臺灣高等法院民事判決 104年度勞上字第94號上 訴 人 羅源松訴訟代理人 劉岱音律師被上訴人 中鼎工程股份有限公司法定代理人 余俊彥訴訟代理人 張嘉真律師
張子柔律師上 一 人複代理人 陸詩薇律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國104年6月24日臺灣士林地方法院103年度勞訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰零貳萬玖仟壹佰零叁元，及自民國一０三年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應提繳新臺幣貳萬柒仟柒佰柒拾肆元，及自民國一０三年八月十三日起至提繳日止，按週年利率百分之五計算之利息，至上訴人之勞工退休金個人專戶。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰零貳萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣叁佰零伍萬陸仟捌佰柒拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）76年6月2日起受僱於被上訴人，擔任工程設計人員，自101年1月2日至103年1月15日被調派至沙烏地阿拉伯（下稱沙國）工作，於103年1月17日回國，於103年2月21日辦理自請退休。伊於99年6月15日選擇勞退新制，自76年6月2日至99年6月14日勞退舊制之工作年資為23年又13日，被上訴人應給付伊38.5個月之平均工資，伊於退休前半年即自102年8月21日至103年2月20日之工資如附表1所示（含本薪、膳食津貼、加班費、海外應領金額及其他支領、長期差旅費及伙食費、稅金補助、不休假獎金），惟被上訴人卻以伊每月所領金額中如附表2所示海外應領金額及其他支領（含海外差旅津貼、異地差旅津貼、伙食差旅津貼、工地差旅津貼，下稱系爭4種差旅津貼）、長期差旅費及伙食費、稅金補助、不休假獎金合計新臺幣（下同）494,891元（計算式：20,852+ 82,555+ 83,405+ 82,555+83,405+137,490+ 4,629=494,891），不應列入計算平均工資，僅支付伊退休金4,888,230元，惟上開海外應領金額等均屬伊勞務對價之經常性給付，應計入平均工資，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條之規定請求被上訴人給付退休金差額3,175,551元（計算式：494,891÷6×38.5=3,175,551）。又伊自101年1月至103年1月每月工資超過15萬元，應依第48級薪資15萬元提撥6%即9,000元，故自101年1月至103年1月共計25個月，應繳納至勞工個人專戶金額為225,000元，然被上訴人未計入系爭4種差旅津貼、長期差旅費及伙食費、稅金補助、不休假獎金，每月僅以第45級薪資提撥勞工退休金8,226元，共計197,226元，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條第1項之規定，請求被上訴人應補足提繳勞工退休準備金差額27,774元。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人3,175,551元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應提繳27,774元，及自起訴狀繕本送達翌日起至提繳日止，按週年利率5%計算之利息，至上訴人之勞工退休金個人專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊因受託國內、外重大工程之統包、設計及監造等業務，為配合各地專案工程，伊所屬工程師即有國內外差旅之需求，惟於專案工作告一段落或任務完成後，即返回伊公司總部工作。伊對於赴海外差旅之員工給付海外差旅津貼、異地差旅津貼，給付期間僅自啟程日起至返國日止，並非所有員工於任職期間均可經常性領取，依勞基法施行細則第10條第9款及伊工作規則第2.8條，尚非屬經常性之給與。且伊已給付相當之本薪及加班費作為工程師執行工作之對價，再行給付系爭4種差旅津貼，係考慮赴海外工作之員工遠離家庭朋友及適應環境之不便，並因而增加生活支出，故出於對員工於海外工作以外之生活上及情緒上之勉勵及照顧，乃恩惠性給與，並非工作之對價。又員工赴海外差旅，因工作地點未備團體伙食，且因應海外消費物價差異，可能支出之膳食費用超出每月膳食津貼，伊乃依差旅地點物價水準，給予一定金額之伙食差旅津貼，亦非經常性之給與。至工地差旅津貼則不分員工之職務與工作內容，只要經派赴專案之工地參與工作，每月均發給之，惟未經派赴專案之工地參與工作之員工則不發給，故非經常性之給與，僅係獎勵員工赴專案工地任職之恩惠性給與，亦非屬工作之對價。伊於102年12月31日公告長期差旅費發放相關作業調整原則，整合原海外差旅津貼、異地差旅津貼及工地差旅津貼為長期差旅費，將原伙食差旅津貼改稱為伙食費，上訴人於103年1月1日至同年月17日於海外差旅，差旅結束後依上開調整原則申請報銷17天之長期差旅費30,052元及伙食費14,450元，合計44,502元，因上訴人已預領長期差旅費159,750元，伊乃於上訴人103年2月薪資中扣回預領款與長期差旅費及伙食費之差額115,248元，益見系爭4種差旅津貼確係補貼員工海外差旅生活費用，非提供勞務之對價。