臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第64號上 訴 人 奇鴻工程有限公司法定代理人 丁永蓮訴訟代理人 周建才律師複代 理人 吳耀庭律師被上 訴人 林資堂訴訟代理人 劉彥良律師複代 理人 楊安騏律師上列當事人間請求給付職業災害補償事件，上訴人對於中華民國104年5月28日臺灣新北地方法院102年度勞訴字第123號第一審判決提起上訴，本院於105年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣叁拾陸萬柒仟伍佰元，及自民國一０三年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔百分之七十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）100年6月4日起受僱於上訴人公司從事切割電焊等工作，工資每日新臺幣（下同）2,500元，嗣於同年7月24日上午，伊前往上訴人承攬之泰山收費站北上自強路段工地，進行臨時工作平台搭設作業時，因目睹一同從事該工程之工人欲跨越鋼樑時忘記取下安全掛鉤，遂主動協助該名工人取下安全掛鉤，詎因橡膠材質之安全掛鉤取下時產生反彈力擊中伊，致伊由平台跌落（下稱系爭事故），受有右腳裸跗骨骨折及根骨跗骨關節脫臼之傷害（下稱系爭傷害），於同日赴新泰綜合醫院（下稱新泰醫院）進行骨折脫臼徒手復位術及石膏外固定治療，然前開傷害未能如期痊癒，造成右側距骨骨折癒合不良併距骨下關節炎，伊嗣於102年4月24日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）接受手術進行距骨跟骨跟骨融合及鋼釘固定，故伊自100年7月24日因系爭事故受傷後，迄今無法工作。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款規定請求上訴人補償自100年7月24日起以2年計算共180萬元之原領工資補償等語。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人因系爭事故所受系爭傷害，並非從事伊指派上訴人從事之勞務造成，不具業務遂行性及業務起因性，非屬職業安全衛生法及勞基法規定之職業災害。被上訴人發生系爭事故受傷時，由伊公司工地主任即訴外人葉春泰陪同赴新泰醫院治療，並為其結清所有醫療費用21,573元，且提醒被上訴人應定期回診復健，被上訴人如遵從醫囑接受治療，於6個月內即可治癒，詎嗣後被上訴人與伊均無聯絡，突於事發2年後，以原傷勢未能痊癒再於102年4月24日接受手術治療為由，向伊請求補償2年原領工資，難認有因果關係，且被上訴人於101年3月5日至9月29日透過桃園市水管裝修職業工會（下稱水管裝修工會）加保勞工保險，可見其當時已復原而有工作能力。系爭事故發生於000年0月00日，被上訴人雖曾於102年5月19日向新北市政府申請勞資調解，並於同年6月18日調解不成立，依民法第133條規定時效視為不中斷，被上訴人遲至102年9月25日始起訴請求原領工資補償，已罹於勞基法第61條所規定2年消滅時效，伊得拒絕給付。退步言之，即令被上訴人於102年4月24日接受手術治療之傷害，仍屬系爭事故所遺傷害，該傷害之擴大亦肇因於被上訴人未積極復健治療所致，應依民法第217條規定減輕或免除伊之責任。又伊於事故發生之初，已先行給付3萬元予被上訴人，應予扣除。再者，勞動災害補償係勞工保險給付之替代權利，本質上仍為勞工保險給付，被上訴人於前述勞工保險加保期間亦得向水管裝修工會請求職業災害保險給付，應自本件請求補償金額扣除等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人135萬元，及自103年1月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴人對敗訴部分不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。又被上訴人對於原審判決其敗訴部分，未聲明不服，不在本件裁判範圍內，爰不予贅述。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第22頁背面至第23頁背面）：㈠被上訴人自100年6月4日起受僱於上訴人公司從事切割電焊
等工作，工資每日2,500元。於100年7月24日上午，被上訴人前往上訴人承攬之泰山收費站北上自強路段工地，進行臨時工作平台搭設作業時，因目睹當時一同從事該工程之工人欲跨越鋼樑時，忘記取下安全掛鉤，被上訴人遂主動協助該名工人取下安全掛鉤，詎安全掛鉤係橡膠材質，取下時產生反彈力擊中被上訴人，致被上訴人由平台跌落，受有系爭傷害。
