臺灣高等法院民事判決 104年度勞上更㈠字第14號上 訴 人 何惠雯訴訟代理人 林明輝律師被上訴人 翔光工業股份有限公司法定代理人 張志忠訴訟代理人 卓偉銓
蕭琪男律師朱政勳律師嚴嘉豪律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年3月13日臺灣新北地方法院101年度勞訴字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國89年8 月10日起受僱於被上訴人，每月工資新臺幣（下同）26,000元。因伊受僱從事之工作均屬重複性作業，造成伊上肢神經病變，且於99年9 月23日經勞工保險局（下稱勞保局）核定為職業傷病，伊乃就此職業傷病依醫囑復健迄今，詎被上訴人竟於100年10月5日非法解僱伊，兩造遂於同年11月16日進行勞資爭議調解，被上訴人僅願提供清潔工作予伊，而不願讓伊回任原來從事之支援性工作，致調解不成立。伊於翌日函催被上訴人恢復伊原職未果，被上訴人更於同年月21日以伊無故曠職3 日以上為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定終止勞動契約，惟被上訴人非法將伊調職，且預示拒絕伊願提供之支援性工作勞務，難謂伊係無故曠職，從而被上訴人終止勞動契約之舉於法未合，兩造間之僱傭關係仍然存在，爰依法訴請確認之，並依民法第487條規定，請求被上訴人自100年10月5 日起至同意伊繼續執行原有支援性工作職務之日止，按月給付伊26,000元，第一次應給付日期為100年11月5日，並自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
另依勞基法第59條第1 款、第38條規定，請求被上訴人給付伊治療職業傷病之醫藥費6,616元及未休之特休工資6,500元，暨自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：伊係因上訴人之職業傷病復健所需，特意將各生產線最輕鬆工作挑出交由上訴人處理，然該等打散生產線完整性之支援工作，對伊生產線之工作安排、效率實有不良影響，伊基於企業經營之需，乃將上訴人調職從事其體能、技術均可勝任之清潔工作，此種調職自非法所不許，上訴人竟無故拒絕調職，且曠職未到班，伊遂依法終止兩造間之勞動契約。上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在並請求伊給付薪資，均無理由等語置辯。
三、原審為上訴人部分勝訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人53,989元，及其中21,806元自100年11月6日起、19,067元自100年12月6日起、6,616元自101年2月14日起、6,500元自101年2月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴（被上訴人未就敗訴部分聲明不服，已告確定）。上訴人不服提起上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分廢棄；㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付上訴人6,93
3 元，及自100年12月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應自100年12月1日起，至同意上訴人繼續執行原有職務（即支援性工作）之日止，按月於次月5 日給付上訴人26,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自89年8 月10日起受僱於被上訴人，擔任銲錫技術員
，99年初調整為馬口鐵前置作業員，100年5月間調整為支援性工作，每月工資26,000元。上訴人於99年9 月23日經鑑定受有職業性雙側腕隧道症候群，為職業傷害（見原審卷㈠第7-9頁診斷證明書、勞保局99年9月23日保給核字第00000000000號函）。
㈡被上訴人於100年10月5日解僱上訴人，上訴人以恢復工作權
