臺灣高等法院民事判決 104年度勞上字第90號上 訴 人 林瑞雪訴訟代理人 林懿君律師被上訴人 林炎良即世誠耳鼻喉科診所訴訟代理人 陳業鑫律師
李俊良律師上 一 人複代理人 陳威宏律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年7月27日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第128號第一審判決提起上訴，本院於105年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）98年2月24日起受僱於被上訴人擔任藥師乙職，月薪新臺幣（下同）45,000元。詎被上訴人於103年5月2日中午突告知伊無須再至診所上班，伊當面向被上訴人表示將如期上班，當日下午4時許伊欲進入診所上班時，被上訴人卻在藥局出入口擋住不讓伊進入。經伊向臺北市政府勞資爭議調解委員會申請調解，但不成立，爰訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭契約請求復職前之薪資等語。聲明求為判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人87,097元（自103年5月3日至同年月31日之薪資42,097元，103年6月1日至同年月30日之薪資45,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自103年7月1日起至上訴人復職日止，按月於每月30日前給付上訴人45,000元，及自各次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人之薪資原為41,000元，於102年底要求伊加薪至58,000元，伊應允加薪至45,000元，上訴人表示暫予接受，伊因診所於晚間及假日看診時需配置藥師，於103年3月13日詢問上訴人可否值夜班及假日班以增加薪資，然為上訴人拒絕，兩造達成若上訴人不願於加薪後增加工作時間，於被上訴人徵募新藥師得以因應伊診所人力需求時，伊須於新藥師到職前2個月通知上訴人，即終止僱傭關係之合意。嗣伊於103年4月30日通知上訴人已徵得新藥師，兩造僱傭關係將於104年6月30日終止，上訴人於翌日卻推翻先前合意，復於103年5月2日、3日、5日帶員警至伊診所干擾業務進行，並趁伊不注意時取走含病患個資之病歷報表紙。兩造間僱傭關係業經合意終止，伊並已提存終止前應給付之薪資，上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，即判命被上訴人應給付上訴人86,580元（即103年5、6月份薪資9萬元，扣除被上訴人以提存方式支付5月份部分薪資3,420元），及自103年7月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人一部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及後開第㈢項假執行之聲請部分廢棄。㈡1、確認兩造間僱傭關係存在。2、被上訴人應自103年7月1日起至上訴人復職日止，按月於每月30日前給付上訴人45,000元，及自各次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上開第㈡、2項聲明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行，被上訴人就原判決對其不利部分並未提起上訴（以下就兩造未上訴部分，不予贅述）。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第373頁背面、本院卷第88頁背面）：
㈠被上訴人診所營業時間，週一至週六早診為8時30分至12時
，午診為16時至18時，夜診為18時30分至21時30分，週日及國定例假日早診為8時30分至12時。
㈡上訴人自98年2月4日起受僱於被上訴人，擔任藥師乙職，自
103年起約定薪資為每月45,000元，上班時間為週一至週五早診及午診之時間。
㈢被上訴人於103年5月2日禁止上訴人進入辦公處所，上訴人
於當日13時17分以簡訊通知被上訴人仍會去上班，被上訴人並未表示受領勞務之意。
㈣上訴人於103年5月4日向臺北市政府勞資爭議調解會申請調
解，兩造於103年5月28日在臺北市政府進行勞資爭議調解，調解不成立。
㈤被上訴人於103年7月8日以本院103年度存字第3625號為上訴
人提存193,218元，其中上訴人104年5、6月份之薪資，被上訴人僅提存3,420元，尚餘86,580元未給付。
