臺灣高等法院民事判決 104年度勞上字第108號上 訴 人 高弼臣訴訟代理人 蔡文玲律師被 上訴 人 昆慶工程有限公司法定代理人 陳宗龍訴訟代理人 陳瀅棻被 上訴 人 大陸工程股份有限公司法定代理人 殷琪訴訟代理人 張文香被 上訴 人 勝堡村營造工程股份有限公司法定代理人 王為訓訴訟代理人 郭杏梅上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月11日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第120號第一審判決提起部分上訴，並為訴之追加，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹佰陸拾捌萬肆仟玖佰捌拾元，及自民國一０四年七月三十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應另連帶給付上訴人新臺幣叁拾叁萬捌仟貳佰貳拾元，及自民國一０四年十二月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一(除確定部分外)、二審(含追加之訴)訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，上訴人得假執行，被上訴人如以新臺幣貳佰零貳萬叁仟貳佰元或等值之有價證券預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查，上訴人於原審依勞動基準法(下稱勞基法)第59條、第62條、第63條及勞工保險失能給付標準第5條之規定，請求被上訴人等給付殘廢補償金、治療期間之工資補償、勞動能力減損賠償，嗣於本院就勞動能力減損部分，追加依民法第184條、第193條為請求權依據；另再追加依民法第184條、第195條請求被上訴人等給付慰撫金(本院卷第26、100頁)，核屬依同一職業災害之基礎事實為請求；又請求治療期間之工資補償部分，原請求新臺幣(下同)168萬4,980元，於本院則追加請求被上訴人另給付114萬7,020元(2,832,000-1,684,980，本院卷第26頁)、勞動能力減損部分則減縮請求為56萬7,027元(本院卷第100頁)，核屬擴張、縮減應受判決事項之聲明，依上開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人大陸工程股份有限公司(下稱大陸公司)及勝堡村營造工程股份有限公司(下稱勝堡村公司)聯合承攬宜華觀光旅館暨集合住宅新建工程(下稱宜華新建工程)，將其中之板模工程(下稱系爭工程)發包予昆慶工程有限公司(下稱昆慶公司，與前二公司合稱被上訴人)承攬，嗣昆慶公司再將承攬之部分工程轉由訴外人柯萬基即慶祥企業社(下稱柯萬基，已死亡)承攬，柯萬基再僱請伊為系爭工程之工人，被上訴人及柯萬基均為勞基法第62條所稱之雇主。伊於民國(下同)101年3月6日上午9時進行系爭工程之拆模作業時，因從事移動式施工架倒塌致墜落受傷(下稱系爭事故)，受有第五、六節脊椎骨滑落及頸椎外傷合併脊椎神經病變，雖於101年4月3日進行手術，術後1年仍無法回復左手功能，致左手殘廢達13級，且於醫療中不能工作，縱於101年5月25日在臺北市政府召開之勞資爭議調解會中與昆慶公司以30萬元達成調解，仍得依勞基法第59條、第62條、第63條及勞工保險失能給付標準第5條之規定，請求被上訴人連帶給付殘廢補償金12萬2,100元、102年3月6日起至104年7月間治療期間之40個月工資補償168萬4,980元及勞動能力減損損失219萬1,947元等情，爰聲明請求：被上訴人應連帶給付伊389萬9,027元(應是399萬元9,027元之誤算)，及自104年7月22日之民事爭點整理狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，僅就其中225萬2,007元本息提起上訴；並於本院追加請求慰撫金30萬元、治療期間之工資補償114萬7,020元及追加民法第184條、第193條、195條為請求權依據，未上訴部分，非本院審酌範圍】。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
(二)被上訴人應連帶給付上訴人369萬9,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人部分：
