二、被上訴人則以：被上訴人公司之上班時間雖為每日上午10時至晚上10時，但有提供員工每日工作期間之休息時間共4個時段，共計4個小時以上，且休息時間均為輪流休息，更未限制員工外出，足見上訴人每日在被上訴人公司上班之時間並未超出法定之8個小時工作時數，故上訴人並無加班情事，上訴人亦未舉證確有加班之情形，上訴人請求給付加班費，應無理由。另上訴人在任職於被上訴人公司期間，被上訴人雖有高薪低報為上訴人投保勞保之情形，但此係上訴人自行向被上訴人為要求所致，以減少自行負擔之額度，故被上訴人為上訴人所投保之級距均為法定最低投保級距，上訴人既自任職第一日即知上班時間為每日上午10時至晚上10時，亦知悉被上訴人有高薪低報上訴人勞保之情形，上訴人以存證信函主張依據勞基法第14條第1項第6款終止兩造間之勞動契約，早已逾越同條第2項之30日除斥期間，故上訴人終止勞動契約並不合法等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自99年1 月26日起在被上訴人桃園龜山分公司擔任門
市銷售員。於99年7月8日上訴人之勞保投保單位轉換至視邁樂公司。至102年1月17日上訴人之勞保投保單位復轉換至被上訴人桃園龜山分公司。
㈡上訴人在被上訴人公司擔任門市銷售員期間，被上訴人公司
營業時間為上午10時至晚上10時，上訴人離職前6個月之平均薪資為2萬8,000元。
㈢上訴人任職於被上訴人公司期間，有加入被上訴人公司龜山分公司之合夥事業，合夥期間均有分配相當之分紅金額。
㈣視邁樂公司之代表人為上訴人，股東僅有1人即被上訴人之
代表人鄭銘禎，視邁樂公司業經經濟部102年1月13日經授中字第00000000000號函為解散登記（原審卷第40至42頁）。
上訴人係為向臺灣中小企業銀行申辦青年創業貸款，始登記為視邁樂公司之代表人。
㈤上訴人於102年8月8日寄發存證信函與被上訴人，依據勞基
法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約關係，該意思表示於同年8月9日到達被上訴人。
㈥被上訴人公司於102年8月15日委託南一國際法律事務所寄發
律師函，表示上訴人至102年8月11日止即無理由未再上班，同意上訴人之102年8月9日之離職及退夥。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約關
係，有無理由？㈡上訴人主張有超時工作之情形，請求被上訴人給付加班費68
萬4,450元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費7萬9,418元，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠上訴人依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間之勞
動契約關係，有無理由？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。次按依勞工保險條例第6條第1項、第10條第1項、第11條前段、第13條第1項、第14條第1項之規定，可知雇主有為其員工依當月月薪總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務。
⒉上訴人主張其每月薪資為2萬8,000元，被上訴人本應為上訴
人投保第11級2萬7,601元至2萬8,800元之勞保投保級距，然卻短報上訴人投保薪資，僅為上訴人投保第1級之勞保投保級距，102年4月改為第2級等情，業據上訴人提出勞工保險被保險人投保資料明細表為證（見原審卷第15至18頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人未據實申報上訴人投保薪資，以多報少之行為，違反上開勞工保險條例之規定，並影響上訴人就勞工傷病給付、職業災害補償、失業給付及勞工退休給付等權益，被上訴人違反勞工法令，致有損害上訴人權益，應堪認定。次查上訴人主張其於102年7月12日向勞工保險局調取上開投保資料明細表，方知悉被上訴人於102年1月17日起，將勞工投保薪資由實際領得之2萬8,000元低報為1萬8,780元，違反勞工法令致損害上訴人權益之情事，上訴人102年8月8日寄發存證信函與被上訴人，依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造勞動契約關係，未逾勞動基準法第14條第2項所規定之30日期間，該終止契約意思表示於同年8月9日到達被上訴人，為兩造所不爭執，並有存證信函及郵件查詢紀綠可稽（見原審卷第23至27頁、第87、88頁），足證兩造勞動契約已於102年8月9日合法終止。