五、上訴人主張兩造並未合意終止僱傭關係，系爭僱傭契約仍繼續存在，被上訴人應給付上訴人復職前之工資等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠兩造是否已達成終止僱傭契約之合意？㈡兩造合意終止僱傭契約所附條件是否已成就？㈢上訴人請求確認僱傭關係存在及復職前之薪資，有無理由？茲析述如下：
㈠兩造是否已達成終止僱傭契約之合意？
1、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度台上字第889號判決意旨參照）。
2、經查：⑴觀諸上訴人提出102年12月31日兩造對話錄音譯文記載：
「（被上訴人：）基本上就是說-我就覺得兩個藥師下去輪班，然後妳在這邊資格比較深，所以以妳為主…（上訴人：）以目前這樣的話，你找一個晚班、假日班的，然後中間如果說兩個互相可以cover，我覺得這樣就ok啦。」、（被上訴人：）其實這是最理想狀態啦！這樣大家都不用動，但是問題就是說，這樣的人，像我現在徵才到現在，沒有那種很…有機會就是找到那種兩個人的，就是說比如說1個，他就是可以跟妳輪著上，然後大家就是班打平嘛。）」（見本院卷第26頁及背面）、「（上訴人：）那天有講如果全上是多少？（被上訴人：）全上的話，妳是說以妳的薪資換算是88,000至86,000）、（上訴人：）對，88,000。（被上訴人：）88,000嘛…」（見本院卷第29頁）、「（上訴人：）我還是照原來這樣上，你charge價格抬高一些，然後你如果說晚上或者假日需要我過來，你看我過來是怎樣一個支援方式嘛！…（被上訴人：）那天回去我就一直想說，全包或兩個輪，或早晚這樣子…當然最不好就是像妳剛剛講的就是妳原始那個班，然後午晚班去找個人跟假日班的人來…」（見本院卷第30頁）、「（上訴人：）你現在方案有幾個？1個是我禮拜一上到禮拜五，啊～另外？（被上訴人：）…全包，或是輪班嘛，再來就是一到五，六、日我是覺得就是妳講的較難找到專門上六、日的人沒錯…（上訴人：）那如果說，再以原來的班，早上和下午的時候，那你可以charge到哪裡？然後、晚上或假日需要我過來1趟的話，那是怎樣的1個方式？…（被上訴人：）8萬是當然幫妳把晚班的薪水調高啦！」等語（見本院卷第31頁），及兩造不爭執之103年1月24日對話錄音譯文記載：「（上訴人：）林醫師，那我當初就講說，我晚班有執照，我也是要執照費，那你給我執照費，等於說也是加薪的意思，那我的意思是說，那如果我不要說堅持說我一定要那麼多的執照費，如果你再提高的話，我們繼續合作也是緣份啦！（被上訴人：）…我真的很希望你留下來，說實在就是我覺得說，你的做事情的方式包括分藥你的整理程度很好，我覺得你對很多事情其實是有自己的原則…當然在經過很多事情之後，我是覺得說，大家也都-事實上是情緒的做法，那我覺得我們是不是應該是把回復到平靜就是說，如果可以條件談的攏就合作，條件如果談不攏，看有什麼有什麼配合。」（見原審卷第239頁）、「（上訴人：）那這樣子的話，我也不要說堅持說執照費要那麼多，那你看能提升多少，我們再…。（被上訴人：）我的意思就是說，因為我從41,000加到42,000、43,000，後來我那天就是為了要留你，我說好那我加到45,000…」（見原審卷第241頁）、「（上訴人：
）林醫師，沒關係現在就兩個方案啦！1個是說，我這邊提升一些這樣，要不然就是照你的方式資遣就好了，就這兩個，你可以考慮一下。」（見原審卷第242頁）、「（上訴人：）林醫師，那現在多1個方案出來啦！就是說你說的所謂的全包，是不是我們兩個講的薪水，可以再折衷一下談，另外1個就是照你的意思找人過來，第3個就是就我剛剛講的，我這邊如果你提升一些，我們繼續合作看看」（見原審卷第243頁）等語，堪認因上訴人提出加薪要求，被上訴人希望上訴人增加工作時間（即被上訴人診所平日晚間及假日之看診時段），兩造進行磋商提及3個方案，惟無法達成共識。
⑵嗣於103年3月13日，被上訴人向上訴人提議是否要全包上