(一)昆慶公司則以：上訴人就系爭事故已於101年5月25日與伊以30萬元在臺北市政府成立調解，並拋棄其餘請求，自不得再向伊請求賠償等語置辯。並於本院答辯聲明：⑴上訴及追加之訴均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
(二)大陸公司則以：上訴人就系爭事故已與昆慶公司成立調解，並拋棄其餘請求，自不得再向伊請求賠償；伊並無「施工塔架吊裝及模版工程」之營業項目，對系爭事故無連帶職業災害補償責任及侵權行為損害賠償責任；伊與勝堡村公司已依勞工安全衛生法第17條、第18條之規定，督促昆慶公司遵守其注意義務及採取必要措施，對工地人員監督訓練，上訴人墜落受傷係因昆慶公司及柯萬基未依勞動安全衛生法，執行安全衛生管理體系及辦理教育訓練所致，與伊無涉；上訴人工資係按日計酬，未提出平日及假日出工及每月薪資之證明，其按每日2,360元請求工資補償無理由；上訴人就系爭事故之發生與有過失，應酌減勞動能力減損部分之金額等語置辯。並於本院答辯聲明：⑴上訴及追加之訴均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
(三)勝堡村公司則以：上訴人已與昆慶公司達成調解，並拋棄其餘民、刑事起訴、告訴或檢舉之權利，該調解效力及於伊及大陸公司，上訴人不得再提起本件訴訟；上訴人與柯萬基間為承攬關係，系爭事故不符合職災補償範疇。縱認上訴人受僱於柯萬基，惟柯萬基係向昆慶公司承包系爭工程模板拆除作業，與伊無直接法律關係存在，依勞基法第62條及職業災害勞工保護法第31條之規定，伊雖受連帶補償之拘束，實無應分擔之責任；伊與大陸公司共同承攬宜華新建工程，並非上訴人之雇主，營業項目復無「施工塔架吊裝及模版工程」，毋庸擔負勞基法第62條之相關責任；勞基法第59條第2款之原領工資補償規定，限於勞工於醫療中完全不能工作，始能依原領工資全額補償，上訴人既非完全不能工作，亦無其他就診或無法工作致工資損失之證明，不得依上開規定請求醫療期間之工資補償，且勞基法第59條第2款但書規定40個月平均工資補償並非勞工得請求之權利；上訴人就伊有何故意、過失之侵權行為並未舉證，追加請求之精神慰撫金亦無理由；上訴人就其主張之日薪2,360元，未證明以實其說，且其為點工，月平均薪資不得依日領工資乘以30日；伊與大陸公司皆已遵守勞動條件之注意義務，並採取必要措施及對工地人員為適當之監督及訓練，無違反職業安全衛生法等情事。系爭事故係施工順序不當所致，上訴人與有過失，應酌減請求之金額等語置辯。並於本院答辯聲明：
⑴上訴及追加之訴均駁回。⑵如受不利判決，願提供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)柯萬基業於101年5月9日死亡。
(二)大陸公司及勝堡村公司聯合承攬宜華新建工程，將其中模板工程轉由昆慶公司承攬，有工程承攬合約書封面、承攬條款、大陸-勝堡村聯合承攬體協力廠商工地安全衛生管理實施要點在卷可憑(原審卷一第60、99-102頁)。
(三)上訴人於101年3月6日上午9時進行系爭工程板模拆模作業中受傷，於101年4月26日向臺北市政府申請對昆慶公司、大陸公司、勝堡村公司進行勞資爭議調解，臺北市政府於同年5月25日召開調解會議，會議當日僅昆慶公司出席，由昆慶公司與上訴人以30萬元達成調解；上訴人與昆慶公司間就本件職業災害補償，雙方同意拋棄對他方其餘民、刑事、行政上之起訴、告訴或檢舉之權利，有臺北市政府勞資爭議調解紀錄在卷可查(原審卷一第11頁、11頁反面)。
(四)上訴人於102年3月1日向臺北市政府申請對大陸公司、勝堡村公司進行勞資爭議調解，臺北市政府於同年7月2日召開調解會議，調解結果不成立，有臺北市政府勞資爭議調解紀錄附卷可參(原審卷一第13頁、13頁反面)。
(五)國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處(下稱三軍總醫院)開立診斷證明書之情形如下：
１、101年3月19日記載上訴人應診日期自101年3月6日至同年月12日共7日，病名為「頸椎外傷合併脊髓神經病變」，醫囑欄記載「一、住院接受檢查及藥物治療。二、宜修養兩週，門診複查。三、建議手術治療」(原審卷一第45頁)。
２、101年4月6日記載上訴人應診日期自101年4月2日至同年月7日，病名為「第五六頸椎脊椎滑脫症」，醫囑記載「一、病患於101年4月2日入院，於101年4月7日出院。二、於101年4月3日接受脊椎減壓脊椎籠置入手術治療。三、宜使用頸圈3個月。四、不宜劇烈運動且宜休養1個月」(原審卷一第46頁)。
３、101年4月13日記載上訴人病名為「頸椎外傷合併脊髓神經病變」，醫囑欄記載「宜繼續修養及復健半年，門診複查」(原審卷一第16頁)。
