臺灣高等法院民事判決 104年度國貿上字第2號上 訴 人 仙豐股份有限公司法定代理人 謝振鋒訴訟代理人 邱晃泉律師
林玉芬律師複 代理人 李昭慶律師被 上訴人 香港商漢方醫藥有限公司法定代理人 謝楚英訴訟代理人 鄭穎律師複 代理人 龍毓梅律師
楊念慈律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國104年7月31日臺灣臺北地方法院102年度國貿字第9號第一審判決提起上訴，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零肆拾捌萬零伍佰參拾壹元，及自民國一０三年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之九八，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣參佰伍拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟零肆拾捌萬零伍佰參拾壹元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用
法，香港澳門關係條例第38條第1項定有明文。查被上訴人係於香港地區依法設立之法人（見原審卷第7-9頁），本件應屬涉及香港之民事事件，自應類推適用涉外民事法律適用法定其準據法。又法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1、2項亦定有明文。本件上訴人依兩造所訂契約向被上訴人請求給付貨款，該契約以新臺幣計價、兩造債之履行地均於臺灣地區，為兩造所不爭執（見原審卷第4-5、75頁）且被上訴人對上訴人於臺灣地區進行訴訟未表反對，並已於法庭攻防就相關爭點適用臺灣地區之法律進行辯論，足認臺灣地區之法律為該契約關係最切之法律，則本件準據法應為臺灣地區之法律。
次按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為
者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任，民法總則施行法第15條定有明文。該條文雖僅謂由行為人與該外國法人負連帶責任，而未及於該外國法人得否基於該法律行為而為請求；但未經認許成立之外國法人，雖不能認其為法人，但仍不失為非法人之團體。而非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者，比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。查被上訴人係於香港地區依法設立而未經我國認許其成立之外國法人，惟其設有代表人（見原審卷第7-9頁），自有當事人能力。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出附表、上證15-17、附件、上證22-30、附表1（見本院卷㈠第143-145頁、本院卷㈡第5-7、14-17、168-247、253-265頁、本院卷㈢第19-35頁）；被上訴人於本院提出被上證1-17（見本院卷㈠第123-126、129-133、138、193-202頁、本院卷㈡第74-76、113-156頁、本院卷㈢第7-9頁）、聲請訊問證人吳寬隆（見本院卷㈠第136-138頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
貳、實體方面上訴人起訴主張：
㈠伊主要業務為製造科學濃縮中藥(下稱系爭藥品)，被上訴人前
