臺灣高等法院民事判決 104年度勞上字第48號上 訴 人 王信淵訴訟代理人 程蘊霞律師被 上訴人 正光店舖裝設股份有限公司法定代理人 白永堂訴訟代理人 林永頌律師複 代理人 吳聖平訴訟代理人 白禮維律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國104年3月17日臺灣新北地方法院103年度勞訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於105年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊受僱於被上訴人公司，擔任模具師職務，約定月薪為新臺幣（下同）5萬0,100元，任職期間並無未履行忠實義務之事實，亦無不能勝任所擔任工作之情事。惟被上訴人公司之乙○○經理於民國101年6月20日，以伊工作能力與所領報酬有差距為由，通知伊減薪為4萬0,200元，伊乃通知其表示不同意減薪，並要求資遣，詎被上訴人仍執意減薪。嗣伊於101年9月7日以存證信函向被上訴人申請育嬰留職停薪，該育嬰留職停薪期間自101年10月1日起至102年3月31日止，已變異請求資遣之意。乃被上訴人公司乙○○經理竟於101年9月7日當日下班前，通知伊予以資遣，並告知其公司並無育嬰假制度，且拒絕伊申請育嬰留職停薪，已違反性別工作平等法之相關規定；被上訴人並違反誠信原則旋於101年9月8日變更以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款為資遣伊之事由，將伊之勞工保險予以退保，致伊無法專心照顧年幼子女。嗣經伊向勞動部提起訴願，業經勞動部於103年3月11日以勞動法3字第0000000000號訴願決定書，認定被上訴人上開所為之資遣違反性別工作平等法（下稱申訴案）。被上訴人對伊所為之終止勞動契約既非合法，兩造間之僱傭關係應仍存在。縱認伊確有不能勝任所擔任之工作之情事，惟被上訴人並未先要求伊提升工作能力，故其所為之解僱仍不符合最後手段性原則，是兩造間之僱傭關係自屬存在。爰依兩造間勞動契約關係，求為判決：確認兩造間僱傭關係存在。
二、被上訴人則以：上訴人因有不能勝任所擔任之工作之情事，經伊於101年6月20日以減薪方式處理，惟上訴人以存證信函表示不同意，並要約伊予以資遣，經伊於101年9月7日承諾同意將上訴人資遣，故兩造之勞動契約業經雙方合意而終止。又上訴人對模具相關技術不熟練、無法獨立作業，且曾於101年9月6日操作機器時發生著火事故，足見其未具模具師技工之工作能力標準，顯然有不能勝任5萬元薪資工作之情形，伊係因受上訴人之欺瞞而誤認，始以5萬元薪資而雇用之，而原欲以減薪之方式留任之，惟遭上訴人拒絕之。再者，上訴人任職伊公司期間主觀上工作態度不佳，上班經常遲到，且屢次未依伊公司規定打卡，並違反忠誠履行勞務給付義務；甚至產品不良致伊公司受有損害，經伊多次要求改善均未果，伊亦依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，已符合解僱最後手段性原則。另上訴人未依育嬰留職停薪實施辦法第2條規定提出符合法定要式之書面申請育嬰假。縱認上訴人已合法申請育嬰留職停薪，惟因上訴人有不能勝任所擔任之工作之情事，伊亦得依勞基法第11條第5款規定予以資遣，或基於兩造間合意以資遣方式終止勞動契約，且均屬具有正當事由，而合法終止兩造間之勞動契約，是兩造間僱傭關係確已不存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人自100年5月19日起任職被上訴人，擔任模具師，月薪5萬0,100元。後被上訴人於101年6月20日發薪日，將上訴人6月份減薪為4萬0,200元。又上訴人先後於101年7月3日、8月29日寄出存證信函通知被上訴人，內容皆為「本人甲○○於中華民國100年6月20日接獲乙○○經理通知減薪，理由為乙○○經理覺得原本給得薪資太高要減薪，本人特以書面表示不同意此次減薪，本人並無他意，僅希望以書面維護個人的權益，實屬無奈，請予以資遣甲○○本人」字樣，表示伊不同意減薪，並同時要求被上訴人資遣伊。