臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第57號上 訴 人 沈建宇
干懷哲共 同訴訟代理人 李如龍律師複 代理 人 劉昱玟律師被 上訴 人 林國榮即國榮桌球館（場、部、教室）訴訟代理人 吳志勇律師複 代理 人 蔡明叡律師上列當事人間請求給付獎金等事件，上訴人對於中華民國104年5月15日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人沈建宇新臺幣貳萬叁仟貳佰玖拾元、再給付上訴人干懷哲新臺幣壹萬捌仟叁佰壹拾柒元；及均自民國一０二年十二月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人沈建宇、干懷哲（以下個別時各以其姓名稱之，合則稱上訴人）分別自民國99年12月、98年6月起受僱於被上訴人擔任桌球教練，工資按授課時數計算，屬勞動基準法（下稱勞基法）所稱之勞工。嗣沈建宇、干懷哲分別於100年7月5日、同年8月9日與被上訴人簽立國榮桌球委託經營契約書（下沈建宇部分稱系爭委託經營契約Ａ、干懷哲部分稱系爭委託經營契約Ｂ，合稱系爭委託經營契約）。由沈建宇、干懷哲分別擔任被上訴人大直館、古亭館之桌球館店長。然系爭委託經營契約簽立前，上訴人所收取之學費，均交由被上訴人統一管理，再於每月結算後統一發放薪資予上訴人，且上下班需打卡，請假亦需按被上訴人規定，尚須協助被上訴人接聽電話、收取費用、開立收據及整理場地等行政工作，兩造間顯具有指揮監督之從屬關係，應屬僱傭關係。即至該契約簽立後，上訴人對於桌球館內教練及行政人員之任用、考核、解僱等人事事項完全無決定權，對於館內之財務事項同樣無從置喙，上訴人必須將收取之學費匯入被上訴人指定之帳戶，球館之開支，需由上訴人逐筆向被上訴人請款，對於球館內所販售之球具品項、價格等亦無決定權，所銷售貨品，皆須向被上訴人採購，進貨時需先給付貨款予被上訴人，銷貨所得亦需先匯予被上訴人，由被上訴人退回上訴人所墊支貨款。故上訴人僅是奉被上訴人之命進貨銷貨，兩造間並無受託經營之實。甚且被上訴人對於上訴人仍有懲戒權，兩造間具有上對下之人格從屬性。系爭委託經營契約雖有共同承擔盈虧之約定，然實際上被上訴人仍替各分館訂立業績目標，督促各分館達成，顯見上訴人乃為被上訴人之營業目的而勞動，兩造間具有經濟上從屬性。又被上訴人掌握各分館經營方向及企業整體活動最終決定權，縱經兩造參與討論並決議之事項，被上訴人仍有最終決定權，是兩造間具有組織上從屬性。故無論系爭委託經營契約簽訂前後，上訴人與被上訴人間均具有從屬性，兩造間屬僱傭關係。又被上訴人於僱用上訴人擔任桌球教練及店長期間均未依法為上訴人投保勞、健保及提撥勞工退休金，且積欠沈建宇102年7至8月之分紅、干懷哲同年5至8月之分紅，上訴人遂分別於102年9月2、4日寄發存證信函請求被上訴人給付積欠之分紅，並終止系爭委託經營契約及請求被上訴人返還上訴人於簽署系爭委託經營契約時所繳交之保證金各新台幣（下同）6萬元。嗣於102年10月7日上訴人再次寄發存證信函，除重申前述請求外，並依勞基法第14條規定，終止兩造間之僱傭契約，請求被上訴人賠償因未依法為上訴人投保勞、健保及提撥勞工退休金之損害，並給付沈建宇經營大直館期間墊付之貨款5萬0,457元，干懷哲經營古亭館期間墊付之貨款2萬7,387元及其2人之資遣費，惟為被上訴人所拒。爰依僱傭契約、民法第184條第2項、全民健康保險法（下稱全民健保法）第84條、勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1項、勞基法第14條第4項、第17條、勞工退休條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項及系爭委託經營契約，請求被上訴人應給付沈建宇、干懷哲各63萬9,391元、55萬3,798元，及均自起訴狀繕本送達翌日〔即102年12月17日，見原法院102年度司北勞調字第108號卷（下稱北勞調卷）第77頁〕起至清償日止，依週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行等語（被上訴人所提反訴部分，非本院審判範圍，茲不贅述）。