為伊之經銷代理商，向伊購買產品，由其出口至香港，於港澳等地區銷售。雙方交易模式為FOB，伊於基隆港船邊交貨，被上訴人則指定訴外人林欣玫（被上訴人董事吳國正之弟吳寬隆之妻）在臺灣開立以臺灣土地銀行或花旗(臺灣)銀行為付款銀行之支票或其以外幣（美金）匯款予伊結售新臺幣，用以支付貨款。其最後二筆交易貨款依序為民國100年12月30日新臺幣(下無特別註明均為新臺幣)9,712,479元、101年2月24日2,239,647元，迄於101年5月21日加上先前之欠款共積欠20,607,904元，其承諾於101年8月31日前清償完畢，然僅於101年5月30日匯付美金333,448元，折合9,988,460.8元，餘10,619,444元迄未清償。爰依民法第367條之規定，求為命被上訴人如數給付，及自101年9月1日起加計法定遲延利息之判決，並願供擔保請准為假執行之宣告〔原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於本院減縮請求金額為10,619,443元（見本院卷㈢第100頁背面），逾此部分之請求已經原審駁回確定，非本院審理之範圍，爰不贅述〕。
㈡另於本院補充：伊未曾授權被上訴人於港澳地區「獨家代理經
銷」，其購入系爭藥品，嗣轉售如有虧損需自行負擔，與伊無涉，是兩造間成立買賣契約，須各次意思表示合致，契約始成立。另兩造間就交貨及付款條件，均須經雙方協商，非均先交貨後付款，不成立繼續性供給契約，縱認成立繼續性供給契約，因其已積欠巨額貨款，伊主張同時履行抗辯、不安抗辯及誠信原則，亦無接受訂單及繼續供貨之義務，且其自推自家漢立方品牌之產品，其主張因伊拒絕供貨受有營業損失，洵屬無據等語，資為抗辯。
被上訴人則以：兩造成立經銷契約及退貨協議，縱伊就退貨協
議嗣後給付不能，係可歸責於上訴人受領遲延，非可歸責於伊，應扣除退貨金額11,377,371元，其應再返還伊757,927元，其主張無理由。縱退貨協議不成立，惟其100年12月13日前之貨款債權，已罹於2年時效，伊於101年5月29日清償9,988,460元，依法由伊指定抵充順序，伊就100年12月30日及101年2月24日之貨款抵充，餘額僅630,983元，非其所稱之10,619,444元。另伊為上訴人於港澳地區之獨家代理經銷商，其拒絕供貨，並與訴外人香港海天濃縮中藥有限公司(下稱海天公司)簽定總代理契約，其違約致伊受有：㈠101年4月至102年12月之營業利益損失4,316,967元、103年至109年預期利益損失62,213,721元，計66,530,688元，㈡海天公司與其間總代理契約以100年度之年度營業額10,206,220元計算可得之利潤，為伊所受損害，㈢產品因含有塑化劑，造成其受有商譽及檢驗費之損害，計848,908元，伊主張抵銷云云，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之減縮，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人10,619,443元，及自101年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠被上訴人至101年3月31日止，積欠上訴人貨款計20,607,904元。
㈡上訴人寄送日期為101年3月29日之終止商業往來協議書予被上
訴人，惟被上訴人未簽署，其內容載明（見原審卷㈠第45頁）：
第1條：雙方自101年4月1日起約止代理（經銷）關係，為妥善
終止雙方一切代理（經銷）及商業往來事宜，特簽訂本協議書。
第2條：協議書內容
一、茲確認乙方（即被上訴人，下同）就已受領物品尚積欠甲方（即上訴人，下同）貨款20,607,904元（詳如附件：應收帳款明細）。就乙方所代理（經銷）而於101年3月31日前尚未銷售且未過期之藥品，乙方應於ˍ年ˍ月ˍ日前完成（點清存貨明細）退運至臺灣基隆；就乙方如期完成退運之藥品，甲方應依雙方原約定價金買回，並與前項乙方所欠貨款抵銷之，屆時雙方多退少補、一次結清。
二、此前由甲方出資，而由乙方於香港申請之藥品許可證共ˍ張（詳如附表），雙方協議歸屬乙方所有；而乙方承諾以自己費用於102年3月31日前將所有許可證之內容全數申請變更為其他公司之產品，乙方並應於上述到期日後五日內，按即102年4月5日前將變更完成之記錄資料以複本方式寄送甲方，以資證明。若有屆期未完成變更者，該筆許可證之所有權即歸甲方所有，乙方應即將證書交付甲方或/及依甲方指示處理之，甲方並得逕行申請註銷（廢止）之，乙方絕無異議。
三、自101年4月1日起，迄102年3月31日止，於此一年內上述之所有許可證僅得供乙方原經銷甲方之藥品使用，絕不得挪作他用，乙方並擔保上述所有許可證，乙方均依法使用，絕無任何非法使用，如有違反致甲方爰有任何損害，乙方應對甲方負完全賠償責任。第3條：費用分擔