㈡被上訴人因系爭事故受傷後，於同日赴新泰醫院住院治療，
同年月25日進行骨折脫臼徒手復位術及石膏外固定治療，於同年月26日出院，同年月28日、同年8月1日複診，之後即未再赴新泰醫院及其他醫療院所進行治療。嗣於101年3月16日、同年4月10日赴長庚醫院門診，再於102年4月23日始再赴長庚醫院運動醫學骨科就醫並住院，經診斷為「右側距骨骨折癒合不良併距骨下關節炎」，於102年4月23日住院，隔日施行復位及骨釘固定併植骨手術，於102年4月26日出院，並於102年5月7日、同年7月2日、同年8月16日至長庚醫院門診。
㈢被上訴人因系爭事故於102年5月19日向新北市政府申請勞資
調解，請求上訴人給付原領工資補償150萬元、醫療費用50萬元及精神慰問金50萬元，於同年6月18日調解不成立。
五、被上訴人主張因系爭事故所受系爭傷害為職業災害，自100年7月24日受傷後迄今無法工作，上訴人應依勞基法第59條第2款規定給付以2年計算原領工資之補償135萬元等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭點為：㈠被上訴人所受系爭傷害是否屬於職業災害？㈡被上訴人依勞基法第59條第2款規定請求上訴人給付2年之原領工資補償，是否有理由？被上訴人得請求補償之金額為何？㈢被上訴人之請求權是否已罹於勞基法第61條第1項規定之2年時效而消滅？茲分述如下：
㈠被上訴人所受系爭傷害是否屬於職業災害？
⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依規定予以補償，勞基法第59條本文規定甚明。該補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任。又勞基法對於「職業災害」，固未設有定義性之規定，然依該法第1條第1項：本法未規定者，適用其他法律規定之規定，參照勞工安全衛生法第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，判斷是否屬勞基法第59條所稱之職業災害，當視該災害與「職業上原因」是否有關，即是否具備「職務遂行性」及「職務起因性」。至該災害發生之原因是否屬雇主可控制之因素所致，則非所問。是倘發生之職業災害與職業上原因有相當因果關係，雇主即須負勞基法第59條所定之職業災害補償責任。
⒉查本件上訴人就被上訴人於100年7月24日在其承攬工程之
工地發生系爭事故乙情並無爭執，且被上訴人係因為同事取下安全掛鉤遭掛鉤反彈擊中而跌落受傷，自屬從事與執行職務相牽連之行為而發生系爭事故，被上訴人所受系爭傷害與職業上原因有相當因果關係，依上開說明，應為勞基法第59條所規定之職業災害。上訴人抗辯被上訴人所受系爭傷害非屬職業災害，要無足採。
㈡被上訴人依勞基法第59條第2款規定請求上訴人給付原領工
資補償，是否有理由？被上訴人得請求補償之金額為何？⒈按勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，
雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。為勞基法第59條第2款所明定。所謂「醫療期間」，係指醫治與療養，一般所稱復健係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。是勞工須因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作，始得依上開規定向雇主請求原領工資補償。倘勞工雖因職業災害而致傷害，然無醫治或療養之行為，即與前揭所稱「在醫療中不能工作」之要件不符，自不能據以請求原領工資之補償。
⒉經查：
⑴被上訴人於100年7月24日所受系爭傷害為職業災害乙節
，已認定如前，又被上訴人主張自100年7月24日系爭事故發生日起至100年8月1日至新泰醫院複診止，屬醫療期間不能工作部分，為上訴人所未爭執（見本院卷第177頁），則被上訴人本於勞基法第59條第2款規定請求上訴人給付此部分之原領工資補償，洵屬有據。
⑵被上訴人另主張自100年8月2日起至102年7月24日亦屬
醫療期間不能工作等情，為上訴人所否認，辯稱：被上訴人未遵從醫囑接受治療，迄系爭事故發生後近2年始至長庚醫院進行手術，與系爭事故並無因果關係等語。
茲查：
①依前述兩造不爭執之被上訴人於系爭事故發生後就醫