４、101年4月23日記載上訴人病名為「頸椎外傷合併脊髓神經病變」，醫囑欄記載「一、依據個案自述及相關資料紀錄，個案於101年3月6日上午9時在施工架上進行模版拆模作業時，疑似因角材鐵線切除順序不當，導致4支長向角材掉落撞擊移動式施工架，造成施工架重心不穩而倒塌，以導致高員墜落地面受傷，被送到本院治療，診斷如上，經綜合評估與職業有關，是為職業傷害。目前術後仍殘留有雙手手掌麻痛感及無力，左手症狀比右手嚴重，建議持續於復健科門診追蹤治療。二、宜再休養1個月，並於復健科及職業醫學科門診追蹤治療」(原審卷一第44頁)。
(六)國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)於101年9月14日之診斷證明書，記載上訴人之病名為「頸椎外傷合併脊髓神經病變，術後」，醫囑欄記載「依據個案自述及相關資料，其於2012年3月6日上午9時在施工架上進行板模拆模作業時，疑似因角材鐵線切除順序不當，導致4支長向角材掉落撞擊移動式施工架，造成施工架重心不穩而倒塌，以導致高員墜落地面受傷，被送往三軍總醫院治療，診斷如上述。經綜合評估與相關資料，是為職業傷害。根據本院評估，目前頸部仍有神經抽痛之不適感，且左手握力稍差，建議在麻痛感不影響工作時仍可繼續執行職務，搬運物品物超過16公斤，若持續10分鐘可稍作頸部伸展動作及休息」等語，有該診斷證明書存卷可明(原審卷一第14頁)。
(七)上訴人自101年11月9日至102年7月5日至臺北醫學大學附設醫院(下稱臺北大學醫院)之神經外科門診就醫，經該院診斷為頸椎第五至七節伴有脊髓神經病變、胸部或腰部之椎間盤移位等情，有臺北大學醫院之病歷資料附卷可明(原審卷三第117-124頁)。
(八)勞工保險局於102年10月2日以保給殘字第00000000000號函稱：上訴人迄未向本局請領勞保失能給付(原審卷一第154頁)。
(九)臺大醫院於104年3月25日以校附醫密字第0000000000號函覆原法院鑑定意見(原審卷三第48-49頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，伊受僱於柯萬基，於101年3月6日進行模板拆除作業之際，因移動式施工架倒塌而墜落受傷，經診斷受有職業災害，被上訴人等為系爭工程之承攬人或中間承攬人，應依勞基法第59條、第62條、第63條、勞工保險失能給付標準第5條及民法第184條、第193條、第195條之規定，連帶給付伊治療期間40個月工資補償283萬2,000元、勞動能力減損56萬7,027元、精神慰撫金30萬元，計369萬9,027元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠被上訴人辯稱，上訴人已於101年5月25日就系爭事故與昆慶公司以30萬元達成協調，並拋棄其餘請求，不得再向被上訴人請求，有無理由？㈡上訴人主張，被上訴人間應依勞基法第62條之規定，負連帶賠償責任，有無理由？所負連帶賠償責任之範圍為何？㈢上訴人依民法第184條、第193條之規定，請求被上訴人連帶給付勞動能力減損之損失56萬7,027元本息，有無理由？依民法第184條、第195條之規定，請求被上訴人連帶給付慰撫金30萬元本息，有無理由？㈣上訴人依勞基法第59條第2款但書規定，請求被上訴人連帶給付40個月之工資補償283萬2,000元本息，有無理由？以下分述之：
(一)被上訴人辯稱，上訴人已於101年5月25日就系爭事故與昆慶公司以30萬元達成協調，並拋棄其餘請求，不得再向被上訴人請求，有無理由？經查，上訴人於101年4月26日向臺北市政府申請勞資爭議調解，主張其於101年3月6日發生系爭事故，受有頸椎第五、六節脊椎骨滑脫及頸椎外傷合併脊椎神經病變，於手術後須復健半年至1年，請求昆慶公司、大陸公司、勝堡村公司等應補償其1年之工資84萬9,600元及復健費5萬元等語，有臺北市政府勞資爭議調解紀錄在卷可稽(原審卷一第11頁)。足見，上訴人僅就系爭事故發生後1年間之工資補償及復健費申請調解，未及1年後之工資補償至明，則上訴人雖於101年5月25日與昆慶公司以30萬元達調解，並拋棄對他方其餘民、刑事、行政上之起訴、告訴或檢舉之權利(見不爭執事項㈢)，亦僅就上開請求範圍為調解，及拋棄其餘59萬9,600元(849,600+50,000-300,000)之民事請求而已，未及系爭事故發生1年後可請求之其餘職業災害補償堪可認定，從而被上訴人辯稱，上訴人就系爭事故所生之職業災害補償，已與昆慶公司以30萬元達成協調，並拋棄其餘民事請求，不得再向被上訴人等求償，即無理由，難以採信。