班，上訴人予以拒絕後，被上訴人表示若無法找到夜班與假日班與上訴人一起配合的話，就支付上訴人資遣費，兩造終止僱傭契約之時間則以徵得新藥師後2個月為期，並為上訴人所同意，此有兩造所不爭執該日對話錄音譯文：「（被上訴人：）我還是先找夜班跟假日班藥師，但是我想說就是也跟你講一下就是說，我可能另外那個白天班藥師我也一邊順便看一下，就是看一下有沒有那種可以全包的這樣子。（上訴人：）嗯。（被上訴人：）妳再想一下，可不可以就是照之前我們講的那樣，一到五這樣子」、「（上訴人：）我目前的話可能沒有辦法」、「（被上訴人：）我還是先找夜班跟假日班的藥師…可能另外那個白天班藥師我也一邊順便看一下，就是看一下有沒有那種可以全包的…真的到時候沒辦法找到夜班跟假日班跟你一起配合的話，到時候我們再用-看看用資遣的方式…（上訴人：）沒有關係，那就當初講好就是你要在兩個月之前告知。」（見原審卷第249頁）、「（上訴人：）所以我會跟你講說，如果你找到人的話，要告訴我」、「（被上訴人：）對對對！好！」、「（上訴人：）兩個月、兩個月前這樣子。…（被上訴人：）如果說，有那種應徵還不錯，那種搭全天班的話，那我就會馬上跟妳講，那就是原則上，我們就兩個月…（上訴人：）對，好，可以啊。」（見原審卷第250頁）可稽，足見上訴人表示不能配合被上訴人之全包藥師職務需求，兩造進而合意於被上訴人找到全包藥師後之2個月終止僱傭契約。此外，上訴人亦不爭執兩造曾有終止僱傭關係之合意，惟附有被上訴人覓得全包藥師後於全包藥師就任時始終止僱傭關係之條件（見原審卷第299頁、本院卷第301頁背面）。準此，被上訴人抗辯兩造已合意於徵得全包藥師後2個月終止僱傭契約乙節，堪予採信。
⑶上訴人雖另主張於103年1月24日曾向被上訴人表示談到一
定程度要白紙黑字寫出來、明細要寫出來，足徵合意終止僱傭契約需以書面為之云云，惟上訴人要求白紙黑字寫出來部分係與假日班搭配時之福利，明細則是針對資遣費部分，此有該日兩造對話錄音譯文：「（上訴人：）假日班的話，我跟他搭，然後你就把那個你上邊你有徵人嘛，有那個福利就把他納入兩個人都一樣的話。（被上訴人：）一定會一樣的，應該一樣，其實他如果兩個同時都把牌帶進來而且人來上班的話，照理講我覺得這福利是要一樣的。（上訴人：）因為我當初也是想說，談到一個程度的話，應該是說就是白紙黑字寫出來，我昨天的意思是這樣子，沒有什麼特別的對啊！（被上訴人）嗯嗯。」（見原審卷第238頁）、「（被上訴人：）好啦，我知道我知道，就是說我一直就是要跟你講，資遣費我一定會給你…」（上訴人：）那就是說，就是明細就是要寫出來…（被上訴人：）這樣比較大家都沒有話說啦！就是說-反正我該付多少我有個底，你知道會拿多少，你有個底，不會說怎麼這樣跟我想的不同款」（見原審卷第242頁）足憑，尚難認兩造係就終止僱傭契約之合意有書面之要式約定，兩造既於103年3月13日就附有條件終止系爭僱傭契約意思表示達成一致，業如前述，揆諸上揭說明，自不以訂定書面為必要，上訴人此部分主張要非可採。
3、基上所述，兩造已於103年3月13日達成於被上訴人徵得全包藥師後2個月終止僱傭契約之合意，堪予認定。
㈡兩造合意終止僱傭契約所附條件是否已成就？
1、按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。民法第99條第1項有明文規定。本件兩造合意於被上訴人徵得全包藥師後2個月終止僱傭契約，係以「徵得全包藥師」作為該合意終止契約行為發生效力之條件，於條件成就時，系爭僱傭契約即生終止之效力，被上訴人辯稱上開條件已成就，既為上訴人所否認，自應由被上訴人依民事訴訟法第277條本文規定，就此有利於己之事實負舉證責任。
2、經查：⑴被上訴人主張其於103年4月30日已徵得藥師洪欽相全包
診所藥局業務，並通知上訴人再工作2個月到同年6月底等情，業據提出其與洪欽相藥師簽訂之合約書為證（見原審卷第111至114頁，完整影本置於證物袋）、103年4月30日兩造對話錄音譯文（見原審卷第252頁）為證。依上開藥師合約書第2條工作時間約定：「⒈…乙方（即洪欽相，下同）工作時間採彈性工時、變形工時制度，並以配合診所開診時間為準。⒉甲方（即被上訴人，下同）的開診時間為：週一至週六早診08：30～12：00、午診16：00～19：00、夜診19：00～21：30，週日及國定例假日（周日休診）早診8：30～12：00。乙方作為甲方主要服務藥師，必須全時段配合甲方開診時間，並統包所有藥局業務，俟後若有業務變動、人員擴編，乙方為任務編排主要負責人。」、第5條薪資與獎金約定：「⒈月薪共88,000元…。」（見證物袋內完整影本），此經原審當庭勘驗合約正本無訛（見原審卷第229頁背面），參諸證人洪欽相於本院結證稱：伊透過網路徵才訊息找到此工作，伊與被上訴人面談，被上訴人提到有全包之工作，全包是配合診所醫師看診時間全時段在藥局工作，當時提到被上訴人診所看診時間是上午8點半至12點，下午4點至7點，晚上7點至9點半，週一至週六，有兩位醫師輪流看診，每週只有星期日休假，伊於103年4月30日至被上訴人診所報到並簽約，原審卷第111至114頁合約為伊簽署，簽約時約定月薪88,000元，如有增減時數，以每小時400元計算。伊報到時原想自己做，未打算找人幫忙，但後來業務太繁重，所以有徵詢過被上訴人同意另找支援藥師，簽約時未註記是否可以另外找人，但合約第2條第2項有記載若有業務變動人員擴編，伊為任務編排主要負責人。