原審判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，判命被上訴人應給付沈建宇、干懷哲各22萬167元、16萬5,100元，及均自102年12月17日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付沈建宇、干懷哲各39萬9,434、38萬8,265元，及均自102年12月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭委託經營契約簽訂前，伊係提供場地媒介各合作教練進行桌球教學服務，各合作教練賺取學員所繳交之學費，伊則自學費中抽取一定比例作為提供場地之收入及居間之報酬，各合作教練並非為伊提供服務而獲取報酬，兩造間顯無經濟上從屬性。伊並未限制各合作教練僅得於伊之桌球館從事教學，各合作教練亦無服從伊之義務，兩造間亦無人格上從屬性，是以，伊與各合作教練間並無勞動契約關係。系爭委託經營契約簽訂後，伊即分別將大直館及古亭館之經營權，委託沈建宇、干懷哲管理。上訴人就招生、課程時段安排、物品採購、對外宣傳等經營場館之核心事項，均具直接決策權，系爭委託經營契約中雖規定上訴人應負擔若干義務，惟此係為維持加盟機構之整體性及對外形象所必要，兩造間並明定各就經營收益負擔一定比例之盈虧，顯見兩造確係共同合作經營大直館及古亭館，不具從屬性，係屬委任關係。又系爭委託經營契約本非有名契約類型，無一定內涵，契約當事人之一方就人事權及財務權受有限制，並非即為受僱於他方，臺北市勞動檢查處亦認兩造間就桌球教練教學與委託經營兩部分皆非僱傭關係。故無論系爭委託經營契約簽訂前後，兩造間均不成立僱傭關係，伊自無庸依全民健保法、勞保條例及勞退條例之規定為上訴人投保勞、健保及提繳勞工退休金，亦不負給付上訴人資遣費之義務。縱認伊應替上訴人加保勞、健保，上訴人自行加保所支出之保險費亦非其所受之損害，上訴人本應自行分擔部分勞、健保費用。另伊承認未給付大直館102年7至8月份紅利及古亭館102年5至8月份紅利予上訴人，及應返還沈建宇、干懷哲代墊之銷貨貨品款項各5萬0,457元、2萬7,387元。又兩造同意被上訴人與沈建宇、干懷哲之系爭委託經營契約均於102年9月7日終止，且被上訴人迄未將上訴人繳交之保證金各6萬元返還上訴人等語為辯。原審判決上訴人一部勝訴、一部敗訴。上訴人提起上訴，被上訴人未聲明不服，被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷四第51頁反面）：㈠沈建宇自99年12月起任職於被上訴人處，擔任桌球教練，工
資按授課時數計算，每小時400元；嗣於100 年7月間雙方簽立系爭委託經營契約Ａ，自100年7月5日起由沈建宇擔任被上訴人大直館店長，沈建宇並繳交保證金6萬元。
㈡干懷哲自98年6月起任職於被上訴人處，擔任桌球教練，工
資按授課時數計算，每小時400元；嗣於100年8月9日雙方簽立系爭委託經營契約Ｂ，自100年9月1日由干懷哲擔任被上訴人古亭館店長，干懷哲並繳交保證金6萬元。
㈢沈建宇、干懷哲分別於102年9月2日、同年月4日寄發存證信
函終止兩造間之系爭委託經營契約，被上訴人確已收受沈建宇、干懷哲之存證信函。
㈣兩造同意，被上訴人與沈建宇、干懷哲之系爭委託經營契約，均於102年9月7日終止。
㈤被上訴人自沈建宇99年12月任職起、自干懷哲98年6月任職