為由聲請勞資爭議調解，兩造於100 年11月16日調解時，被上訴人同意於100年11月17日給付上訴人99年10月起至100年10月5日工資差額49,483 元部分調解成立；就恢復工作權、醫療費用、100年10月6日後之工資部分，因上訴人不同意被上訴人所提工作內容且計算方式各持己見，以致調解不成立（見原審卷㈠第14頁新北市政府勞資爭議調解紀錄）。
㈢上訴人於100年11 月17日致函被上訴人，表明希望恢復支援
性工作之意，並請求被上訴人協商（見原審卷㈠第15頁存證信函）。
㈣被上訴人於100 年11月17日發函催告上訴人上班，上訴人已
於翌日收受此催告函（見原審卷㈠第59頁存證信函、卷㈡第28頁掛號郵件收件回執），惟並未於該日上班，被上訴人再於同年11月21日依勞基法第12條第1項第6款規定，函告上訴人終止兩造勞動契約之意，上訴人業於同年月22日收受此終止函（見原審卷㈠第60頁存證信函、卷㈡第61-62 頁掛號郵件收件回執）。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張被上訴人於100年11 月21日終止兩造間之僱傭契約，於法不合，兩造間之僱傭關係仍應繼續存在等情，為被上訴人所否認，則兩造間僱傭關係是否繼續存在，即屬不明確，致使上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，依上說明，上訴人提起本件確認之訴即有確認利益，合先敘明。
六、被上訴人自認其於100年10月5日係非法解僱上訴人（見原審卷㈡第54頁背面），且兩造為此於同年11月16日進行勞資爭議調解時，被上訴人已表明同意讓上訴人復職，請上訴人於翌日返回公司上班之意（見原審卷㈠第14頁背面勞資爭議調解紀錄），堪認斯時兩造對彼此間僱傭關係仍存在一事，已有共識。而被上訴人在調解時另向上訴人表明因考量其罹患職業傷病須經常復健，故將其調職負責清潔工作，但薪資及工作時間不變，則為上訴人當場拒絕（見同上勞資爭議調解紀錄），且上訴人自此即未再依約向被上訴人提供勞務，被上訴人於同年月17日函催上訴人上班未果（見原審卷㈠第59頁存證信函），乃於同年月21日依勞基法第12條第1項第6款規定，函告上訴人終止兩造勞動契約之意（見原審卷㈠第60頁存證信函）。上訴人則主張兩造間之僱傭關係於100 年10月5 日後仍存在，被上訴人於同年11月16日非法將其調職負責清潔工作，其自得拒絕接受，而被上訴人已預示拒絕其提供之原職（即支援性工作）勞務，故其非無故曠職，被上訴人於同年月21日再次將其解僱，於法有違，遂提起本件訴訟訴請確認兩造間僱傭關係存在。經查：
㈠按勞動契約係繼續性契約，勞雇雙方之關係處於流動狀態，
基於企業經營需要，衡諸常情，調職乃經常發生、難以避免之現象，且一般而言，勞工於締結勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，而不會就各個具體勞動為直接、具體約定，是如勞雇雙方工作規則、團體協約已有概括性調職之約定，或勞雇雙方曾明示或默示地形成調職合意，不妨從寬認為具體勞動行為內容可由雇主單方決定，使雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限；然為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒、打擊甚至報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，就此內政部於74年9月5日以（74）台內勞字第328433號函就調職原則釋示：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需，⑵不得違反勞動契約，⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助」，104 年12月16日公布施行之勞基法第10-1條亦明定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。調動後工作為勞工體能及技術可勝任。調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。考量勞工及其家庭之生活利益」，均明揭斯旨。
㈡兩造均同認被上訴人因上訴人受有前開職業傷害，乃於 100