再伊為因應所得基本稅額條例第12條第1項第1款規定自99年1月1日施行，海外差旅員工領取各種差旅津貼將納入計算個人基本所得額，可能導致員工適用本國較高級距之稅率而大幅增加所得稅負擔，故於99年1月8日公告酌予補貼員工增加之所得稅支出，此係體恤赴海外差旅員工所為恩惠性、勉勵性給與，亦非經常性給與。伊復為配合沙國當地法令及專案工作需求，將該專案人員之每月加班費申請時數提高約定為100小時，參與該專案之差旅員工如有加班之實際需求，於加班100小時以內雙方同意給付加班費，加班時數超過100小時部分，約定以核給補休假之方式，由差旅員工自行選擇排定休假時間，倘員工未能於年度終結前休完加班補休假時，伊將於次年度1月份1次性折算為不休假獎金發放予員工，該不休假獎金非經常性，且屬恩惠性給與。上開系爭4種差旅津貼、長期差旅費及伙食費、稅金補助、不休假獎金均不應列入平均工資之計算基礎，是伊給付上訴人之退休金及為上訴人提撥之退休金並無短少，上訴人之請求為理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,175,551元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應提繳27,774元，及自起訴狀繕本送達翌日起至提繳日止，按週年利率5%計算之利息，至上訴人之勞工退休金個人專戶。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見原審卷二第92頁背面至93頁、本院卷第100頁背面）：
㈠上訴人自76年6月2日起受僱於被上訴人擔任工程設計人員，
自101年1月2日至103年1月15日赴沙國工作，於103年1月17日返國，於103年2月21日辦理自請退休，退休時職務為方法設計授權工程師與方法設計主任，上訴人就勞工退休制度選擇99年6月14日前採勞退舊制，99年6月14日後採勞退新制，自76年6月2日至99年6月14日勞退舊制工作年資為23年又13日，退休金基數為38.5（152+8.5=38.5）。
㈡上訴人於退休前半年即自102年8月21日至103年2月20日自被上訴人所領給付內容及金額如附表1所示。
㈢被上訴人已給付上訴人退休金4,888,230元，另提繳197,226元至上訴人勞工退休金專戶。
㈣上訴人退休前6個月以海外應領金額及其他支領名義所領取
之金額，為被上訴人依其訂定之職工異動管理辦法所給付之系爭4種差旅津貼。
㈤上訴人於103年1月所領取之長期差旅費及伙食費，支付依據
為102鼎總字第015號派駐國內外工地暨海外辦公室同仁長期差旅費相關作業說明。
㈥上訴人於103年1月領取之不休假獎金，乃加班時數超過100
小時，又未能於年度終結前休完加班補休假，所折領之不休假獎金。
㈦上訴人退休前6個月以稅金補助名義領取金額，依據為99鼎
總字第001號派駐海外台籍員工薪資及津貼處理新辦法說明。
五、上訴人主張其退休前6個月以海外應領金額及其他支領（即系爭4種差旅津貼）、長期差旅費及伙食費、稅金補助、不休假獎金名義所領取如附表2所示之金額共計494,891元為工資，應計入平均工資計算退休金，據此計算被上訴人短少給付其勞退舊制退休金3,175,551元，另應提撥其勞退新制退休準備金差額27,774元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭點即為：㈠上訴人退休前6個月以系爭4種差旅津貼、長期差旅費及伙食費、稅金補助、不休假獎金名義所領取之金額，是否應列入平均工資之計算基礎？㈡被上訴人是否短付上訴人退休金？㈢被上訴人提繳之勞工退休準備金是否短少？茲論斷如下：
㈠上訴人退休前6個月以系爭4種差旅津貼、長期差旅費及伙食
費、稅金補助、不休假獎金名義所領取之金額，是否應列入平均工資之計算基礎？
1、按所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。故凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，自屬勞基法所規定之工資，至勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性之給付，即非經常性之給與，應不得列入工資範圍之內，此參諸勞基法施行細則第10條之規定自明。是故決定某項給付是否為工資時，應從勞動契約觀點，以該給付之性質，是否與勞務之提出處於對價關係之經常性給與為斷，至於其給付名義為何，則非所問。如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎。
2、海外應領金額及其他支領（即系爭4種差旅津貼）、長期差旅費及伙食費部分：
⑴按勞工派駐海外雖未必為經常性，極有可能依工作目標、
性質而選派或輪調，惟勞工駐外津貼，係指雇主要求勞工遠離家園，派駐海外地區工作，因派駐期間並非短期，而各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，所定期給與勞工之津貼，以補償其遠赴海外地區工作，在特殊環境辛勞工作及生活上之不便，故駐外津貼屬駐外員工在海外不同環境下提供勞務所應得之對價，核屬勞基法第2條第3款所定之經常性給與，屬工資之性質，與勞基法施行細則第10條第9款所稱差旅津貼，係勞工因不定時出差而領取者不同；亦非屬恩惠性之給與，自應於勞工退休時，將該海外服務津貼計入平均工資核算退休金。