伊約於103年5月中旬覓得支援藥師陳芳純，經被上訴人同意，陳藥師通常是週一至週五晚上及週六來支援，週一至週五白天偶爾來支援，但次數伊不確定，應該是業務繁忙時她來支援，陳藥師來支援時伊都在場，除非伊請假，陳藥師薪資是由被上訴人給付等語（見本院卷第125頁背面至第126頁背面），核與證人陳芳純於本院結證稱：伊白天在藥廠工作，洪藥師請伊支援，原則上是週一至週五晚上及週六全天，伊去支援時洪藥師均在診所，除非他請假，伊之薪資是被上訴人每月結算後給付。所謂全包藥師據伊所知是指醫師看診時，該藥師即須執業，全包藥師工時較長，基本上就是診所全部看診時段，工資也較高等語（見本院卷第219頁背面、第220頁）相符，足見被上訴人辯稱已覓得全包藥師洪欽相任職，洵屬可信。
⑵上訴人雖陳稱被上訴人另聘僱陳芳純藥師，且陳芳純藥
師調劑藥品數量與洪欽相藥師相當，足徵洪欽相藥師非全包藥師云云。查藥師法就所謂「全包藥師」並無規範，惟依前揭證人洪欽相、陳芳純之證述，全包藥師係指於診所醫師看診全部時段均在場執行業務之藥師，此亦據證人李麗雯藥師於本院結證稱：伊曾於上訴人任職被上訴人診所藥師時前去幫忙，據伊認知全包藥師是可以上全部醫師看診的班，或是掌控整個診所藥務部分，大約可以負責90%看診時段之藥務工作，全包藥師也可能有其他藥師支援，因為還是有可能生病請假等，如果有全包藥師，找支援藥師的薪資是由全包藥師給付，還是由診所給付，但要看全包藥師與診所如何約定；伊去被上訴人診所幫忙時，上訴人是主藥師，但不算全包，因為她工作時數沒有那麼多，全包藥師時數比主藥師多等語甚明（見本院卷第127頁背面至第128頁）。再參諸上開藥師合約書第2條約定，洪欽相藥師須統包所有藥局業務，並為業務變動、人員擴編時負責藥局任務編排者，且於被上訴人診所看診時段全程在診所藥局執行業務，亦經證人證述如前，復以洪欽相藥師之月薪幾近9萬元，為僅於週一至週五白天上班之上訴人所得薪資之2倍，洪欽相若非於被上訴人診所看診之全時段工作，衡情被上訴人當不可能給予如此高之薪資。至上訴人主張被上訴人診所於週日亦有看診，足見洪欽相並非全包藥師云云，固提出診所鐵捲門照片為證（見原審卷第118頁），然為被上訴人所否認，並辯稱於甫開業時雖有週日看診，惟已於多年前更改看診時間，週日全日休診，只是未將鐵捲門上門診時間塗銷等語，復提出被上訴人臉書網頁為憑（見本院卷第172頁），且依原審向衛生福利部中央健康保險署調取之103年5月1日至同年10月31日被上訴人每位藥師調劑件數及申請藥事服務費統計資料，其中週日日期間幾乎均無調劑件數，僅洪欽相藥師於103年8月3日、8月31日、9月14日、9月21日各有1件，陳芳純藥師於103年6月1日有1件，有該署103年12月10日健保北字第0000000000號函及附件可稽（見原審卷第92至97頁），是被上訴人所辯應可採信。綜上足認洪欽相確為全包藥師，至其是否須另聘藥師協助、與支援藥師如何分配工作量、向全民健康保險局如何申報藥事服務費等，乃其基於全包藥師之職責所為任務編排，就其為全包藥師乙情並無影響，上訴人上開主張尚無足採。
3、承前所述，兩造合意終止僱傭契約所附「徵得全包藥師」之條件業已成就，終止契約之約定應即生效，被上訴人抗辯系爭僱傭契約於103年4月30日徵得全包藥師後2個月即103年6月30日終止，洵屬有據。上訴人雖主張其執業執照目前仍在被上訴人診所處，可見兩造間僱傭關係繼續存在云云，並提出執業執照為證（見本院卷第203頁）。然依藥師法第7條第1項規定，執業登記係由藥師申請辦理，非被上訴人所得變動，且藥師執業登記僅為行政機關管理藥師此專門技術人員執業狀況之行政措施，與本件兩造間之僱傭關係是否終止並無必然關涉，上訴人此部分主張委無足取。
㈢上訴人請求確認僱傭關係存在及復職前之薪資，有無理由？
本件兩造間僱傭契約業於103年6月30日終止，既經本院認定如前，於103年7月1日後兩造已無僱傭關係存在，被上訴人自無須給付上訴人工資，則上訴人請求被上訴人自103年7月1日起按月給付45,000元之薪資至其復職止，顯乏依據。
六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及依系爭僱傭契約，請求被上訴人應自103年7月1日起至上訴人復職日止，按月於每月30日前給付上訴人45,000元，及自各次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審就上開訴訟部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 管靜怡法 官 劉又菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。