起，未曾依勞基法、全民健保法、勞退條例為沈建宇、干懷哲投保任何勞保、健保及提撥勞退金。
㈥兩造系爭委託經營契約終止後，被上訴人未將沈建宇、干懷哲繳交之保證金各6萬元返還上訴人，亦未發放資遣費。
㈦被上訴人尚未結算及發放102年7、8月份之紅利予沈建宇；尚未結算及發放102年5至8月之紅利予干懷哲。
㈧沈建宇經營大直館期間墊付銷貨貨品款項5萬0,457元，干懷
哲經營古亭館期間墊付銷貨貨品款項2萬7,387元，被上訴人均尚未給付。
㈨總結算被上訴人應給付予沈建宇之紅利及應返還之墊付銷貨貨品款項、保證金共計24萬3,457元。
㈩總結算被上訴人應給付予干懷哲之紅利及應返還之墊付銷貨貨品款項、保證金共計18萬3,417元。
四、上訴人主張：被上訴人與沈建宇、干懷哲分別自99年12月、98年6月起至102年9月7日終止系爭委託經營契約期間，存有勞動關係。被上訴人未依法為上訴人投保勞、健保及提撥勞工退休金，使上訴人受有損害，且被上訴人未給付上訴人資遣費，爰依僱傭契約、民法第184條第2項、全民健保法第84條、勞保條例第72條第1項、勞基法第14條第4項、第17條、勞退條例第12條第1項、第31條第1項，請求被上訴人應賠償未為上訴人投保勞保、健保及提撥勞工退休金之損害，並給付上訴人資遣費。為被上訴人所否認，並以前詞置辯，本院審酌判斷如下：
㈠兩造間並無勞動關係：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。
稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第528條、第490條分別定有明文。次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。
故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）。公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係或承攬關係，應以契約之實質關係為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。本件兩造間固曾簽立系爭委託經營契約，惟依上開說明，尚難僅憑該契約之名稱，即遽認究為承攬、委任或僱傭關係，兩造間是否存有僱傭關係，仍應就該契約是否具有前述從屬性以為判斷。
⒉上訴人主張自沈建宇、干懷哲分別自99年12月、98年6月
起受僱於被上訴人擔任桌球教練，嗣於100年7月5日、8月9日分別與被上訴人簽立系爭委託經營契約Ａ、Ｂ，直至兩造於102年9月7日終止該契約為止，兩造間均屬勞動關係，並提出系爭委託經營契約為證（見北勞調卷第27至32頁）。經查：
①沈建宇自99年12月起至100年7月5日簽立系爭委託經營
契約Ａ止；干懷哲自98年6月起至100年8月9日簽立系爭委託經營契約Ｂ止，期間均擔任桌球教練，兩造並未就該桌球教練工作內容簽訂任何契約，而被上訴人與各桌球教練之合作模式，係由被上訴人提供廠館及各項宣傳，藉以媒介各合作教練提供桌球教學課程之服務，再由學員所繳交之學費抽取一定比例作為提供場地與居間桌球教學之報酬，而上訴人擔任桌球教練之工作內容在於執行桌球教學之一對一或一對多指導課程，並無其他行政工作，除於課程完畢後依據兩造約定之鐘點費率累計計算教練報酬外，並無額外、固定之底薪，有課才須打卡，並可自由至其他處所從事桌球教學之商業活動，並無兼職禁止之約定等情，除核與被上訴人提出之古亭館100年9月至102年5月報表、大直館100年7月至102年6月報表（見本院卷二第42至483頁）資料上所載之桌球教練鐘點費率、利潤計算方式相符外，亦為兩造所不爭執（見原審卷六第341頁反面）。可知桌球教練報酬之給付係以完成特定之桌球教學指導課程為前提，著重於在被上訴人與學員所指定之時數內完成一定之桌球教學工作，此與僱傭契約中勞工具有經濟上、人格上及組織上從屬性之特質不同。