⑵查被上訴人自承為跨國之國際性工程公司，經營市場橫跨
亞洲、美國及沙國等，則其將員工派駐海外服務，自屬必然而且需要。上訴人於101年1月2日至103年1月15日經被上訴人調派至沙國工作，期間長達2年，此為被上訴人所不爭執，並有沙國簽證資訊、上訴人沙國工作證可稽（見本院卷第42、43頁），堪認上訴人並非短期、偶然至沙國出差之差旅性質。又被上訴人所發給之「海外差旅津貼」，係對於員工派駐海外參加專案、派任海外合資公司或分公司之員工，自啟程之日起至返國之日止，按月發給之給付，而派駐海外參加專案者，以專案完成為期限，派任海外合資公司或分公司人員，任期以2年為原則，駐在海外工作期間，如派赴鄰近國家短期出差時，除海外差旅津貼外，其出差費得按職工出差管理辦法第3.2條所列標準支領；「異地差旅津貼」係對於北部員工因公調離大臺北地區集團關係企業辦公室，南部員工調離高雄市、楠梓、左營、仁武，至其他地點工作在30日以上者，按月發給之給付；「工地差旅津貼」則係員工在工地參與建造工作，按月發給之給付；「伙食差旅津貼」，係對於路途遙遠而工作地點未備供團體伙食者，按月發給之給付；此有被上訴人103年1月20日修訂前職工異動管理辦法第2.2.2條、第
2.3.1條、第2.3.2、第1.2.1條、第1.2.2條之規定在卷可稽（見原審卷第26至28頁）。被上訴人既就系爭4種差旅津貼於職工異動管理辦法予以明定，於上訴人派駐沙國期間每月均固定給付系爭4種差旅津貼，顯見該等津貼係屬經常性之給與，再佐以被上訴人在職工異動管理辦法內除規範海外差旅津貼，另訂有職工出差管理辦法（見原審卷二第33至49頁），用供規範短期出差事項，益徵被上訴人之勞工因派駐海外參加專案或派任海外合資公司或分公司所得受領之系爭4種差旅津貼，與勞工一般偶然性、短期性出差所得受領之差旅費，並不相同。
⑶再觀諸被上訴人公司職工異動管理辦法第1.2.1條規定：
「異地差旅津貼＝本薪×Y＋NT$1,700；Y＝異地差旅津貼變動係數為0%、2%、4%、6%、8%、10%，依距原工作地點之遠近，由副總經理核定。」、第2.3.1條規定「為嘉勉派駐海外職工之辛勞，除按國內標準每月支給本薪、膳食津貼、異(工)地差旅津貼(Y＝10%)外，另加發海外差旅津貼，自啟程之日起至返國之日止依下列標準按月支領：本薪×Z＋NT$16,000註：1.Z為海外差旅津貼變動係數，自10%至30%，於個案開始時，由總經理核定。」、第1.2.2條規定：「凡職工在工地參與建造工作，另給與工地差旅津貼NT$2,000。」（見原審卷一第26至28頁），及卷附被上訴人公司提供予總經理核定Z值之98年4月13日修訂海外差旅Z值表（見原審卷一第32至35頁），可知計算異地差旅津貼之變動係數（Y值）係依據離原工作地點之遠近而由被上訴人公司副總經理核定，越遠則Y值越高；而海外差旅津貼之變動係數（Z值）則係依海外當地生活條件優劣，包括政治與社會環境、醫療衛生條件、教育、消費水平、居住品質等因素，併同考量距離臺灣遠近，而由總經理核定，指數越高表示該地區生活條件越艱困，Z值亦隨之升高；且不分職務與工作內容，只要經派赴專案之工地參與工作，每月均發給2,000元之工地差旅津貼。足見上開津貼，係被上訴人要求上訴人遠離家鄉至沙國服務，派駐期間又非短期、偶然之性質，並因沙國之勞動條件、幣值、生活水準不同，而付與上訴人補償其遠赴國外地區工作之特殊辛勞及生活上不便，且上訴人按月支領該等津貼，從無例外，依一般社會之通常觀念，系爭4種差旅津貼，應係派駐海外工作員工在國外不同環境下提供勞務所應得之對價，為上訴人因特定工作條件下之常態工作中可取得之給與，揆諸前揭說明，自具有工資之性質，應列入上訴人平均工資之計算基礎。被上訴人辯稱其性質應屬對差旅員工於異地或海外工作生活上與情緒上之勉勵性、恩惠性給與，而非經常性給與之工作上報酬云云，要非可採。⑷又按勞基法施行細則第10條第9款：「本法第2條第3款所
稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：…九、差旅費、差旅津貼及交際費。」之規定，固將「差旅津貼」排除於勞基法第2條第3款所稱經常性給與範圍之外，然前揭施行細則係依勞基法第85條：「本法施行細則，由中央主管機關擬定，報請行政院核定」之規定授權所訂定，審酌此授權之母法，並未就授權之目的、範圍及內容等為明確之指示，主管機關據之訂定該施行細則第10條有關「其他任何名義之經常性給與」之條文內容，應僅係就母法工資之定義作進一步闡釋，並無逾越母法而變更或限縮工資定義之本旨。因之，勞基法施行細則第10條第9款所謂之差旅津貼，應僅在指「不具經常性給與性質之差旅津貼」而言，是即使雇主所為給付之項目與前揭施行細則第10條各款之名義相合，亦不得遽認其非屬工資，否則不啻容任雇主可恣意變更工資之名義，將工資之給付項目均以前揭施行細則第10條各款名義稱之，則勞工應得之工資範圍將為雇主片面、任意決定之，誠非公允。職故，縱使雇主所為之給付項目名義上與勞基法施行細則第10條各款規定之名義相合，猶須依一般社會之通常觀念，檢視該給付之實質內容是否具備「給與經常性」，以資判斷是否為經常性給與，並審究該給付是否具備「勞務對價性」，用供判斷是否屬於勞基法第2條第3款所規範之工資，不得單以該給付之名義為斷，尤不得以該項給付名義符合勞基法施行細則第10條各款規定之給與名義為由，遽將該項給付摒除在勞基法第2條第3款規定之工資範圍外。查系爭4種差旅津貼具備給與經常性、勞務對價性，核屬工資之範疇等節，業經認定如上，即令其名義與勞基法施行細則第10條第9款所稱之「差旅津貼」相合，亦無礙其為工資之屬性，被上訴人自不得以系爭4種差旅津貼有差旅津貼之名義，即謂並非工資。