(二)上訴人主張被上訴人間應依勞基法第62條之規定，負連帶賠償責任，有無理由？所負連帶賠償責任之範圍為何？
１、上訴人為柯萬基之勞工，柯萬基為上訴人之雇主。
(1)按稱勞工者，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；稱雇主者，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；稱工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第1、2、3款分別定有明文。次按勞基法第59條規定之職業災害補償，乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，其宗旨在使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，以維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，即係為保護受僱之被害人及其家屬而設，與民法第188條規定之僱用人責任同，非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任。是以勞基法所稱雇主，應從寬解釋，不以事實上有勞動或僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係受僱人(最高法院102年度台上字第627判決參照)。
(2)經查，證人即同為柯萬基受僱工人之潘得烈於本院證稱：上訴人是柯萬基請來的工人，做拆除模板的工作，約定工資每日2,360元，柯萬基向昆慶公司請款後，就付給上訴人等語(本院卷第41頁)，足見，上訴人是受柯萬基僱用從事拆除模板工作，而獲取工資之人，與柯萬基應成立僱傭關係，柯萬基為上訴人之雇主，應無疑問，被上訴人辯稱，柯萬基與上訴人間為承攬關係，柯萬基非上訴人之雇主云云，尚非可採。
(3)次查，上訴人於101年3月6日因從事上開模板拆除工作時，受有頸椎外傷合併脊髓神經病變，均經臺大醫院、三軍總醫院評估為「職業傷害」等情，亦為兩造所不爭執(見不爭執事項㈤㈥)，柯萬基既為上訴人之雇主，自應依勞基法第59條之規定，對上訴人負職業災害補償之責任。
２、被上訴人等應依勞基法第62條之規定，對上訴人連帶負勞基法第7章所定雇主應負之職業災害補償責任。
(1)按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。事業單位或承攬人或中間承攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償，勞基法第62條定有明文。
經查，大陸公司與勝堡村公司聯合承攬「宜華新建工程」，再將其中之模板工程發包予昆慶公司承攬，昆慶公司再將部分工程發包予柯萬基承作等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)，是以，大陸公司與勝堡村公司為系爭工程之承攬人，昆慶公司為中間承攬人，柯萬基為最後承攬人，堪以認定。而上訴人為柯萬基使用之勞工，因從事系爭工程受有職業傷害，均如前述，則上訴人主張，被上訴人間應依勞基法第62條之規定，與柯萬基連帶負勞基法第7章所定之職業災害補償責任，洵屬有理。
(2)被上訴人雖辯稱，柯萬基已死亡，彼等無法依勞基法第62條第2項之規定，向柯萬基求償，不負同條第1項之連帶責任云云。惟該條第2項所規定承攬人、中間承攬人與最後承攬人間如何求償，是各該承攬人間內部之問題，與同條第1項所定所有承攬人間，對外應對勞工之職業傷害負連帶責任，係屬二事，不能因被上訴人對柯萬基無法求償，即可免除其連帶責任，所辯應無可採。大陸公司及勝堡村公司又辯稱，彼並無「施工塔架吊裝及模版工程」之營業項目，且已依勞工安全衛生法相關規定，督促昆慶公司遵守其注意義務及採取必要措施，並對工地人員監督訓練，對上訴人之傷害並無故意或過失之行為，不負連帶責任云云。惟按勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利(最高法院95年度台上字第2542號判決參照)。準此，大陸公司及勝堡村公司就系爭事故之發生縱無可歸責之原因，依法仍應與昆慶公司負連帶補償責任，上開所辯，仍不足採。