上開存證信函經被上訴人先後於101年7月4日下午6時、101年8月30日下午6時收受。另上訴人於101年9月7日下午1時許寄發存證信函，通知被上訴人申請育嬰留職停薪，表示育嬰留職停薪期間自101年10月1日起至102年3月31日止，經被上訴人於101年9月10日下午6時收受。另被上訴人於101年9月11日以存證信函通知上訴人將於101年9月12日補發6至8月減薪之薪資、未休特別休假工資、20天預告工資、資遣費等費用匯入上訴人薪資帳戶。而上訴人於101年9月10日申請勞資爭議調解，兩造調解不成立。上訴人於102年2月26日申請勞資爭議調解，則調解成立，被上訴人同意於102年3月14日調解會議時當場發給上訴人以勞基法第11條第5款為原因之非自願離職證明書。此外，上訴人與前配偶劉姿儀於101年3月3日離婚，約定二人所生之未成年子女2名由上訴人監護扶養。上訴人另於101年10月11日向新北市政府勞工局申訴被上訴人違法拒絕其育嬰留職停薪之申請，經新北市政府就業歧視評議委員會兩次作成「違反性別工作平等措施（育嬰假）不成立」之處分，兩度經上訴人提起訴願後撤銷，由新北市政府勞工局調查後，最後仍於103年7月28日作成認定被上訴人「違反性別工作平等法第11條及性別工作平等措施（育嬰假）不成立」之處分。上訴人另自103年4月21日起受僱於訴外人傑報人力資源顧問有限公司，月投保薪資3萬3,300元，嗣於103年8月27日自該公司離職等情，有被上訴人之民事答辯一暨證據調查聲請狀、三重中山路郵局第787、1058、1084、1098號存證信函、存款憑條、101年9月19日、101年10月11日、102年3月5日、102年3月14日新北市政府勞資爭議調解紀錄、上訴人之離婚協議書、劉姿儀之個人戶籍資料查詢結果、新北市就業歧視評議委員會審定書、行政院勞工委員會勞訴字第0000000000號訴願決定書、勞動部訴願審議委員會勞動法3字第0000000000號訴願決定書、新北市就業歧視評議委員會審定書、上訴人勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷一第29頁反面、第46、47、125、127、17、55、57、58、18至
21、64至65頁、69至72頁、66至68、73至74、159背面至163頁及原審卷二第82、109、85頁）附卷可稽，並經本院調閱臺北高等行政法院104年度訴字第337號卷宗（下稱高行卷）及新北市政府勞工局103年7月9日北府勞資字第0000000000號案件相關資料核閱屬實，復為兩造所不爭執（見本院卷二第8頁反面），堪信為真正。
五、上訴人主張伊受僱於被上訴人公司，惟被上訴人違反性別工作平等法相關規定、勞基法第11條第5款規定，不合法終止兩造間之勞動契約，爰請求確認兩造僱傭關係存在等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：兩造間勞動契約是否已合法終止？如已合法終止，終止之原因為何？經查：
㈠上訴人自100年5月19日起任職被上訴人，擔任模具師，月薪
5萬0,100元。後被上訴人於101年6月20日發薪日，將上訴人6月份減薪為4萬0,200元。又上訴人先後於101年7月3日、8月29日寄出存證信函通知被上訴人，內容皆為「本人甲○○於中華民國100（按應為101）年6月20日接獲乙○○經理通知減薪，理由為乙○○經理覺得原本給得薪資太高要減薪，本人特以書面表示不同意此次減薪，本人並無他意，僅希望以書面維護個人的權益，實屬無奈，請予以資遣甲○○本人」字樣，表示伊不同意減薪，並同時要求被上訴人資遣伊。上開存證信函經被上訴人先後於101年7月4日下午6時、101年8月30日下午6時收受等情，為兩造所不爭執，已如前述。
是自上訴人上開存證信函最後均要求被上訴人資遣其之內容以觀，顯有因不滿減薪而向被上訴人公司要約以資遣方式合意終止勞動契約之意思，尚非僅單純催促被上訴人行使其雇主之法定契約終止權之意。上訴人主張僅係表達不同意減薪之證明，無受拘束之意云云，亦不足採。縱認屬實，依民法第86條規定，仍不因之無效，而應受拘束。