⒊被上訴人辯稱：係上訴人同意以最低薪資投保，其終止勞動
契約已逾越30日除斥期間不合法云云，然為上訴人所否認，被上訴人所舉證人榮俊華雖證述：係上訴人自行向被上訴人提出要求等語，惟查證人榮俊華與上訴人另有給付合夥違約金之糾紛，有臺灣雲林地方法院102年度訴字第387號民事判決可稽（見本院卷第238至243頁），其證言之可信度已有可疑。且觀之證人榮俊華證述：「（上訴人係於何時、何地向何人請求調降投保級距？）上訴人是有跟我通話，她說我們兩個這樣繳納勞健保太高了，是不是要向公司反應調降勞健保。她是主動打電話給我，跟我講這件事的」、「（依證人所述，上訴人是否只是與證人討論？）是」等語（見原審卷第190頁），尚不足證明被上訴人於102年1月17日起，將上訴人勞工投保薪資由實際領得之2萬8,000元低報為1萬8,780元，係經上訴人同意，是證人榮俊華上開證詞，並不足為被上訴人有利之認定。此外，被上訴人復未舉證證明上訴人有向被上訴人要求投保最低薪資級距之事證，被上訴人所辯上訴人終止勞動契約不合法云云，即無可採。
㈡上訴人主張有超時工作之情形，請求被上訴人給付加班費68
萬4,450元，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張其於99年2月至102年8月間上班日數達975日，被上訴人要求勞工每日工作時間為上午10時至晚上10時，每日上班12小時，每日加班4小時，被上訴人均未給付加班費，為被上訴人所否認，則上訴人就確有如上所示之加班事實，負有舉證責任。
⒉經查，被上訴人公司營業時間為上午10時到晚上10時，員工
之上班時間亦同。兩造既約定上訴人之上班時間，則在該上班時段內，即屬上訴人正常上班時間，而非為加班。上訴人之上班時間雖達12小時，然被上訴人有給予休息時間，此為兩造約定之勞動條件，為上訴人於訂立勞動契約時即已知悉。參以上訴人係於被上訴人公司擔任門市銷售員及驗光師之職務。而驗光師之工作內容，即眼鏡行之員工（驗光師）須較其他勞工更長時間待在眼鏡行內，隨時待命服務可能前來之客人；員工（驗光師）工時雖長，但亦有彈性之休息時間可調配，上開工作時間本即其與被上訴人勞動契約所合意之工作時間，上訴人並未有在合意之工作時間以外，再有加班之情事。上訴人既同意上開勞動條件而訂立勞動契約，自不得事後再主張被上訴人有違勞基法規定，而請求加班費。況依證人薛振博（即上訴人同事）證述：上訴人上班時間從上午10時到晚上10時，在伊100年8月至101年7月之任職期間，上訴人有因病早退之情形，公司規定之4個休息時段，公司沒有命令我們不得外出，也沒有限制外出，每日實際有2小時之休息用餐時間等語（見原審卷第177頁背面至第179頁背面）觀之，足徵上訴人並無在工作時間以外，再有加班之情事。上訴人請求被上訴人給付加班費68萬4,450元，為不足採。至上訴人所引最高法院86年度台上字第1330號民事判決，惟該案係為駐場警衛，每日除需執勤8小時外，須另待命備勤8小時，就警衛備勤時間可否依勞基法請求加班費之問題，與本件情形尚有不同，自不能比附援引。
㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費7萬9,418元，有無理由？
本件兩造勞動契約既經上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定於102年8月9日合法終止。上訴人依同條第4項規定準用同法第17條及勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被上訴人給付資遣費，自屬有據。查上訴人終止勞動契約前6個月每月工資固定為2萬8,000元；上訴人自99年1月26日起至102年8月9日止，共3年6個月又15日，均任職於被上訴人公司，上訴人請求資遣費為4萬9,584元〔計算式：28,000×（3＋6.5/12）÷2＝49,584〕，為有理由。逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依兩造間之勞動契約關係，請求被上訴人給付資遣費4萬9,584元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年10月23日（見原審卷第36頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
勞工法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 1 日
書記官 陳佳伶