且臺北市勞動檢查處曾於102年9月18日、27日派員至被上訴人處實施勞動檢查後，亦認「…㈡桌球教練部分：…故於此之合作基礎下，各球館較似提供一供各合作教練教球之仲介平台，單純透過承租球檯營利，與各教練間所獲報酬不固定且無法預期，該合作關係亦難以認列為僱傭關係，…存證信函所提銀行存摺轉帳資料顯示為薪資所得一事，亦僅單純為發放名目，有關雙方之契約關係仍應回歸於事實認定，尚未能單純據以認定為僱傭關係…」，有該處102年10月8日北市勞檢一字第10231503300號函可參（見北勞調卷第102、103頁），堪認前開上訴人受聘擔任桌球教練期間，兩造間之法律關係非屬具有上下從屬性之勞動關係。
②兩造簽訂系爭委託經營契約至終止該契約止，亦即上訴人擔任大直館、古亭館館長期間，就其內涵審酌：
⑴就人格上之從屬性而言：
依據系爭委託經營契約第1條約定：「…乙方（即上訴人）授受委託經營得以使用甲方（即被上訴人）國榮桌球（館）（廠）（部）/國榮桌球教室/林教練桌球教室的文字或圖形之商標或標章，…」（見北勞調卷第27、30頁）。另參酌證人王淑靜於原審證述：上訴人身為館長上、下班並不需打卡，各場館桌球教練是否需要打卡係由各場館館長決定，並不是總管理處要求，目的是為避免教練遲到及學員爭議，只是方便各館長管理教練，各分館人員之請假僅需告知館長，考核亦由館長決定，例如教練遲到曠職太多、工作人員行為不良，都是館長在處理，各館長對於各分館人員調動有最後決定權等詞（見原審卷五第323至324頁），以及證人呂月華證稱：大直館之人事懲處規定僅有針對教練等詞（見原審卷六第213頁反面）、證人張雅婷證稱：干懷哲在104年4月後上班需打卡，但是不會有人看，林國榮也不會看，伊就把打卡紀錄收起來，主要是看出缺勤，會計會抽行政人員的卡單計算薪資，但不會看教練及館長的卡單等詞（見原審卷六第216頁反面至第217頁），另觀之干懷哲於古亭館之業務報告中僅陳述要求桌球教練確實打卡等詞（見原審卷六第33頁），足認兩造間系爭委託經營契約約定，係由被上訴人授權上訴人使用國榮桌球館之商標及標章，並提供如場館、裝潢、簿記、會計、稽核稽查等經營必要之軟、硬體設施與服務及負責場館之修繕費用等共同事務之協助，以供上訴人經營大直館及古亭館，上訴人各自就受委託經營之分館之人事管理有獨立經營權力，兩造間之權益依系爭委託經營契約約定履行，被上訴人對於上訴人並不當然有懲戒、制裁之權限，兩造間之關係實不具上對下之人格從屬性。
⑵就經濟上之從屬性而言：
依系爭委託經營契約Ａ第5條第13項約定：「採盈虧比例分成制：甲方委託乙方經營，甲乙兩方共同承擔盈虧。扣除一切營運開銷、房屋租金、管銷成本、廣告行銷成本後，盈虧比例甲方占百分之六十，乙方占百分之四十。」（見北勞調卷第28頁）；依系爭委託經營契約Ｂ第5條第13項約定：「採盈虧比例分成制：甲方委託乙方經營，甲乙兩方共同承擔盈虧，扣除一切營運開銷、房屋租金、管銷成本、廣告行銷成本後，（除契約開始第一個月，由甲方承擔所有國榮桌球古亭館盈虧。）乙方需於甲方投資所有國榮桌球古亭館金額，總計新臺幣（見附本）萬元整回本前，盈虧比例為甲方占百分之九十，乙方占百分之十。若開幕第1個月虧損算入經營成本。乙方待甲方所有投資國榮桌球古亭館金額回本後，盈虧比例變更為甲方占百方之八十，乙方占百分之二十。」（見北勞調卷第32頁）。另證人王淑靜於原審證稱：各分館並無業績目標，都是依據系爭委託經營契約拆帳分紅等詞（見原審卷五第323頁），足認兩造間係由被上訴人授權上訴人使用國榮桌球館之商標及標章，並提供如場館、裝潢、簿記、會計、稽核稽查等經營必要之軟、硬體設施與服務及負責場館之修繕費用等共同事務之協助，學費收入於扣除一切營運開銷、成本支出後，再由兩造依比例分紅，經營桌球館所得盈餘越高，上訴人所得分紅亦越豐厚，益徵上訴人係為自己之營業目的而勞動，並與被上訴人依系爭委託經營契約約定均分球館經營之損益，而由上訴人實際經營管理各分館，被上訴人則負責統合各分館之會計收益、分配及共同對外整體形象之公共事務，上訴人就其所經營之分館業務，得以指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，兩造間並不具有經濟上之從屬性甚明。