⑸被上訴人另辯稱上訴人每月已另領有1,800元之膳食津貼
，故系爭伙食差旅津貼乃恩惠性給與，非屬工資之一部分云云。查依被上訴人公司91年7月31日備忘錄記載：「公司為考量所有派駐海外同仁獲得較為一致之伙食營養質量，不因地區或專案別而有不同，亦不因採自辦團體伙食或發給津貼自理等方式之有不同而不同…自91年8月1日起以個人1日總計台幣300元（早餐50/午餐100/晚餐150）在臺灣大都會地區可購得之餐飲質量為標準，照顧派駐海外同仁之伙食問題」（見原審卷一第36頁），該備忘錄所附海外伙食津貼核定申請表就辦理方式則有「自辦團體伙食」及「發給代金自理」之選項，而上訴人派駐沙國執行之專案係以發給代金自理方式辦理（見原審卷一第37頁），參諸勞基法第2條第3款暨施行細則第第10條關於工資之項目，均未將勞工固定支領之伙食津貼予以排除，則雇主按月核發伙食津貼，並非由勞工自費負擔伙食費而由雇主酌予補助，應係對勞工給付工作報酬之意，當視為勞工提供勞務所得之經常性給與。且伙食差旅津貼，乃上訴人派駐國外不同環境下提供勞務所另得之對價業如前述，不因上訴人每月另領有1,800元之膳食津貼而受影響。從而，被上訴人此部分抗辯尚無足採。
⑹被上訴人又辯以：其工作規則已向全體員工確認說明海外
差旅津貼等非屬經常性給與，不計入平均工資，該等工作規則並經主管機關核備，上訴人亦簽署同意書，自不得再主張將系爭4種差旅津貼列入平均工資計算云云，並提出其91年12月17日(91)鼎管字第121707號函及91年10月15日工作規則修訂前後條文對照表（見原審卷一第39至40頁）、上訴人簽署之工作規則第2.6條修訂同意書（見原審卷一第41頁）、臺北市政府92年1月24日府勞一字第00000000000號函（見原審卷一第42頁）、其公告資料庫92年1月30日公告畫面（見原審卷一第43至44頁）、其98年11月27日鼎人字第00000000號函及工作規則修訂對照表（原審卷一第45至46頁）、臺北市政府98年12月18日府勞一字第00000000000號函及99年1月28日府勞一字第00000000000號函（見原審卷一第47至48、49至50頁）、其公告資料庫99年3月15日公告畫面（見原審卷一第51至53頁）為證。惟按勞基法係國家本於保護勞工權益之意旨，規範各項勞動條件最低標準之法律，事業單位固得依事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，但仍不得低於勞基法所定之最低標準，為勞基法第1條第2項法文所明揭。蓋勞工相較於雇主，為經濟上之弱勢者，非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞基法之立法意旨，是勞基法之規範之內容屬強制規定，且為勞動條件之最低標準，於勞工之勞動條件優於該標準之情形，始有雇主與勞工自由約定之餘地，換言之，雇主與勞工間所訂勞動條件，如低於勞基法之標準者，該部分約定依民法第71條前段規定，應屬自始、當然無效，雇主仍有依勞基法之規定履行之義務。上訴人主張系爭4種差旅津貼核屬工資之範疇已如前述，縱使被上訴人以工作規則之規定將海外差旅津貼、異地差旅津貼等項目，排除在平均工資之計算基礎之外，該約定亦悖於勞基法第2條第3款關於工資之定義，應認違反民法第71條前段之規定而無效，上訴人自毋庸受拘束。被上訴人執以抗辯系爭4種差旅津貼非屬工資之一部分，亦難憑採。
⑺被上訴人再辯稱：依職工出差管理辦法2.6條及3.7條規定
（見原審卷二第33、35頁），可知其所定長期、短期出差之區分標準為：30天以下之短期出差依照「職工出差管理辦法」給付津貼，超過者為長期出差，依照「職工異動管理辦法」處理，若出發前為30日以下之短期出差，後因故延長為30日以上之長期出差，則短期出差之膳雜費自第31日及第91日數起分別給予8折及7折之打折，足見系爭海外差旅津貼及異地差旅津貼本質上確為勞基法施行細則第10條第9款之差旅費、差旅津貼，非屬經常性給與之工資云云。惟本件上訴人並非短期、偶然至沙國出差，事實上係派駐沙國工作長達2年時間，被上訴人均固定給付海外差旅津貼及異地差旅津貼，乃上訴人在國外不同環境下提供勞務所應得之對價，核非短期差旅給予之津貼所得比擬，已如前述，自不因被上訴人職工出差管理辦法、職工異動管理辦法以「出差人員」、「長期出差」、「差旅津貼」等名義予以規範，而改變該等津貼實為工資之性質，被上訴人所辯難認可取。
⑻被上訴人復抗辯：其已於102年12月31日公告長期差旅費
發放相關作業調整原則，整合系爭4種差旅津貼，統一調整發放方式及作業，差旅員工得選擇於差旅首月預領2個月長期差旅費作為預支款，並須於差旅期間每滿3個月，由員工至長期差旅費系統線上確認該3個月內工時狀況後，報銷該3個月之差旅費，嗣於差旅結束後依其情形將長期差旅費報銷與預支款沖銷結算，不足者從下次薪資沖銷或找補，上訴人於103年1月1日至同年月17日赴沙國出差，差旅結束後申請報銷17天之長期差旅費30,052元及伙食費14,450元，合計44,502元，因上訴人已預領長期差旅費159,750元，被上訴人乃於上訴人103年2月薪資中扣回預領款與長期差旅費及伙食費之差額115,248元，足見長期差旅費及伙食費並非工資云云，並提出102年12月31日102鼎總字第015號公告「派駐國內外工地暨海外辦公室同仁長期差旅費相關作業說明」及附件「長期差旅費發放相關作業調整原則」為證（見原審卷一第54至55頁）。