㈡次查上訴人自承被上訴人公司之乙○○經理於101年9月6日
下午5時許，曾以電話聯絡上訴人詢問其有沒有空，惟上訴人表示因現場有緊急狀況要處理沒空（見本院卷二第12頁），而上訴人並未至乙○○經理辦公室，於當日下午5時36分下班離去，有上訴人考勤表影本可憑（見原審卷一第84頁）。上訴人亦不否認乙○○經理於翌日即101年9月7日下午曾委由會計陳碧月通知上訴人，請上訴人至3樓會議室與乙○○經理會談（見本院卷二第13頁）。又依101年11月14日新北市政府勞工局陳碧月於上訴人申訴案之電話紀錄，其陳稱略以：9月7日伊是跟上訴人講請他上去…他就馬上叫伊等一下，自機車拿出一份申請育嬰留職停薪的東西，因伊已知白經理要跟他談資遣的事，所以告知上訴人怎麼可能再讓他留職停薪，帶上訴人進辦公室後，白先生說要對他資遣，上訴人就馬上說我已經把育嬰假申請單給白（應是陳）小姐了，你不能資遣我，白先生就說你話不能這樣講，我前幾天要跟你資遣，你怎麼拿這一張出來等語，有該公務電話紀錄附上開高行卷可參（見該卷第228頁正反面及外放影卷），並經本院依職權調取上開卷宗閱明屬實。與證人陳碧月於原審證稱：於101年9月7日下午4時50分許，乙○○請伊下樓去找上訴人上來，伊跟上訴人說白經理有事情找他，請他上來3樓會議室。上訴人聽了之後，就去他機車那邊拿1份文件，他打開來給伊看，伊看上面有幾個字寫育嬰留職停薪，伊看到的是繕打的字，有表格的形狀，上訴人就說他要請育嬰假。伊看到的資料是已填好的「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」（下稱留職停薪資料），但上訴人沒有把資料給伊，他一直拿在手上，上訴人告訴伊要申請育嬰留職停薪，伊一開始跟他說公司沒有這個制度，伊不是人事部門，所以伊不懂育嬰假，伊也沒看過。之後上訴人就沒有講話，伊即先離開至乙○○辦公室，跟白經理說上訴人有拿一份育嬰假表格要給伊，後櫃台就內線通知說上訴人上來要開會，伊即自白經理辦公室出來與上訴人一起進入會議室，自伊上樓至白經理辦公室到伊出來與上訴人再一起進入會議室，時間應該不到5分鐘，而伊與上訴人進去會議室時，上訴人手上拿一疊資料，進去會議室之後，是乙○○先說要對上訴人資遣，上訴人才說他要申請育嬰假，乙○○當時並未看任何資料。上訴人稱被上訴人公司讓他請育嬰留職停薪是政府付的錢，不是公司付的錢，所以不要資遣他，上訴人才拿他手上的那份工作成品資料說他很努力等語（見原審卷二第9頁），核二者大致相符，堪認屬實。證人乙○○亦證稱：陳碧月有找上訴人至3樓會議室，係陳碧月先上來，隔了幾分鐘後，上訴人才上來，陳碧月先上來時，曾跟伊說上訴人口頭跟她講要請育嬰假，當時她手上沒有拿任何書面或東西，陳碧月說完之後，隔了1、2分鐘後上訴人即進來，上訴人進來時手上有拿一疊蠻厚的資料，但不知是什麼東西，看不清楚。上訴人進來會議室之後，伊先開口對其說，公司今天要對你資遣，你怎麼還要請育嬰假。上訴人則說是他剛剛先在樓下就跟陳碧月說要請育嬰假，這樣是他先請育嬰假，公司不能資遣他。上訴人進來會議室後，並未將其手上資料交給伊，都是將資料放在其坐在會議室座位之桌面上，當時伊與上訴人在會議室均坐著，雙方距離約1公尺多，上訴人並沒有將資料交給伊等語（見原審卷二第4頁反面至第5頁），核與證人陳碧月證述略同。參酌證人乙○○於本院證稱伊擔任經理，負責鋁業部業務、採購機械、技術方面之事務，被上訴人無獨立人事部門，每個部門自己應徵人員等語（見本院卷二第161頁反面），可知上訴人係於101年9月7日下午約5時才以口頭方式先向陳碧月表示欲申請育嬰留職停薪，於有權代表被上訴人公司處理勞工事務之乙○○表示公司要資遣上訴人後，才口頭向乙○○表示欲申請育嬰留職停薪。而按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力，民法第94條定有明文。則被上訴人公司乙○○經理於101年9月7日於上訴人進入3樓會議室時，即先開口表示對上訴人資遣之意思表示，當面通知上訴人，堪認已就上訴人以存證信函所為以資遣方式終止勞動契約之要約為承諾，意思表示並已到達上訴人，而生兩造合意以資遣方式終止勞動契約之效力。