⑶就組織上之從屬性而言：
依證人王淑靜於原審證述：館長負責各場館所有之所有營收、收學費、鍵入報表與會計對帳，與總部會計確認營收狀況，各分館教練與行政人員的考核亦由館長決定，例如教練遲到曠職太多、工作人員行為不良，都是館長在處理，總公司會定期與各館長開會討論促銷方案、招生課程、收費標準與教練鐘點費率等詞（見原審卷五第321至325頁），又觀之國榮桌球行政人員工作規範內容，僅要求桌球教練事假需於3天前提出並以簡訊告知該館館長或櫃台，當月無故缺勤達2次者，館方將保有更換教練之權利，若有客戶要求學費折扣，需請示館長（見原審卷六第21、22頁），再佐之兩造間定期召開之業務會報中，上訴人對於屬於國榮桌球各場館之共同事項，包含課程規劃、夏令營行程、移地訓練課程、行政人員輪調、在職訓練與培訓名單、新招募教練名單等涉及被上訴人之未來經營方向與企業整體活動，均得參與討論並決議，此有國榮桌球102年6月14日會議紀錄在卷可稽（見原審卷六第23至62頁），足認上訴人並非單純僅被納入或編入被上訴人企業生產組織編制之一部，亦非單純僅為被上訴人服勞務從業人員之勞動者，而係實質參與國榮桌球館之經營決策或企業方向之形成，準此，兩造間亦無組織上從屬性可言。
⑷此外，臺北市勞動檢查處102年9月18日、27日派員至
被上訴人處實施勞動檢查，亦認：「㈠委託經營部分：按您所提供與旨揭事業單位所簽訂之委託經營契約書（內容與旨揭事業所持無異）內容所示，旨揭事業單位已就臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號地下1樓（大直館）之經營管理事宜委託授權與您，並約定雙方就其經營收益負擔一定比例之盈虧，固非屬具有從屬性之僱用關係…」，有該處102年10月8日北市勞檢一字第10231503300號函可稽（見北勞調卷第102頁）。
綜上，堪認於上訴人受聘擔任大直館、古亭館館長期間，就其等受委託經營範圍內，兩造間應係委任關係而非僱傭關係。
⒊上訴人雖主張其對於館內桌球教練與行政人員之任用、選
訓、考核及終止等，完全無從決定，被上訴人嗣於102年5月24日復要求所有人員打卡，禁止代打卡，且證人呂月華亦證稱沈建宇上班需要打卡，林國榮方有教練之選任決定權，被上訴人得逕行調動原古亭館行政櫃檯張雅婷輪調至信義館，或逕行解僱大直館行政人員，足證兩造間具有從屬性云云，惟被上訴人與各分館之桌球教練及行政人員（包含張雅婷、呂月華）間是否為僱傭關係，與兩造間是否為僱傭關係無涉，尚難據此為有利於上訴人之認定。且分館內之行政人員及桌球教練請假均需向上訴人告知，上訴人本身上班無需打卡、無需請假，均如前述，此外，被上訴人要求所有人員打卡之規定係於102年5月24日會議中方公布（見原審卷六第71至73頁），足證於102年5月24日之前包含上訴人、桌球教練及工作人員均無強制打卡之規定，而證人張雅婷亦證稱：干懷哲在102年4月後上班需打卡，但不會有人看，林國榮也不會看，伊就把打卡紀錄收起來，要做什麼不清楚，主要是看出缺勤，會計會抽行政人員的卡單計算薪資，但不會看教練及館長的卡單等詞（見原審卷六第217頁），另觀之干懷哲之古亭館業務報告中僅要求教練打卡確實做到（見原審卷六第33頁），足認上訴人縱然上班需打卡，該打卡目的亦僅在確認桌球教練與工作人員之出缺勤是否正常，並非意在管理上訴人上、下班狀況，被上訴人亦未察看上訴人之打卡紀錄或管理上訴人打卡出勤情形，此由被上訴人之102年5月24日會議紀錄內容可得知。另被上訴人雖於業務會議中公布新進人員名單以供各分館排課時參考（見原審卷六第25頁），但證人呂月華亦證稱係由各分館排課並通知各教練上課等詞（見原審卷六第213頁反面），足認上訴人對於桌球教練之安排與否及時段仍有自主權，且各自就受託經營之大直館與古亭館之人事管理有其獨立管理決定權。