情形，被上訴人於100年7月24日系爭事故發生當日至新泰醫院就診（第1次治療日），迄同年8月1日複診後，均無就醫紀錄，經約7個月後迄101年3月16日、4月10日始赴長庚醫院看診，又經約1年後，再於102年4月23日至長庚醫院住院，經診斷為「右側距骨骨折癒合不良併距骨下關節炎」，於翌日施行復位及骨釘固定併植骨手術，同年月26日出院，期間亦無其他就醫紀錄，並有被上訴人提出之長庚醫院病歷資料在卷可稽（見本院卷第106至121頁）。長庚醫院依原審囑託鑑定結果雖認定：被上訴人於102年4月23日至該院就醫住院，經診斷為「右側距骨骨折癒合不良併距骨下關節炎」，與其100年7月24日所受系爭傷害有因果關係等語（見原審卷第53頁長庚醫院103年5月20日103長庚院法字第383號函），然此僅能證明被上訴人於102年4月23日經長庚醫院所為診斷結果與系爭事故所受系爭傷害有因果關係，尚難認該期間俱為被上訴人因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作之期間。
②另參諸原審囑託中華民國骨科醫學會（下稱骨科醫學
會）鑑定，該會104年3月31日（104）骨醫文字第15號函固認定：被上訴人於100年7月24日所受系爭傷害，初次治療後仍會有不算低之比例出現癒合不良及跟骨跗骨關節關節炎之併發症，而需再度手術。如病患能在初次治療後即順利癒合而未出現跟骨跗骨之關節炎，應約半年即可回復工作，若出現前述併發症，療程勢必延長，回復工作所需時間要視第2次手術情況而定，常需再多加1年至1年半，被上訴人屬於後者。
出現併發症與否常無法預為防範，或預先得知，只能靠持續觀察病況發展。應認100年8月1日時被上訴人剛接受治療，故無所謂回復，依病歷記載，醫師甚至建議被上訴人尋找足踝專科醫師進一步治療。若被上訴人配合醫囑就診，後續預估療程也約在1年至1年半，若依長庚醫院病歷記載，被上訴人於100年8月2日至102年4月22日這段時間是持續有足部症狀的，依理應無法工作等語（見原審卷第107頁）。惟該會係就被上訴人因系爭事故所受系爭傷害及併發症預估之醫療期間，及被上訴人因上開傷勢而不能工作等情為鑑定，與被上訴人事實上是否因系爭傷害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，尚屬有間，要難憑以遽認該預估治療期間即為被上訴人在醫療中而不能工作之期間。
③被上訴人自承系爭事故發生後至新泰醫院就醫，醫師
表示2、3個月後拆石膏再回診，伊後來自行將石膏拆掉，未再回診等語（見本院卷第184頁背面），足認自100年8月1日起至醫囑之3個月後拆石膏期間，應屬被上訴人在醫療中而不能工作。又被上訴人於102年4月23日至長庚醫院就醫住院，經診斷為「右側距骨骨折癒合不良併距骨下關節炎」，與其100年7月24日職業災害所受系爭傷害有因果關係業如前述，被上訴人於102年4月23日（第2次治療日）住院，於翌日施行手術，於102年4月26日出院，嗣於同年5月7日、同年7月2日、同年8月16日至長庚醫院門診，參諸前揭骨科醫學會回函，上開期間亦可認為係在醫療期間而無法工作，本件被上訴人主張自100年7月24日起2年為其在醫療中不能工作之期間，是此部分被上訴人得請求自102年4月23日起至同年7月24日之原領工資補償。
④上訴人固辯稱依被上訴人勞保加退保資料所示（見原
審卷第67頁），被上訴人於101年3月5日以水管裝修工會為投保單位投保勞工保險，可見其已回復工作能力云云。惟被上訴人並非由雇主而係由所屬職業工會團體為投保單位參加勞工保險，此有本院向水管裝修工會調取被上訴人之入會申請書可稽（見本院卷第122頁），且被上訴人並無100年、101年及102年度之所得稅申報紀錄，亦有財政部北區國稅局桃園分局104年10月7日北區國稅桃園綜字第0000000000號函足佐（見本院卷第59頁），尚難以被上訴人有前述勞保投保紀錄，逕認其於101年3月間即已回復工作能力，上訴人此部分所辯委無足取。
⑶再有關勞動基準法第59條之工資補償規定旨在維持勞工
於職業災害醫療期間之正常生活，另基本工資於96年7月1日調整後，允認已依規定給付例假日工資，則按日（時）計酬勞工之工資補償應依曆計算，且例假日免以計入（前行政院勞工委員會97年9月30日勞動3字第0000000000號函釋參照）。而依勞基法第36條規定，勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。準此，被上訴人於100年7月24日因遭遇系爭事故之職業災害而致傷害起2年內（即至102年7月24日止），在醫療中不能工作之期間，為自100年8月1日起3個月（即至100年10月31日止）共92日，及自102年4月23日起至同年7月24日止共93日，惟自100年8月1日至同年10月31日其中例假日13日及自102年4月23日至同年7月24日其中例假日13日免予計入，以上合計159日（92+93-13-13=159），上訴人應按其原領工資數額予以補償，至其餘期間被上訴人並無因系爭事故而有接受醫療之行為，揆諸首揭說明，尚難認係在醫療中不能工作之期間，自不得請求上訴人給付原領工資補償。