㈢上訴人雖主張被上訴人收到存證信函後，即可於翌日7月5日
或8月31日決定是否依其請求終止勞動契約而未為，亦未拒絕其繼續提供勞務，遲至同年9月7日下午始經陳碧月通知其前去與乙○○會談。其分別於被上訴人資遣前即已向陳碧月及乙○○表示欲申請育嬰留職停薪，已變更、撤回資遣要求之要約意思表示，不受資遣要約之約束云云。然查：
⒈被上訴人公司模具部門連同上訴人在內，共僅2名模具師
乙節，有被上訴人勞工保險加保人員名冊可參（見原審卷一第275頁），而雇主先徵人後資遣，以確保人力，亦非少見，難認被上訴人未於收受存證信函翌日即予承諾或拒絕上訴人服勞務，即逾通常情形可期待承諾到達時期。觀諸被上訴人係於101年8月30日收受上訴人101年8月29日存證信函，即於101年9月初在人力銀行刊登招募模具師，並於101年9月6日即面談繼任者乙名（於同年月10日開始上班），有被上訴人所提同年9月4日檢索人力銀行網站應徵被上訴人公司模具師職務人員之資料、履歷及面談紀錄表、勞保資料可佐（見原審卷一第48至53、178至180頁），並於翌日即101年9月7日即向上訴人承諾予以資遣，期間間隔不至十日，堪認並未逾越民法第157條所定「通常情形可期待承諾之到達時期」。
⒉上訴人雖援陳碧月於申訴案101年11月14日及102年10月24
日公務電話紀錄，主張其於101年9月7日下午4點15分左右先看到陳碧月，即至伊機車上取留職停薪資料予陳碧月，並且口頭向陳碧月說伊要申請育嬰留職停薪，請陳碧月將上開資料拿去給乙○○，陳碧月即拿給乙○○。陳碧月快5點時才再下樓來跟其說乙○○叫你上去，然後伊就跟陳碧月一起上去進入3樓會議室云云，然為證人陳碧月所當庭否認有二次碰面及曾轉交資料予乙○○（見原審卷二第9頁），乙○○亦否認陳碧月先上來時有拿東西（見原審卷二第4頁反面），上訴人復未能舉證證明，其主張已難憑採。況陳碧月並非僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，而非屬勞基法第2條第2款之雇主，尚無代被上訴人受意思表示之權，則上訴人向其為申請育嬰留職停薪之表示，自難認已對被上訴人生效。且陳碧月僅為公司會計，依其當時已知被上訴人擬資遣上訴人之情形，衡情尚難認係上訴人作為傳達意思之機關（使者），或有意願為上訴人為傳達意思之使者或代理，則陳碧月先上至3樓時，固曾口頭告知乙○○上訴人有表示欲留職停薪之事，核應僅係其個人告知有該事之發生，尚難謂上訴人擬申請留職停薪之意思表示已到達被上訴人，自應認係上訴人於進入3樓會議室，口頭告知被上訴人亦負責鋁業部人事之乙○○經理後，始到達被上訴人。則上訴人進入3樓會議室時，既係乙○○當面以對話方式，先向上訴人為承諾以資遣方式終止契約之意思表示，已如前述，斯時上訴人之要約即尚未失效，上訴人自應受上開信函要求資遣要約之約束。上訴人嗣後以口頭方式向乙○○為育嬰留職停薪之申請，要不生變異或撤回資遣要約之意思表示之效力。是上訴人先後向陳碧月、乙○○口頭表示欲申請留職停薪，均不生變異、撤回資遣要求之要約意思表示，上訴人主張不受其要約拘束云云，洵無足憑。
㈣上訴人復主張係乙○○表示公司人員不足，不同意其育嬰留
職停薪之申請，並表示公司決定與其終止勞動契約，且被上訴人於兩造第一次調解會議時並未主張勞基法第11條第5款，反表示其申請育嬰假造成人力調度困擾，可知被上訴人於101年9月7日非早已決定資遣上訴人云云。然查：
⒈自上開上訴人要求資遣之存證信函內容言明「乙○○經理
覺得原本給得薪資太高要減薪」，顯見被上訴人抗辯係認上訴人工作表現不如預期，始認薪資過高而予減薪等語，即非全不足採。又被上訴人公司模具部門連同上訴人在內，共僅2名模具師，其於101年9月初即招募模具師，並於101年9月6日面談繼任者乙名，於同年月10日開始上班等情，如前所述，足認被上訴人於接到上訴人上開存證信函後，已有資遣上訴人之準備，始迅速於101年9月6日招募模具師，且被上訴人既於101年9月6日已募得模具師，衡情難認被上訴人猶於101年9月7日表示公司人員不足之可能。