⒋上訴人又主張其等所收取之學費均統一匯入被上訴人指定
之帳戶，由被上訴人統一管理，分館各項費用支出需逐筆向被上訴人請款，所銷售之桌球商品僅得向被上訴人進貨，並由被上訴人指定販賣價格，每月又需達成業績目標，且依據系爭委託經營契約規定，其等不任意調整各項商品價格，尚須統一穿著被上訴人指定制服、參加各項教育訓練課程、不定期或定期活動及會議，不得藉故推託，兩造間僅有委託經營之名，實則為僱傭關係云云。惟查，依系爭委託經營契約第5條第10款規定，被上訴人負有提供簿記、會計服務之義務（見北勞調卷第28、31頁），是被上訴人以統一銀行帳戶收取各場館學生之學費，並要求各分館對於支出項目逐一申請，亦係被上訴人製作會計帳目、財務報表及辦理稅捐申報之必要，尚難據此即認兩造間存有經濟上從屬性。且為維持被上訴人之國榮桌球館企業體對外之整體性形象，被上訴人除要求統一穿著指定制服與參加教育訓練課程，復為避免各分館就教學課程、球具販售發生價格不一、種類龐雜及品質難以控管之市場混亂情形，本即得對於硬體外觀、員工服裝、定價策略、原料產品來源及利潤分配比例等為事先統一之約定，並要求販售特定來源之商品，以求穩定各分館之服務品質、整體形象與享有大宗採購之折扣利益，避免各分館服務品質參差不齊，甚至發生削價競爭情事，以致消費者無所適從，並使經營者無從控管商品品質，亦無法獲得合理利潤之情況發生，甚至進而損及國榮桌球館企業體對外統一形象與社會大眾消費意願，此屬一般加盟企業普遍存在之情形，與兩造間是否為具有從屬性者無涉。上訴人雖主張兩造間並未約定加盟金之給付，顯然兩造間並非一般加盟連鎖之契約云云，惟按現今加盟企業經營態樣繁複，所衍生之加盟契約型態亦多樣化，縱使兩造間未約定加盟金，亦不足推認兩造間即為具有上下從屬性之勞動關係。況查上訴人對於行政人員工作規範內容及就客戶要求之學費折扣，亦有相當決定權（見原審卷六第21頁），證人王淑靜亦證稱總公司會定期與各館長開會討論促銷方案、招生課程、收費標準與教練鐘點費率等詞（見原審卷五第321至325頁），上訴人亦得視銷售情形決定向被上訴人球具進貨之數量，並因銷售結果而分配紅利，自難認兩造間有從屬性存在。
⒌細觀上情綜合判斷，堪認兩造間並無勞動關係存在。
㈡兩造間既無勞動關係存在，被上訴人自無庸依全民健保法、
勞保條例及勞退條例、勞基法等規定為上訴人投保勞、健保及提繳勞工退休金，亦不負給付上訴人資遣費之義務，是上訴人依僱傭契約、民法第184條第2項、全民健保法第84條、勞保條例第72條第1項、勞基法第14條第4項、第17條、勞退條例第12條第1項、第31條第1項，請求被上訴人應賠償未為上訴人投保勞保、健保之損害各5萬3,766元、5萬8,720元，及短少提繳之勞工退休金之損害各15萬3,956元、11萬2,680元，並給付資遣費各13萬9,384元、16萬8,682元，均為無理由，不應准許。
五、上訴人主張：被上訴人應給付大直館102年7、8月份之紅利予沈建宇、給付古亭館102年5至8月之紅利予干懷哲；並返還沈建宇經營大直館期間墊付銷貨貨品款項5萬0,457元，干懷哲經營古亭館期間墊付銷貨貨品款項2萬7,387元，及兩造簽立系爭委託經營契約時，上訴人所繳交之保證金各6萬元等語。本院審酌判斷如下：
㈠依系爭委託經營契約Ａ（即沈建宇部分）第5條第13項約定