年5 月間調整上訴人工作為生產線支援性工作，工作內容包含摺包裝盒、說明書、螺絲包前置作業等項，上訴人就此並未拒絕等事實，並有被上訴人提出之100 年6月、7月支援性工作數量統計表可稽（見更審前本院勞上字卷第124-125 頁），顯見兩造已合意變更上訴人之職務內容為支援性工作，上訴人自100年5月起即已經被上訴人合法調動從事支援性工作。而證人即擔任被上訴人廠長職務之歐陽良至到庭證稱：上訴人被鑑定出有職業傷害後，我有跟主管卓偉銓反應這件事，主管決定找輕鬆的工作給上訴人做，我先讓上訴人去做支援性工作，就是從各個生產線的工作站挑比較後段的工作給上訴人做，但挑工作這件事對我來說很麻煩，因為要考慮到上訴人手的傷害及她只能做半天的工時，所以我必須再找其他人將上訴人未完成的事收拾乾淨，這會造成生產線人員調配的困擾。而且在上訴人從事支援性工作期間動作慢，她完成工作的速度比我預期的，也比其他員工完成的速度慢，因支援性工作也是生產線中的一環，是獨立抽出來的工作，如果沒有即時完工，會影響生產線的連貫性，所以我就再向卓偉銓反應，希望找更輕鬆、簡單的工作給上訴人做，後來公司決定讓上訴人做清潔工作等語（見本院卷第74-75 頁），核與被上訴人主張：支援性工作係被上訴人從各生產線各部門輕便、瑣碎的工作集中請上訴人處理，並非固定工作，而係臨時支援各生產線之末端工作，此一編制，使生產線一貫作業中斷，且上訴人主管於工作安排及個別指導上訴人工作部分亦需另花費時間、勞力。又被上訴人係從事電鎖五金類之組裝及加工金屬製品，訂單多為短期時效，有急迫性，有時須生產人員延長工時達成任務等情相合，復有形式真正為上訴人所不爭執之被上訴人歷年平均備貨日數圖、歷年生產單位加班率圖（全廠）、歷年標準工時效率圖（全廠）、歷年派工單如期完工率圖、員工加班明細表、歷年每月平均訂單產品數量統計圖、平均訂單產品數量圖表等件為憑（見原審卷㈡第42-45頁；本院勞上字卷第120-122頁、第126-132頁、第197頁背面、本院卷第28頁）。再佐以歐陽良至證稱上訴人在治療職業傷病期間，每天都中午12點就下班去復健，不會再進公司乙節（見本院卷第75頁），為上訴人所是認，堪認被上訴人陳稱上訴人因治療職業傷病而改任支援性工作期間，屢因工時有限、效率不佳而無法於當日完成，此或將延滯出貨時間，或迫使被上訴人須另外派員代替上訴人完成剩餘工作，造成人力之重覆浪費，亦無法支應具有時效性之訂單等情為真。準此，被上訴人抗辯其自100 年11月16日起將上訴人調職從事清潔工作，係基於生產效率考量及避免營運虧損，因企業經營必要而為調動等語，應屬可信。上訴人對此空言否認，則非可採。
㈢又被上訴人將上訴人調職從事清潔工作，該等工作內容及所
需時間為：每日例行工作蒸便當（約20分鐘）、大門口清掃（含貨車道，約30分鐘）、7 樓餐廳整理（含餐桌擦拭，地板清掃及拖地，廚餘、資源回收拿至1 樓垃圾箱，約50分鐘）、2至6樓前樓梯及茶水間打掃（含樓梯清掃、手把、玻璃擦拭、流理台清潔、拖地板，約60分鐘），另每週一尚須打掃2 部電梯車廂（約20分鐘），每週二須打掃後樓梯（含樓梯清掃、手把擦拭，約40分鐘），每週三須打掃大門口玻璃（約40分鐘）、1樓會客室2間（含會客區，約40分鐘），每週四須打掃防火巷（含機車停車場，約30分鐘）、五樓及六樓後方廁所（視情況打掃，約10分鐘）及1 樓資源回收區整理（約15分鐘），每週五須打掃7 樓廁所（約30分鐘），而每月1日須再打掃7樓停車場（約15分鐘），有清潔工作細目表可稽（下稱系爭細目表，見原審卷㈡第137 頁）。則被上訴人每日固定之蒸便當、大門口清掃及7 樓餐廳整理、2至6樓前樓梯及茶水間打清等工作時間係160 分鐘，若加上週一至週五各日另增加之工作，上訴人於每週一須工作180 分鐘，每週二須工作200分鐘，每週三須工作200分鐘，每週四須工作215分鐘，每週五須工作190分鐘，每月再加7 樓停車場打掃15分鐘，上開工作時間最長為230 分鐘，僅半日時間即可完成，正可配合上訴人因復健所需，每日僅上班半天之工時。