然觀諸該長期差旅費發放相關作業調整原則規定「…二、發放方式：⒈長期差旅費整合海外差旅津貼、異地差旅及工地差旅等津貼，改以長期差旅費級距計算，依國內與海外、工地與辦公室個別區分發放。⒉國內工地伙食津貼及海外每日伙食費併入發放，發放周期與長期差旅費一致。⒊自103年1月1日起適用。…四、相關作業說明：…⒉長期差旅費預領：⑴每次異動任務得預領2個月長期差旅費，按異動日及天數比例分兩時段發放…⑷預領差旅費需於異動回原所屬公司部門、異動至新專案、或離職退休時辦理結清。…⒊長期差旅費報銷：⑴異動當月視為首月，派駐同仁需於第3個月底至長期差旅費系統進行報銷作業。⑵異動同仁應按時進行工時填報作業。同仁應於第4個月15日前確認前3個月工時並報銷長期差旅費，該次報銷金額則於第4個月20日前發放，往後每3個月報銷1次至異動任務結束止…。⒋長期差旅費結算：…⑵異動任務結束時最後1次長期差旅費報銷將與預領款沖銷結算，不足者從下次薪資沖銷或請匯回公司。」，可知被上訴人仍以制度性固定給付所謂長期差旅費及伙食費，僅係就發放方式、週期、領取、報銷、結算等相關方式予以調整，並未改變該等津貼之本質，此由前揭公告相關作業說明亦揭示「所有員工長期差旅費金額試算結果皆優於原辦法，故不影響各位同仁現有權益」等語益明。是被上訴人此部分所辯洵非有據，要難憑採。
⑼被上訴人再辯以：如將系爭4種差旅津貼列入工資計算，
將造成相同條件之勞工，僅因申請退休前有無赴海外出差，導致可領取之退休金金額甚異甚鉅，不符公平原則，有增加射倖性云云。惟查，員工於退休前6個月是否派駐海外工作，本為雇主於制度上可為設計及控制，此有被上訴人之工作規則第4.2.3條規定「同仁已符合自請退休條件者，如尚在海外工作者或甫自海外異動回台，因顧及工作交接之考量，須於計劃退休生效日前7個月向原單位主管提出退休申請，單位主管應作適度的調整，於6個月前調回母公司，以利工作交接。同仁將海外休假及個人特別休假於退休生效前自行安排使用完畢，不另核發不休假代金。」可參（見本院卷第98頁），且上訴人曾於102年4月30日提出自請退休，亦有電子郵件足佐（見本院卷第98頁），足見被上訴人就派駐海外工作員工申請退休前6個月之工資，可能因工作地點不同而有變動乙節，已有所預期，並於工作規則加以規範，且被上訴人亦得於上訴人退休前6個月將上訴人調動回台，以避免被上訴人所謂將海外工作之工資計入平均工資有失公平及射倖性問題，被上訴人未循此途，自不得將該不利益歸於上訴人，逕認系爭4種差旅津貼即非上訴人在國外提供勞務之工資。
⑽徵諸上述，系爭海外應領金額及其他支領（即系爭4種差
旅津貼）、長期差旅費及伙食費係屬工資之一部分，於計算上訴人退休前6個月平均工資時，均應將之列入，據以核算退休金。
3、稅金補助部分：⑴上訴人主張：伊於97年至99年被派至沙烏地阿拉伯工作，
所得均無須課稅，然此次派至沙烏地阿拉伯工作，依法海外所得除享有100萬元免稅額外，所有所得均需依法申報所得稅，被上訴人係為避免上訴人實際可獲得之所得因法律規定變更前後之差異而有不同，恐需改變計算海外工資之方式，因而以稅金補助之名義，增加給付工資，實際上並非稅金補助云云。被上訴人則辯稱係因所得基本稅額第12條第1項第1款規定施行後，海外差旅員工領取各種差旅津貼將納入計算個人基本所得額，可能導致員工適用本國較高級距之稅率而大幅增加所得稅負擔，故酌予補貼員工增加之所得稅支出，此項福利措施乃係體恤赴海外差旅員工，確屬恩惠性、勉勵性給與，並非經常性給與之工資等語。
⑵查被上訴人於99年1月8日99鼎會字第001號公告：「依所
得稅基本稅額條例第12條規定，自2010年1月1日起個人海外所得正式納入最低稅負課稅…為使集團各公司及其員工符合派駐國與中華民國相關稅法規定，自2010年1月1日起將實施派駐海外員工之薪資及津貼處理新辦法，原則如下：…三、同仁在海外工作依當地稅法規定而需繳交當地所得稅，原則將依各國稅率及申報數級距全額補貼並於台灣發放，海外繳交所得稅之納稅憑證資料將交由個人在台灣申報全球所得用；台灣本薪部分則採固定比率補貼，補助方式比照現行派駐於中國大陸同仁及海外辦公室同仁補貼台灣本薪之3%。」（見原審卷一第153頁），可知因所得基本稅額第12條第1項第2款規定施行後，被上訴人派駐海外工作員工領取各種差旅津貼將納入計算個人基本所得額，導致員工可能適用本國較高級距之稅率而大幅增加所得稅負擔，故被上訴人對海外工作員工因稅制變更所可能增加之給付為補貼，乃屬恩惠性、勉勵性給與，自不得列入平均工資計算。
4、不休假獎金部分：⑴按加班費係指勞工於正常工作時間之外，依勞基法第32條
及第33條之規定，予以延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之工資而言。此項加班費乃勞工因工作而獲得之報酬，依同法第2條第3款之規定，自屬工資，且係經常性給與，應計入平均工資。又勞雇雙方不得約定於延長工時事實發生前1次向後拋棄其延長工時工資請求權，惟勞工延長工作時間後，如同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，固得由勞僱雙方協商決定有關補休標準，惟勞雇雙方如就延時工資請求權是否經勞工拋棄有所爭議，應由雇主舉證。
⑵經查，上訴人主張於103年1月領取之不休假獎金92,988元