至上訴人主張被上訴人係長期徵才，非為資遣上訴人為之云云，固舉被上訴人提出檢索人才資料為憑（見原審卷一第48至53頁），然觀諸其檢索應徵職務人才之時間分別係在101年3月8日、6月21日、7月18日，則被上訴人辯稱係因上訴人工作表現不佳，於100年12月告知如不改善將予減薪而未見成效後，於101年3月8日開始檢索，並於減薪後之6月21日，及於101年7月4日收受上訴人第一次請求資遣存證信函後之7月18日進行檢索等語，亦非不足採信。參酌上訴人於101年9月6日下午乙○○致電時表示因現場有緊急狀況要處理沒空（見本院卷二第12頁），而上訴人並未至乙○○經理辦公室，於當日下午5時36分下班離去等情，有上訴人考勤表影本可憑（見原審卷一第84頁）。則於101年9月7日陳碧月通知上訴人與乙○○會談及乙○○於101年9月6日下午近5時許致電上訴人時，固未言及資遣事宜，然上訴人之前既已寄出二份存證信函要求被上訴人資遣，理應密切注意被上訴人是否果有資遣之行為，詎其101年9月6日於處理事件結束後，未向乙○○詢問來電所為何事，殊與常情相違，顯見上訴人斯時即已知悉乙○○欲告知資遣之事，始故意規避。徵諸上訴人於申訴案中自承其未先行瞭解被上訴人公司有無育嬰留職停薪相關規章或表格，但卻於乙○○通知之翌日（101年9月7日）下午1時許逕至郵局寄發未附有任何相關申請資料之存證信函給正光公司稱「乙○○經理您好本人甲○○因目前已離婚家中小孩需要本人照料，於以書面提出育嬰假留職停薪申請，時間為中華民國101年10月1日至中華民國102年3月31日，因無任何書面資料可做為申請憑據所以借此信函做為書面申請之憑據別無他意。」用以申請育嬰留職停薪（見原審卷一第70頁反面、第161頁正面之新北市政府就業歧視評議委員會審定書、卷一第55頁存證信函影本），上訴人復於101年9月7日下午將近5時許與陳碧月進入3樓會議室，在乙○○告知上訴人資遣通知時，回稱其已先以口頭向陳碧月申請育嬰留職停薪，公司不可以資遣伊等語，益徵上訴人於101年9月6日已知悉乙○○係要對其為資遣之通知，始於當日未為任何詢問即行下班，且在翌日（101年9月7日）下午1時寄發無書面資料之存證信函，並於下午將近5時許口頭提出育嬰留職停薪之申請，用以規避被上訴人為資遣之承諾。
⒉又新北市政府勞工局101年9月19日第一次勞資爭議調解紀
錄雖記載「勞方於101年9月7日搶先於資方資遣勞方前，提出育嬰留職停薪之申請，造成資方人力調度之困擾」等語，惟被上訴人抗辯係被上訴人代表乙○○質疑為何被上訴人當面通知上訴人資遣之前，上訴人先向會計小姐提出申請即應認定是上訴人先提出育嬰假申請，並對若單方採信上訴人說法即認定係上訴人先提出育嬰假申請乙事表達不滿情緒，認不能忽視資方人力調度困擾，且因對法律規定不甚熟稔而口誤所致，且就上開質疑、不滿被記載為資方主張未予更正，但無自承之意，並於101年10月11日第二次調解時即予更正等語，有第二次勞資爭議調解紀錄可參（見原審卷第19頁）。則觀諸上開第一次勞資爭議調解紀錄亦記載「且勞方並無繼續在公司工作之熱忱，故資方於民國101年9月7日資遣勞方」等語，參酌乙○○係負責被上訴人鋁業部業務，難期其嫻熟法律，並參酌被上訴人亦早於101年9月初即著手資遣上訴人之準備，且於101年9月6日即應徵新人，並於同日由乙○○致電上訴人等情，應認被上訴人上開抗辯，及證人陳碧月、乙○○上開之證述較為可採，尚難據以認被上訴人係因上訴人先提出育嬰留職停薪，不同意其申請而將之資遣，即不足為上訴人主張有利之認定。而陳碧月於聽聞原告表示欲申請育嬰留職停薪時，雖表示被上訴人無育嬰留職停薪制度，容屬其個人意見。另上訴人前開101年9月7日中午寄發之存證信函，被上訴人係於同年9月10日下午18時收受，業如前述，益足認被上訴人對上訴人之資遣，與上訴人育嬰留職停薪之申請無關，上訴人主張被上訴人係因不同意其申請育嬰留職停薪而將之資遣云云，要非可採。
六、綜上所述，兩造間之勞動契約業經兩造合意以資遣方式終止，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，上訴人聲請訊問證人即新北市勞資爭議調解委員會調解委員林敏雄亦無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。