本協議書第2條所有應履行事項所生之一切費用，包括但不限於退關、許可證變更等項用，均由乙方負擔。
㈢上訴人於101年3月30日函被上訴人謂（見原審卷㈠第46頁）：
一、貴公司與本公司約定自101年4月1日起終止代理關係與一切商業往來。
二、此前由本公司出資，而由貴公司於香港申請註冊之藥品許可證，雙方協議歸屬貴公司所有。
三、另依協議貴公司須於一年內，即102年3月31日前，將上述之所有許可證內容變更為非本公司之藥品。於此一年內（按即101年4月1日起，迄102年3月31日止）上述之所有許可證僅提供貴公司原經銷本公司之藥品使用，絕不得挪作他用。
四、依協議貴公司並須於上述期限截止後五日內，即102年4月5日前，將變更完成之文件以複本方式寄送本公司，以資佐證變更完成。
五、請貴公司確依雙方協議至香港衛生局賡續辦理。㈣被上訴人總經理謝楚英於101年4月18日函上訴人謂（見原審卷㈠第40頁）：
一、……貴公司於本年3月初在沒有通知下，突然取消本公司之3月份訂單，毅然斷絕供貨，此舉，引致本公司繼塑化劑事件後再次受到經濟及商譽上的更大更嚴重的損失。
二、香港中醫師客戶對貴公司突然停止供貨予本公司，均感不滿，對他們造成極大不便……。
三、到目前為止，經初步估計，若從客戶退回未開封及未過期之藥品，連同本公司倉存的藥品，數量總計大約可裝4個貨櫃，估計總值超過3000萬臺幣，預計可於本年4月底完成回收及盤點，再裝貨櫃退回臺灣。有關貨物的退運及退關手續費用請貴公司自理。
四、本公司所持有的香港藥品註冊許可證，均為本公司在香港辦理，其註冊費用均由本公司支付，在香港法例上屬本公司擁有。本公司有權隨時申請變更註冊許可證上之生產商。在沒有本公司授權的任何情況下，所有註冊許可證的擁有權均不會自動轉屬其他人仕或機構。惟本著誠信及合作原則，在完成變更後會通知貴公司。
綜上所述，就貴公司草擬之「終止商業往來協議書」內容，本公司在眾多細節上未能同意 貴公司之安排，建議就上述情況及意見，雙方另行商討共同解決辦法。
㈤被上訴人於101年5月21日向上訴人訂貨，上訴人於同年月22日回覆（見原審卷㈠第22頁）。
㈥被上訴人總經理謝楚英於101年5月29日函上訴人謝董事長謂（
見原審卷㈠第23頁）：……過去十年，本公司所有事務已由我全部負責及處理……不論如何，我會履行我的承諾，今天我會先電匯前期貨款1,000萬臺幣到貴公司戶口，余下的將於7月及8月分期付清，至於出貨與否由你決定，但過了5月31日就不必出貨，如要出貨亦必須要有合適的標籤，樣本已於昨天email給你，否則亦不能銷售。最後希望貴公司盡量配合香港大學處理玉屏風散一事，畢竟該項目已於去年中已展開，真不想影響研究進度及一批老人家。
㈦被上訴人於101年5月30日電匯貨款9,988,460元予上訴人，尚欠貨款10,619,444元。
㈧被上訴人謝楚英於101年7月3日函上訴人謂（見原審卷㈠第133
頁）：就貴公司單方面終止本公司代理關係，在此本人再一次重申表示遺憾，雖然與閣下曾多次電話及電郵聯繫，商討恢復供貨事宜，並依照只公司之要求先付一半應付貨款，惟閣下最終仍堅拒供貨，導致本公司無法完成跟香港醫師客戶的訂單協議，對本公司造成巨大商譽及經濟損失。
香港醫師客戶對於貴公司突然停止供貨，帶來他們業務上諸多不便，表示極度不滿和反感，亦對貴公司的商譽已完全失去信心。在這影響下客戶被迫轉用其他品牌的濃縮中藥產品，並因不同品牌的複方組成及單方濃度差異，為統一臨床使用劑量，只好將仙豐產品退回。本公司董事會決定將所有漢方庫存及客戶未開封之仙豐藥品，全數退回貴公司。有關退貨總計資料，已詳列於【附表1】，將於7月安排裝櫃報關工作，貨物運回臺灣後請貴公司確認收貨，並將退貨總款從本公司餘下應付貨款中扣除。待貴公司確認收貨後，本公司即會通知香港衛生署詳細交代事件，並撤銷已登記註冊但尚未提交完整檢驗報告之仙豐產品臨時藥證，屆時香港將不能再合法地銷售仙豐有關的濃縮中藥。
……關於貴公司3月30日來函「終止商業往來協議書」，本公司於4月18日覆函已表明在眾多細節上未能同意貴公司之安排並已說明理由，故請貴公司再作處理。