且原審針對上訴人被調職從事之清潔工作是否為其體能、技術所能勝任一事，委請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）進行鑑定，該院團隊依據系爭細目表所載之工作項目，親至被上訴人工作現場評估清潔工作與支援性工作所涉及之姿勢、肢體動作及各該肢體動作之頻率等職場因子後，並參考相關醫學資料，推估上訴人之雙腕隧道症候群之病況從事支援性工作及清潔工作均無明顯風險，且其目前之生理功能可以從事支援性工作及清潔工作，但從事支援性工作與清潔工作時期，建議需定期至該院環境及職業醫學部接受門診追蹤與診察，以利掌握上訴人病情之變化，並給予適時之工作建議調整及治療建議，此有該院出具之辦理司法機關委託鑑定案件意見表可參（見原審卷㈡第136 頁），另衡酌系爭細目表所載之清潔工作時間具有彈性，且各項目並無連續性及關連性，上訴人可視打掃及體能狀況，於適當時間暫停休息，且該等工作之工時亦可配合上訴人每日下午須前往醫院復健之所需，足證調職後之清潔工作，為上訴人之體能及技術所能勝任，且對上訴人並無不利益可言。再佐以被上訴人已於100 年11月16日決定將上訴人調職時即已承諾薪資及工時並無變更，僅工作內容改變，可知被上訴人所為之調職處分，非但為其企業經營之所需、對上訴人之工資及其他勞動條件，未作不利之變更、調動後之工作為上訴人體能及技術可勝任，且新工作並未調動上訴人之工作地點，亦未對上訴人及其家庭生活利益造成影響，揆諸前引說明，堪認被上訴人之調職行為係屬合法。
㈣上訴人雖以下列情詞為據，辯稱上訴人將之調職並非適法，本院基於下列事證，認上訴人所辯無理：
⒈上訴人辯稱支援性工作為常態性工作，且其從事之支援性
工作內容均屬獨立性，為生產線後端之工作，即使當日未完成亦不致影響整個生產動線，上訴人將之調職非企業經營所必需云云。惟上訴人每日下午須至醫院復健，生產線主管須另派員完成上訴人之剩餘工作，非謂支援性工作為獨立存在之常態性職缺，此參被上訴人陳稱所謂由別人取代的意思是將支援性工作回復原生產線的人，使生產線一貫等語即明（見本院勞上字卷第197 頁背面），且歐陽良至亦證稱：被上訴人事實上並無支援性工作的職稱，是因為考慮到上訴人的職業傷害，必須挑對手部負擔小的工作給她作，所以才在各站挑工作，讓她在上班時間有事作等語（見本院卷第74頁背面），尤證支援性工作並非被上訴人常設之職缺。又支援性工作雖係生產線末端之工作，然如訂單有時效性，上訴人無法於當日完成即會影響出貨，且支援性工作影響生產線之一貫性及增加主管派任工作及指導監督之困難，已如前述，堪認被上訴人將上訴人調職確係基於企業經營之必要。至證人即被上訴人員工邱慧雪固證稱：其自98年3 月間開始至被上訴人工作，主要擔任清潔工作，另還要去生產線幫忙，即完成清潔工作後就去找歐陽良至廠長，詢問今天在生產線的工作內容後，再到生產線開始上工等語（見本院卷第71頁背面、第72頁），可知邱慧雪受僱於被上訴人之職務內容，主要為清潔工作，在完成清潔工作之餘，尚須視生產線所需，受指派在生產線上幫忙。上訴人辯稱邱慧雪本即常態性地支援生產線，倘其因復健之需而有請假必要，可由邱慧雪頂替，而不會造成其他員工之困擾，然歐陽良至證稱：針對上訴人未完成之支援性工作，其並沒有指派固定的人接替，而是視當日工作狀況，以及員工工作項目熟悉度來指派（見本院卷第75頁），足證上訴人未完成之支援性工作，非可一概交由邱慧雪接續完成，自無從以邱慧雪有部分工時支援生產線，即斷言為上訴人專設之支援性工作職缺，並不會造成被上訴人生產線人員調度之困擾，上訴人以前詞置辯，要無足採。
⒉上訴人另辯稱：依系爭細目表所載，被上訴人將之調職後
，除了上午應從事清潔工作外，下午其仍須支援生產線，則其從事支援性工作之困擾同樣會發生，顯無調動之必要性云云（見本院卷第117 頁），然被上訴人陳稱：其非專業之清潔公司，清潔工作亦非其營運、管理之主要業務，故清潔工作本無須何等工作細目，系爭細目表係其於本件訴訟進行中，因應調解庭要求和解之需，訪談兼職清潔工作之邱慧雪後所製作，以昭調解之誠意，故系爭細目表所載，乃邱慧雪當時之工作內容，即上午從事清潔工作，下午即歸建至生產線，該細目表非可逕行適用於調職後之上訴人（見本院卷第33頁）。邱慧雪則證稱：其受僱於被上訴人所從事之清潔工作項目與系爭細目表相同，最主要是作蒸便當，及整理公司四周環境，清潔工作完成後就去廠務四組的生產線工作，我是聽歐陽廠長的指示，他叫我做什麼我就做什麼等語（見本院卷第71頁背面、第72頁），足證系爭細目表備註欄所載：「早上為清潔時間，工作內容如上表，所需之清潔用品向管理部總務請人員領。下午支援工作現場，工作內容由組長指派」等文字，確係針對邱慧雪之工作內容所為敘述。況上訴人在職業傷病治療期間，每日下午均請假去復健，只上半天班，且被上訴人在