(三)上訴人依民法第184條、第193條之規定，請求被上訴人連帶給付勞動能力減損之損失56萬7,027元本息，有無理由？依民法第184條、第195條之規定，請求被上訴人連帶給付慰撫金30萬元本息，有無理由？經查，柯萬基為上訴人之僱用人，被上訴人間因勞基法第62條之規定，始與柯萬基連帶負勞基法第7章所定之職業災害補償責任，已如前述，而勞基法第7章所定之職業災害補償責任，依條文之內容則指勞基法第59條第1、2、3、4款之責任，不及民法第184條、第193條、第195條所定減少勞動能力及非財產上之損害賠償責任，故上訴人依此規定，請求被上訴人等連帶給付其減少勞動能力之損失56萬7,027元本息、慰撫金30萬元本息，均無理由，不應准許。
(四)上訴人依勞基法第59條第2款但書規定，請求被上訴人連帶給付40個月之工資補償283萬2,000元本息，有無理由？
１、上訴人依勞基法第59條第2款但書規定，請求被上訴人連帶給40個月之工資補償，為有理由。
(1)按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條第2款定有明文。該2年期間係勞工之醫療期間，雇主應給付該期間之工資。倘勞工醫療期間屆滿2年後，仍未能痊癒，經指定醫院診斷審定喪失原有工作能力時，為免雇主負無限期之補償責任，而明定得一次給付40個月之平均工資，以免除其此後之薪資補償。並須不合同條第3款殘廢給付之規定，始得請求40個月之平均工資。是勞工如符合上述規定之條件，自得請求2年醫療期間之薪資補償及40個月之平均工資(最高法院100年度台上字第1180號判決參照)。所謂「在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作；且「不能工作」及「喪失原有工作能力」，應為相同解釋，即勞工如因職業災害於醫療期間喪失原有工作能力即屬「不能工作」，雇主執其勞工尚非全無工作能力乙節為辯，自無足取(最高法院95年度台上字第323號、91年度台上字第2466號判決參照)。準此，勞工於醫療期間屆滿2年後，仍未能痊癒，經指定醫院審定喪失從事原勞動契約所約定之工作能力時，即得請求雇主一次給付40個月之平均工資。
(2)經查，上訴人於101年3月6日受有前揭職業傷害後，於101年3月、4月至三軍總醫院；101年8、9月至臺大醫院；101年11月至102年7月間至臺北大學醫院就醫治療，有不爭執事項㈤㈥㈦之記載及上開3家醫院檢送之就醫病歷資料等附卷可查(原審卷二第1-137頁)。又原法院為明瞭上訴人之勞動能力有無減損，於103年1月間委託臺大醫院鑑定，鑑定結果為：上訴人於103年9月19日到院，檢查發現雙手握力稍差，但肩肘之活動及肌力正常，神經傳導及肌電圖檢查發現輕微右側頸神經根病變；再經本院104年1月20日之工作能力評估結果，上訴人在積極職能訓練後，應可改善其體耐力及些許手部操作與負重能力，但僅能從事靜態型至輕度負重型工作，無法從事原來極重度負重工作，推估其極可能已達喪失原有工作能力。且其受傷距今已逾3年，恢復機率很低，極可能永久遺存，推估其極可能已達終生不能再從事受傷前之相同工作等語，有臺大醫院104年3月25日函覆之受理院外機關鑑定案件回復意見表存卷可憑(原審卷三第48-49頁)。可見上訴人經過2年治療後，仍未能痊癒，經臺大醫院評估已終生不能再從事受傷前之相同工作甚明，則其依勞基法第59條第2款但書之規定，請求被上訴人等一次給付40個月之平均工資，尚屬有據，應予准許。被上訴人雖辯稱，勞基法第59條第2款之「不能工作」及「喪失原有工作能力」，應指完全不能工作而言，上訴人尚有部分工作能力，並無該條款適用云云，實無足採。
２、上訴人之日平均工資為1,686元。
(1)勞基法所稱之平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計，勞動基準法第2條第4款定有明文。又按臨時工性質，不可能每日均有工作，上訴人於系爭工程工作每日工資為2,200元，惟其工作時有時無，應認以每星期工作5天計算，其每日約可得工資1,571元較為合理(最高法院102年度台上字第2405號、99年度台上字第1940號判決參照)。是以，工資按工作日數計算之臨時工，應以每日可得之工資，乘以工作5日，再除以每週7日，以計算其平均工資。