㈨上訴人員工雅婷於101年7月12日寄送電子郵件予宜大報關方英
豪，並檢附漢方退貨0000-0000明細，謂：依這封為準，複方改為實際47.5折（見原審卷㈠第121頁）。
㈩被上訴人董事陳練泉於101年8月10日函宜大方英豪（見原審卷㈠第183-184頁）。
上訴人董事長謝振鋒於101年8月10日寄送電子郵件予宜大方英豪（原審卷㈠第55頁）。
宜大方英豪於101年8月14日寄送電子郵件予被上訴人董事陳練
泉謂：附加檔（即上訴人檢附之「可裝櫃退關回臺灣.xls 」、「於香港點收後仙豐自行於當地銷毀毀.xls」）為可退回臺北，及不可退之檔案，麻煩請幫我核對確認可退回之品項是否原廠標都還在？有加貼貴公司之標示沒關係!如原廠標都在的話即行準備退貨，另不能退之部分仙豐公司將派人至貴公司清點核實，並委託當地廠商銷毀（見本院卷㈡第74頁）。
宜大方英豪於101年8月15日寄送電子郵件予被上訴人董事陳練
泉謂：「退關手續」為臺灣本地需做之動作，於退貨到臺灣後由我報關行辦理即可，與貴公司無關，因此退貨並無任何必須之前置作業。我預計於101年8月24日委託香港船務公司拉一個空貨櫃至貴公司之倉庫將退貨裝櫃，本人將到場並於裝櫃過程中，即時區分要裝櫃退回臺灣及不需裝櫃之貨品。不需裝櫃之貨品，經我向仙豐協調，仍予貴公司計入退貨金額，我將直接受仙豐委託，點收後於香港本地進行銷毀（見本院卷㈡第75頁）。
被上訴人總經理謝楚英於101年8月24日函上訴人謂（見原審卷㈠第47頁）：
本公司對於仙豐突然斷供貨物行為，出爾反爾，不守承諾的做事態度極之不滿，並作出以下回應：
⒈本公司於4月18日信函中提出，若仙豐不再出貨，客戶將退回
有關貨物予仙豐。並於5月18日向仙豐正式提出退貨處理，其後仙豐董事長謝振峰先生於電話中與本人表示退貨手續非常複雜及很難報關，要求本公司不要退貨，大家好好商量，謝振峰先生亦稱捨不得斷了合作十多年的關係。
基於此，本人答應如繼續有貨供給客戶，就可向客戶退回已退之貨物，囑謝振峰先生不需擔心，並答應先清還3月及4月因沒有供貨而未付貨款。而該次出貨亦同意以銀行電匯，只要讓本人確認有關之貨櫃已安排到船公司，並確認了文件，出貨前就馬上通知銀行放款，仙豐收到貨款後，船公司就可放貨。
本公司隨後通知客戶收回退貨並謂仙豐已向應繼續供貨，然而，本公司於5月29日承諾地付上了3月及4月貨款，但仙豐卻沒有信守承諾繼續出貨，欺騙本公司。
⒉100年10月香港大學擬與被上訴人合作對玉屏風散之臨床研究
，仙豐本已同意並口頭答應供應玉屏風散予香港大學……上訴人主張兩造訂立買賣契約，被上訴人有10,619,443元貨款
迄未給付，爰依民法第367條，請求上訴人如數給付等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人抗辯積欠之貨款應扣除退貨之金額11,377,371元，是否有理由？㈡被上訴人於101年5月30日清償9,988,460元，是否有指定抵充之債權？其為時效之抗辯是否有理由？㈢兩造是否有經銷關係之存在？其法律性質為何？㈣上訴人拒絕供貨是否違反系爭經銷契約？上訴人得否援用不安抗辯拒絕供貨？上訴人能否援引同時履行抗辯及誠信原則，拒絕給付？㈤被上訴人以上訴人拒絕供貨違反系爭經銷契約，造成被上訴人損害，而為抵銷之抗辯，是否有理由？㈥被上訴人抗辯上訴人於系爭經銷契約存續期間，另行與海天公司簽訂總代理契約，造成其受有損害，並以此為抵銷之抗辯是否有理由？㈦被上訴人抗辯上訴人提供之產品含有塑化劑，因此造成其受有商譽及檢驗費之損失計848,908元，並以此為抵銷之抗辯是否有理由？㈠被上訴人抗辯積欠之貨款應扣除退貨之金額11,377,371元，為無理由：
⒈證人即受上訴人委任辦理系爭藥品退貨報關之方英豪於原審證