100 年11月16日告知上訴人欲將之調職擔任清潔工作時，已承諾工時及薪資不變，均如前述，顯然被上訴人告知上訴人其所為之調職決定時，並無意讓上訴人在下午工作。
再佐以被上訴人係因上訴人從事支援工作造成其生產線效率欠佳、人員調配困難，始欲將之調離支援性工作，改任清潔工作，而使生產線之工作回復正軌，衡情自不致在將上訴人調離支援性工作後，又要求其再於下午支援生產線。兼且被上訴人之訴訟代理人卓偉銓一再表示，100 年11月16日勞資爭議調解時，被上訴人提出調動上訴人做清潔工作，只給她蒸便當工作與簡易清潔工作，其他清潔工作視上訴人體力而為，有做沒做無所謂等語（見本院勞上字卷第231頁、本院卷第107頁背面），上訴人對此並無異論，顯見其已明知被上訴人並未要求其在清潔工作外，另行至生產線支援，綜上足徵系爭細目表備註欄所載之「下午支援工作現場，工作內容由組長指派」部分，並非上訴人被調職後之工作項目，是被上訴人陳稱上訴人在調職後，僅須在上午從事系爭細目表所載之清潔工作乙節，應可信實。上訴人另辯稱：如系爭細目表不適用於上訴人，則臺大醫院依據系爭細目表所為鑑定，即無法證明其可勝任清潔工作云云（見本院卷第107 頁背面），然臺大醫院係依據系爭細目表所載之清潔工作項目進行鑑定，該等項目復為上訴人調職後之工作內容，均如前述，該鑑定結果自無誤判清潔工作範圍之違失。上訴人所辯，核屬故意曲解調職後之工作內容，誠非可取。
⒊上訴人另抗辯清潔工作係須持續久站，大量體力及走動之
粗重工作，較坐著即可從事之支援性工作粗重，非其身體狀況或能力所能負擔，並以亞東醫院100 年11月24日診斷證明書、亞東醫院101年3月30日亞醫正第0000000000號函、臺大醫院102年1月11日函附鑑定案件意見表等件為其佐證。惟被上訴人主張上訴人所從事之支援性工作內容除折卡紙、說明書、內盒貼產品貼紙和包裝外，尚包含包螺絲包前製作業、焊四腳開關、PC板裝組電源保護管，及包FP-GK250面板螺絲包前製作業（見原審卷㈡第40頁），較諸以蒸便當、打掃為主要內容之清潔工作，已難遽認前者所需之勞力付出程度低於後者。再者，亞東醫院上開診斷證明書及函文雖記載：「病患於100 年11月24日來門診求診，不適合久站，過於走動及粗重工作」、「依來文附件清潔工作細目表，除7F餐廳工作內容及項目恐有疑慮，其餘應可執行，另打掃空間大小及所謂視情況打掃則無法評估」等語（見原審卷㈠第13頁、卷㈡第75頁），然前開亞東醫院診斷證明書並未具體以被上訴人提供之清潔工作內容評估，另前述亞東醫院函文雖係依系爭細目表所為函覆，然當時被上訴人提供之系爭細目表並未記載各項工作之時間（見原審卷㈡第49頁），且亞東醫院亦未至被上訴人工作現場進行詳細評估，均難執此認定上訴人即無法從事清潔工作。又臺大醫院前述鑑定案件意見表固記載：「因此推估何女士若從需較常站立或行走的清潔工作，對於其所患『長短腳，右腳短於右腳』與『左髖退化性關節炎』之疾病具有惡化風險的可能性」等語（見原審卷㈡第136 頁），然該院103年3月13日校附醫秘字第0000000000號函附鑑定案件意見表已說明：「醫學上並非該工作具有惡化風險的可能性，即絕對不能從事該工作，本案若何女士需從事清潔工作，建議在下述三項條件可確實執行，再從事該工作，以維護其健康，包含：⒈合適的工作限制，如限制工作中之站立時間、走動時間、上下樓梯時間及給予定期休息時間等。⒉當何女士從事清潔工作時若有症狀之變化，需給予請假並儘速接受醫院之診治。⒊定期至環境及職業醫學部門診追蹤診治，若本院追蹤診治時發現其病情有惡化之現象，則由門診醫師再次給予工作內容之建議，如轉調至不同工作內容之另一單位等」（見本院勞上字卷第151-152 頁），顯見依上訴人之體能仍可從事清潔工作，僅須給予其適當休息及定期追蹤病情，被上訴人再依病情調整其工作內容即可。上訴人如是抗辯，非有理由。
⒋上訴人復稱清潔工作早上用品向總務領取，下午支援生產
現場，工作內容由組長指派，非無人監督云云，然上訴人向總務部門領取清潔工作用品與是否受監督，係屬二事，且清潔工作之工作時間具有彈性，上訴人可視自身體能狀況適時休息，與具時效性及專業性之生產線工作有主管隨時在旁監督顯有不同。況勞工受雇主聘用提供勞務，本即須接受雇主之指揮監督，上訴人以前述理由拒絕被上訴人調動，至為無稽。