，乃102年8月25日至102年12月31日加班時數超過100小時未能於年度終結前休完加班補休假時數246小時所折領之不休假獎金乙節，被上訴人並無爭執（見原審一卷第149頁背面）。而依被上訴人公司管理部91年7月24日(91)鼎管人字第057號公告「加班處理新制」規定：「經參酌同仁意見，並於91年7月16日人事委員會中充分討論後作成決議，訂定此加班處理新制…1.同仁配合實際工作需要產生之加班時數，改以核給加班費及補休假兩種方式合併處理，而此補休假於年底無法休完者，一律折發不休假獎金。每月加班費給付之設定時數依工作地點（不分國內外）區分為：…」（見原審卷一第154頁），及被上訴人公司94年12月30日94鼎人(人)字第130號公告：「自95/1/1起，同仁可選擇請年資休假（工時代碼003）或累存之加班轉休假（工時代碼013），惟年度加班轉休假累計至11月底未休部分仍結算隨次年一月份薪資折發獎金」（見原審卷一第155頁），另因配合上訴人參與之沙國專案，被上訴人將該專案人員之每月加班費申請時數提高約定為100小時，亦有100年8月1日被上訴人公司人力資源部簽呈足佐（見原審卷一第156頁），足見被上訴人於103年1月領取之不休假獎金，實質上乃加班時數超過100小時之加班費，此項加班費乃勞工因工作而獲得之報酬，依勞基法第2條第3款之規定，自屬工資，且係經常性給與，應計入平均工資。
⑶被上訴人雖辯稱上訴人於任職期間均知上開加班換補休及
當年未休完加班補休假即折領不休假獎金之規定，從未異議，應已拋棄延長工時工資，且折領不休假獎金乃轉為補休但未休畢之協議補償，並無經常性，故不得計入平均工資云云。惟被上訴人上開加班處理公告，乃就超過一定時數之延長工時事實發生前，約定由勞工預為向後拋棄其延長工時工資請求權，依上開說明，應為無效。又上訴人於發生延長工時事實後，雖就超過100小時部分之延長工時領取補休未休之不休假獎金，然被上訴人就該部分延長工時僅能選擇補休，並無選擇領取延長工時工資之餘地，尚難據以認定上訴人已拋棄其延長工時工資請求權，上訴人所領取之不休假獎金，實質上仍屬於加班費，自應列入平均工資計算。又不休假獎金無經常性，固不得計入平均工資，然本件上訴人所領取之所謂不休假獎金，實質上即為延長工時工資，自不能以名義上轉換為不休假獎金發放，遽謂即非工資。從而，被上訴人前揭所辯要非可取。
5、承前所述，上訴人主張退休前6個月以系爭4種差旅津貼、長期差旅費及伙食費、不休假獎金名義所領取之金額，應列入平均工資之計算基礎，洵屬有據，上訴人另主張前揭期間以稅金補助名義所領取之金額，亦應計入平均工資，則無足取。
㈡被上訴人是否短付上訴人退休金？
1、按94年7月1日施行之勞退條例第3條規定「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」、第11條第1項規定「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、同條第2項規定「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」又按勞工退休金之給與，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。勞基法第55條第1項第1款、第2項定有明文。而所謂平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款亦有明定。
2、查被上訴人就勞工退休制度選擇99年6月14日前採勞退舊制，99年6月14日後採勞退新制，上訴人之舊制退休金基數為38.5，為兩造所不爭執，又被上訴人發給上訴人之系爭4種差旅津貼、長期差旅費及伙食費、不休假獎金，屬於勞基法第2條第3款定義之工資，應納入計算平均工資，業經認定如前，是上訴人於退休前6個月之工資如附表3所示總計為1,240,725元（42,870+ 216,375+ 215,839+216,122+ 218,611+ 262,058+68,850=1,240,725），依勞基法第2條第4款、民法第123條第2項規定，計算其月平均工資為205,645元（計算式：1,240,72518130=205,645.03，元以下四捨五入，下同），上訴人得請求退休金金額為7,917,333元（205,64538.5=7,917,332.5），扣除被上訴人已給付退休金4,888,230元，被上訴人尚應給付退休金3,029,103元（7,917,333-4,888,230=3,029,103），又上訴人起訴時，其退休金債權已屆清償期，上訴人僅請求自起訴狀繕本送達翌日即103年8月13日（見原審卷一第9頁送達證書）起算之遲延利息，洵屬有據。
㈢被上訴人提繳之勞工退休準備金是否短少？
1、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第7條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定要件之前，不得領取。又雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