：「採盈虧比例分成制：甲方委託乙方經營，甲乙兩方共同承擔盈虧，扣除一切營運開銷、房屋租金、管銷成本、廣告行銷成本後，盈虧比例甲方占百分之六十，乙方占百分之四十。」（見北勞調卷第28頁）；依系爭委託經營契約Ｂ（即干懷哲部分）第5條第13項約定：「採盈虧比例分成制：甲方委託乙方經營，甲乙兩方共同承擔盈虧，扣除一切營運開銷、房屋租金、管銷成本、廣告行銷成本後，（除契約開始第一個月，由甲方承擔所有國榮桌球古亭館盈虧。）乙方需於甲方投資所有國榮桌球古亭館金額，總計新臺幣（見附本）萬元整回本前，盈虧比例為甲方占百分之九十，乙方占百分之十。若開幕第1個月虧損算入經營成本。乙方待甲方所有投資國榮桌球古亭館金額回本後，盈虧比例變更為甲方占百方之八十，乙方占百分之二十。」（見北勞調卷第32頁）。可見被上訴人有依系爭委託經營契約約定按盈虧比例給付上訴人紅利之義務。
㈡兩造依古亭館100年9月至102年8月報表、大直館100年7月至
102年8月報表（見本院卷二第5至483頁、卷三第13至27頁、原審卷三第112至152頁、卷五第9至319頁）核對結算後，同意被上訴人應給付予沈建宇之大直館102年7月份分紅為8萬8,000元，8月份分紅為4萬5,000元；應給付予干懷哲之古亭館102年5月份分紅為1萬9,730元，6月份分紅為1萬5,000元，7月份分紅為3萬1,000元，8月份分紅為3萬300元（見本院卷四第50頁）。兩造並進一步就：⒈兩造系爭委託經營契約終止後，被上訴人未將上訴人繳交之保證金各6萬元返還上訴人。⒉被上訴人尚未發放102年7、8月份之紅利予沈建宇；尚未發放102年5至8月之紅利予干懷哲。⒊沈建宇經營大直館期間墊付銷貨貨品款項5萬0,457元，干懷哲經營古亭館期間墊付銷貨貨品款項2萬7,387元，被上訴人均未給付。⒋總結算，被上訴人應給付予沈建宇之紅利及應返還之墊付銷貨貨品款項、保證金共計24萬3,457元（計算式：88,000＋45,000＋50,457＋60,000＝243,457）；應給付予干懷哲之紅利及應返還之墊付銷貨貨品款項、保證金共計18萬3,417元（計算式：19,730＋15,000＋31,000＋30,300＋27,387＋60,000＝183,417）等事項，均不再爭執（見本院卷第51頁反面），自堪採認信取。準此，上訴人主張被上訴人應給付沈建宇共24萬3,457元；應給付予干懷哲共18萬3,417元部分，核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2項、第3 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。為同法第233條第1項前段、第203條所明定。綜上，上訴人依系爭委託經營契約、委任法律關係，請求被上訴人給付沈建宇24萬3,457元、給付干懷哲18萬3,417元，及均自102年12月17日（即起訴狀繕本送達翌日，見北勞調卷第77頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依系爭委託經營契約、僱傭契約、民法第184條第2項、全民健保法第84條、勞保條例第72條第1項、勞基法第14條第4項、第17條、勞退條例第12條第1項、第31條第1項及委託法律關係，請求被上訴人給付沈建宇24萬3,457元、給付干懷哲18萬3,417元，及均自102年12月17日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許而為上訴人敗訴部分之判決〔即再給付沈建宇2萬3,290元本息（計算式：243,457－220,167＝23,290）、再給付干懷哲1萬8,317元本息（計算式：183,417－165,100＝18,317）部分〕，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮法 官 陳清怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 張淑芬