⒊又按勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇
職業災害前1日正常工作時間所得之工資。勞基法施行細則第31條第1項前段定有明文。被上訴人主張其日薪為2,500元，為上訴人所不爭執（見本院卷第23頁背面、第50頁），則被上訴人就上開在醫療中不能工作之159日期間，得請求按其原領工資數額予以補償之金額為397,500元（2,500159=397,500）。
⒋上訴人另辯以被上訴人於102年4月24日接受手術治療之傷
害，係肇因於被上訴人未積極復健治療所致，應依民法第217條規定減輕或免除伊之責任云云。惟按勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用（最高法院89年度第4次民事庭會議決議參照）。
是縱認被上訴人就系爭傷害之擴大與有過失，依前揭說明，上訴人亦不能執此主張減免其依勞基法第59條規定之工資補償責任，上訴人所辯要無足採。
⒌上訴人再辯稱：依前述被上訴人勞保加退保資料，被上訴
人於101年3月5日至9月29日由水管裝修工會投保勞工保險，得請求職業災害保險給付，應自本件請求工資補償中扣除云云。按勞工職業災害保險，乃係由中央主管機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞基法之勞工職業災害補償之給付目的類同。故勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞基法第59條但書明定，雇主得予以抵充之。惟上訴人自承於被上訴人任職期間並未為被上訴人投保勞工保險，被上訴人於系爭事故發生後始於101年3月5日至9月29日期間由水管裝修工會投保勞工保險為兩造所不爭，該投保期間均非屬前述被上訴人因職業災害致傷害在醫療中不能工作之期間，此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人有領取職業災害之保險給付，則上訴人辯稱被上訴人得請求之職業災害工資補償應扣除保險給付，即無可採。
⒍上訴人復抗辯於系爭事故發生後已給付3萬元予被上訴人
，應予扣除等語，為被上訴人所是認（見本院卷第185頁），且經證人葉春泰結證屬實（見本院卷第186頁），應為可信。從而，上訴人應給付被上訴人之原領工資補償為367,500元（397,500-30,000=367,500）。
㈢被上訴人之請求權是否已罹於勞基法第61條第1項規定之2年
時效而消滅？按勞基法第59條之受領補償權，自得受領之日起，因2年間不行使而消滅，為同法第61條第1項所明定。次按時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第133條規定，固視為不中斷。惟民法第129條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思（最高法院51年台上字第490號判例意旨參照）。於此情形，自仍有民法第129條第1項第1款及第130條規定之適用。倘債權人自聲請調解通知書送達債務人時起，於民法第130條規定之6個月期間內對債務人提起該訴訟者，應視為時效於調解通知書送達時中斷。經查，系爭事故於100年7月24日發生，被上訴人於2年內之102年5月19日向主管機關提出調解之聲請，請求上訴人給付原領工資等職災補償，並於102年6月18日調解不成立後，於6個月內之102年9月25日提起本件訴訟，依民法第129條第1項第1款、第130條規定，被上訴人基於勞基法第59條第2款所定原領工資之補償請求權，尚未罹於同法第61條第1項規定之2年消滅時效。是上訴人抗辯被上訴人之請求權已罹於時效而消滅，伊得拒絕給付云云，委無足採。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查被上訴人本件職業災害原領工資補償之請求，乃以支付金錢為標的，又未約定利率，而被上訴人於102年5月19日聲請調解可認為係發表請求之意思，業如前述，則上訴人於斯時起即負遲延責任，被上訴人僅請求上訴人給付自103年1月21日起算之遲延利息，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第59條之規定，請求上訴人給付367,500元，及自103年1月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許；逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 管靜怡法 官 劉又菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 林吟玲