⒌上訴人另辯稱被上訴人將其調職從事清潔工作時未知明細
，臨訟配合鑑定始提出美化版之清潔工作內容，調動不合法云云。惟上訴人已自認系爭細目表所載清潔工作項目與被上訴人之清潔人員實際工作內容大致相符（見本院勞上字卷第88頁），顯然系爭細目表所載工作內容並非被上訴人臨訟刻意捏造，且上訴人對於被上訴人原清潔人員之工作內容亦應已知悉，顯見上訴人所辯非實，委無足取。㈤被上訴人於100 年11月16日已合法將上訴人自原受僱從事之
支援性工作，調動從事清潔工作，業經本院認定如前。雖勞基法第13條前段規定，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。惟所謂「勞基法第59條規定之醫療期間」，係指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。蓋勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕提供勞務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障。準此，上訴人既已經被上訴人合法調動從事清潔工作，即負有為被上訴人提供勞務之義務，僅於有接受復健治療之必要時，得請求被上訴人給予公傷病假，尚不得單方拒絕被上訴人之調動。詎上訴人先於100 年11月17日致函被上訴人，表明希望回復支援性工作，而不願接受調職從事清潔工作之意（見原審卷㈠第15頁），繼於同年月18日收受被上訴人催告其提供勞務之存證信函後（見原審卷第57-59 頁），仍無故拒絕對被上訴人提供勞務，被上訴人於同年月21日依勞基法第12條第6 款「勞工無正當理由繼續曠工三日，雇主得不經預告終止契約」之規定，發函向上訴人為終止勞動契約之意思表示（見原審卷㈡第60頁），因被上訴人已連續於 100年11月17、18、21日之上班日均未到班，堪認被上訴人終止權之行使，合於前開規定。上訴人已於同年月22日收受前述終止信函（見原審卷㈡第61-62 頁），兩造間之勞動契約於是日即告終止（參見民法第263條準用第258條、第95條第1項規定），上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，為無理由。至上訴人另辯稱被上訴人將其調任清潔工作，違反職業災害勞工保護法第27條「職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施」之安置義務云云（見本院卷第117 頁），因上訴人在遭調職時，仍處於職業災害醫療復健期間，與該條所定醫療終止後之雇主安置義務有別，該項規定於本件並無適用餘地，更遑論被上訴人有違反該項規定之情，併予指明。
七、兩造間之僱傭關係已於100 年11月22日終止，前已詳論，則被上訴人於斯日後即無受領上訴人所提供勞務之義務，自無受領勞務遲延之情。故而上訴人依民法第487 條「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除」之規定，請求被上訴人給付100 年11月23日至同年月30日期間之薪資6,933元本息，另請求被上訴人給付其自100 年12月1日起至其復職日止之薪資本息，即乏憑據。
八、綜上所述，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人再給付上訴人6,933 元，及自100年12月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自100年12月1日起至同意上訴人繼續執行原有職務（即支援性工作）之日止，按月於次月5日給付上訴人26,000 元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均非正當，不應准許。原判決駁回上訴人上開之訴及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
勞 工 法 庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
書記官 郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。