(2)證人潘得烈於本院證稱：上訴人是柯萬基請來的點工，其屬師父級的工人，每日可領工資2,360元，因上訴人非柯萬基班底的人，為使非班底的工人願來柯萬基的工班工作，柯萬基會依照估驗請款單上記載的金額2,360元發給上訴人，不會再扣除利潤，上訴人有出工才領工資，領日薪等語(本院卷第40-41頁)，又昆慶公司之估驗請款單亦記載公司點工單價為2,360元，有昆慶公司101年3月23日估驗請款單附卷可明(本院卷第23頁)，是證人潘得烈所證上訴人每日工資2,360元等語，尚可採信。被上訴人雖否認上情，辯稱上開估驗請款單之點工單價是給柯萬基，非給付上訴人云云。惟證人潘得烈前已證稱，柯萬基為使師父級之上訴人願來其工班工作，而依估驗請款單上之金額付給上訴人，乃柯萬基自願付給，被上訴人空言否認，自無足採。惟上訴人為臨時點工，以每週工作5日計算，其每日可得工資為1,686元(2,360×5÷7，小數點以下四捨五入)較為合理。再參酌上訴人於100年間自柯萬基獲得之薪資為42萬元，而該年度之假期為115日，均有上訴人100年度綜合所得稅各類所得資料清單、人事行政局100年行事曆說明等在卷可參(原審卷一第49頁、本院卷第102頁)，以此計算上訴人100年度之日平均工資為1,680元〔420,000÷(000-000)〕，與前揭計算上訴人之日平均工資1,686元相去不遠，則上訴人於系爭事故前之日平均工資為1,686元，堪可認定，被上訴人辯稱應以當年度之基本工資計算其日平均工資，並無可採。
３、上訴人可領取之工資補償金額為202萬3,200元本息。
(1)經查，上訴人發生系爭事故，經過2年治療後，並未痊癒，經臺大醫院評估已喪失原有工作能力，上訴人得依勞基法第59條第2款但書之規定，請求被上訴人一次給付40個月之平均工資，而其日平均工資為1,686元，均已如前述，則上訴人得請求之工資補償金額為202萬3,200元(1,686×30日×40個月)。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查，上訴人於原審以104年7月22日之民事爭點整理狀請求被上訴人連帶給付40個月之工資補償金額168萬4,980元及自該爭點整理狀送達翌日起至清償日止按年息5%之法定利息(原審卷三第94、95頁)，惟未提出送達之證明，應以104年7月30日言詞辯論期日為送達日期(原審卷三第99頁)，並自翌日即104年7月31日起計法定遲延利息。
嗣上訴人於本院104年12月7日之準備程序就40個月之工資補償金額另追加請求114萬7,020元(本院卷第26頁)，追加部分應自104年12月8日起算法定遲延利息，則上訴人請求被上訴人連帶給付202萬3,200元，及其中168萬4,980元自104年7月31日起、33萬8,220元(即追加准許部分)自104年12月8日起，均至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
(2)被上訴人雖辯稱，上開金額應扣除已達成調解之30萬元云云。惟上訴人既符合勞基法第59條第2款之條件，本得請求2年醫療期間之薪資補償及40個月之平均工資，亦如前述，則其與昆慶公司就系爭事故發生後1年醫療期間之工資補償達成調解之30萬元，即無庸扣除，被上訴人所辯並無可採。被上訴人又辯稱，系爭事故之發生，上訴人與有過失，法院應酌減賠償金額云云，惟按勞基法第59條規定，係為保障勞工，加強勞雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，應無民法第217條第1項過失相抵規定之適用(最高法院95年度台上字第2542號判決、82年度台上字第1472號判決參照)，是上訴人縱與有過失，亦不減損其應有之權利，被上訴人與有過失相抵之抗辯，亦無足取。
五、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第2款但書之規定，請求被上訴人連帶給付168萬4,980元及自104年7月31日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回此部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人於本院審理時，擴張請求被上訴人應另連帶給付33萬8,220元及自104年12月8日起，至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，就被上訴人部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。而上訴人已依職業災害勞工保護法第32條第1項聲請訴訟救助獲准，有原法院102年度救字第159號裁定可據(見外放訴訟救助卷)，依同條第2項「職業災害勞工聲請保全或假執行時，法院得減免其供擔保之金額」之規定，本院准其免供擔保為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。