2、經查，上訴人於99年6月14日後選擇勞退新制，自101年1月2日至103年1月15日派駐沙國，期間所領系爭4種差旅津貼、長期差旅費及伙食費、不休假獎金，俱屬工資之一部分，則計入上開金額，上訴人每月工資均逾15萬元，有上訴人每月薪資明細查詢單足憑（見原審法院103年度士勞調字第10號卷第29至52頁），被上訴人應依勞工退休金提繳工資分級表第62級（上訴人誤載為第48級）月提繳工資15萬元（見本院卷第249、253頁），每月為上訴人提繳6%即9,000元（150,0006% =9,000元），則自101年1月至103年1月共計25個月應提繳勞工退休金為225,000元（9,00025 =225,000元），惟被上訴人僅提繳197,226元，此為兩造所不爭執，尚不足27,774元（計算式：225,000- 197,226=27,774），是上訴人主張被上訴人應補提繳27,774元及自103年8月13日起算之遲延利息至上訴人之勞工退休金個人專戶，為有理由。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第55條之規定，請求被上訴人給付3,029,103元及自103年8月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另依勞退條例第6條、第14條第1項等規定，請求被上訴人應提繳27,774元，及自起訴狀繕本送達翌日起至提繳日止，按週年利率5%計算之利息，至上訴人之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第
2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 管靜怡法 官 劉又菁正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1┌───────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│ │102年8月│102年9月│102年10 │102年11 │102年12 │103年1月│103年2月││ │( 7天) │ │月 │月 │月 │ │( 21天) │├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│本薪 │ 22,235│ 88,940│ 88,940│ 88,940│ 88,940│ 90,000│ 67,500│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│膳食津貼 │ 450│ 1,800│ 1,800│ 1,800│ 1,800│ 1,800│ 1,350│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│加班費 │ 0│ 45,748│ 44,362│ 45,495│ 47,134│ 32,768│ 0│├──┬────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│海外│海外差旅│ 10,448│ 41,793│ 41,793│ 41,793│ 41,793│ 0│ 0││應領│津貼 │ │ │ │ │ │ │ ││金額├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│及其│異地差旅│ 2,649│ 10,594│ 10,594│ 10,594│ 10,594│ 0│ 0││他支│津貼 │ │ │ │ │ │ │ ││領 ├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │伙食差旅│ 6,588│ 25,500│ 26,350│ 25,500│ 26,350│ 0│ 0││ │津貼 │ │ │ │ │ │ │ ││ ├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │工地差旅│ 500│ 2,000│ 2,000│ 2,000│ 2,000│ 0│ 0││ │津貼 │ │ │ │ │ │ │ │├──┴────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│長期差旅費及 │ 0│ 0│ 0│ 0│ 0│ 44,502│ 0││伙食費 │ │ │ │ │ │ │ │├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│稅金補助 │ 667│ 2,668│ 2,668│ 2,668│ 2,668│ 0│ 4,629│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│不休假獎金 │ 0│ 0│ 0│ 0│ 0│ 92,988│ 0│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│合計 │ 43,537│ 219,043│ 218,507│ 218,790│ 221,279│ 262,058│ 73,479│└───────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘
附表2┌───────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│ │102年8月│102年9月│102年10 │102年11 │102年12 │103年1月│103年2月││ │( 7天) │ │月 │月 │月 │ │( 21天) │├──┬────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│海外│海外差旅│ 10,448│ 41,793│ 41,793│ 41,793│ 41,793│ 0│ 0││應領│津貼 │ │ │ │ │ │ │ ││金額├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│及其│異地差旅│ 2,649│ 10,594│ 10,594│ 10,594│ 10,594│ 0│ 0││他支│津貼 │ │ │ │ │ │ │ ││領 ├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │伙食差旅│ 6,588│ 25,500│ 26,350│ 25,500│ 26,350│ 0│ 0││ │津貼 │ │ │ │ │ │ │ ││ ├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │工地差旅│ 500│ 2,000│ 2,000│ 2,000│ 2,000│ 0│ 0││ │津貼 │ │ │ │ │ │ │ │├──┴────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│長期差旅費及 │ 0│ 0│ 0│ 0│ 0│ 44,502│ 0││伙食費 │ │ │ │ │ │ │ │├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│稅金補助 │ 667│ 2,668│ 2,668│ 2,668│ 2,668│ 0│ 4,629│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│不休假獎金 │ 0│ 0│ 0│ 0│ 0│ 92,988│ 0│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│合計 │ 20,852│ 82,555│ 83,405│ 82,555│ 83,405│ 137,490│ 4,629│└───────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表3┌───────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│ │102年8月│102年9月│102年10 │102年11 │102年12 │103年1月│103年2月││ │( 7天) │ │月 │月 │月 │ │( 21天) │├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│本薪 │ 22,235│ 88,940│ 88,940│ 88,940│ 88,940│ 90,000│ 67,500│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│膳食津貼 │ 450│ 1,800│ 1,800│ 1,800│ 1,800│ 1,800│ 1,350│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│加班費 │ 0│ 45,748│ 44,362│ 45,495│ 47,134│ 32,768│ 0│├──┬────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│海外│海外差旅│ 10,448│ 41,793│ 41,793│ 41,793│ 41,793│ 0│ 0││應領│津貼 │ │ │ │ │ │ │ ││金額├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│及其│異地差旅│ 2,649│ 10,594│ 10,594│ 10,594│ 10,594│ 0│ 0││他支│津貼 │ │ │ │ │ │ │ ││領 ├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │伙食差旅│ 6,588│ 25,500│ 26,350│ 25,500│ 26,350│ 0│ 0││ │津貼 │ │ │ │ │ │ │ ││ ├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │工地差旅│ 500│ 2,000│ 2,000│ 2,000│ 2,000│ 0│ 0││ │津貼 │ │ │ │ │ │ │ │├──┴────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│長期差旅費及 │ 0│ 0│ 0│ 0│ 0│ 44,502│ 0││伙食費 │ │ │ │ │ │ │ │├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│不休假獎金 │ 0│ 0│ 0│ 0│ 0│ 92,988│ 0│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│合計 │ 42,870│ 216,375│ 215,839│ 216,122│ 218,611│ 262,058│ 68,850│└───────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