稱：伊知道是被上訴人有貨款未付給上訴人，上訴人也不出貨給被上訴人，被上訴人要求退貨，當初被上訴人有付一筆款項給上訴人，但因上訴人不願繼續出貨給被上訴人，被上訴人認為再銷售這批貨物也沒必要，所以想將貨物退回，伊會知道上情是因為上訴人法代有請伊幫忙聯繫這件事，當時上訴人法代有同意退貨，此部分我有親自見聞，但當被上訴人要出櫃時伊就先擋下來，伊認為上訴人要先確定退貨的細節，所以才會有被證26附件的退貨明細，該附件的退貨明細部分是沒有藥證、部分是沒有出口報單，這些通關都會有問題，所以上訴人不同意退貨，約定應退的貨款及各項細節伊不清楚，上訴人法代曾請伊會同上訴人人員前往香港點收藥品，被上訴人一開始要裝櫃回來，伊擋下來，上訴人法代質疑其沒有貨品，本來被上訴人要直接出貨回來，但後來我們發現裡面有不能回來的貨品，上訴人法代就說要去香港點貨，直接找香港的倉庫把貨移到我們自己租的倉庫，但被上訴人不要，被上訴人說其出貨回去伊就可以點貨，後來被上訴人就質疑為何都是伊在聯絡，伊又不是上訴人的員工，所以伊後來沒有去香港點貨或把貨物移走，原證16之電子郵件是寄給伊，伊有將給上訴人，這封電子郵件之後，仍就沒有再參與聯絡等語(見原審卷㈠第217頁背面-218頁背面)，查證人方英豪上開證述之情節，核與前述被上訴人謝楚英於101年7月3日函上訴人（見原審卷㈠第133頁）、上訴人員工雅婷於101年7月12日寄送電子郵件予宜大報關方英豪（見原審卷㈠第121頁）、被上訴人董事陳練泉於101年8月10日函宜大方英豪（見原審卷㈠第183-184頁）、上訴人董事長謝振鋒於101年8月10日寄送電子郵件予宜大方英豪（原審卷㈠第55頁）、宜大方英豪於101年8月14日寄送電子郵件予被上訴人董事陳練泉、宜大方英豪於101年8月15日寄送電子郵件予被上訴人董事陳練泉等函文記載有關之退貨情節大致相符，堪信為真實。準此，足認兩造已達成被上訴人將系爭藥品退還上訴人收受後，再將退貨總款從被上訴人應付貨款中扣除之約定，上訴人並因此委由方英豪辦理系爭藥品退貨報關之事宜。
⒉依兩造上開退貨之約定，被上訴人得以扣除貨款之退貨金額，
應以上訴人實際收受之退貨數量為依據，此包括可裝櫃退關回臺灣之系爭藥品，及不可退關回臺灣之系爭藥品而由上訴人派人清點後，委託當地廠商銷毀，此觀宜大方英豪於101年8月14日寄送電子郵件予被上訴人董事陳練泉謂：附加檔（即上訴人檢附之「可裝櫃退關回臺灣.xls」、「於香港點收後仙豐自行於當地銷毀毀.xls」）為可退回臺北，及不可退之檔案，麻煩請幫我核對確認可退回之品項是否原廠標都還在？有加貼貴公司之標示沒關係!如原廠標都在的話即行準備退貨，另不能退之部分仙豐公司將派人至貴公司清點核實，並委託當地廠商銷毀（見本院卷㈡第74頁），於101年8月15日寄送電子郵件予被上訴人董事陳練泉謂：「退關手續」為臺灣本地需做之動作，於退貨到臺灣後由我報關行辦理即可，與貴公司無關，因此退貨並無任何必須之前置作業。我預計於101年8月24日委託香港船務公司拉一個空貨櫃至貴公司之倉庫將退貨裝櫃，本人將到場並於裝櫃過程中，即時區分要裝櫃退回臺灣及不需裝櫃之貨品。不需裝櫃之貨品，經我向仙豐協調，仍予貴公司計入退貨金額，我將直接受仙豐委託，點收後於香港本地進行銷毀（見本院卷㈡第75頁），及被上訴人總經理謝楚英於101年4月18日函上訴人謂：……經初步估計，若從客戶退回未開封及未過期之藥品，連同本公司倉存的藥品，數量總計大約可裝4個貨櫃，估計總值超過3000萬臺幣，預計可於本年4月底完成回收及盤點，再裝貨櫃退回臺灣。有關貨物的退運及退關手續費用請貴公司自理（見原審卷㈠第40頁）、於101年7月3日函上訴人謂：……本公司董事會決定將所有漢方庫存及客戶未開封之仙豐藥品，全數退回貴公司。有關退貨總計資料，已詳列於【附表1】，將於7月安排裝櫃報關工作，貨物運回臺灣後請貴公司確認收貨，並將退貨總款從本公司餘下應付貨款中扣除（見原審卷㈠第133頁）等情自明。然被上訴人並未將退貨之系爭藥品退還上訴人，上訴人亦未派人至被上訴人處清點一節，為兩造所不爭執，則在被上訴人尚未將退貨之系爭藥品交付上訴人前，被上訴人抗辯系爭貨款中應扣除退貨之系爭藥品金額云云，自不足採。
⒊雖被上訴人抗辯：依兩造歷來結算慣例，上訴人應將退貨金額
直接在應收款項中扣除，故本件扣除後被上訴人已結清貨款，並無積欠貨款情事云云，然查，兩造縱有上訴人將退貨金額直接在應收款項中扣除之結算慣例，惟被上訴人仍應將退貨交付上訴人，非謂兩造約定僅於帳面上為退貨金額之結算，被上訴人不須將退貨交付上訴人，遑論退貨之系爭藥品尚未經上訴人清點一節，已據證人方英豪證述明確，則在上訴人尚未清點退貨之系爭藥品之品名、數量前，被上訴人逕以其單方清點後之退貨金額主張扣除，顯乏所據。因此在被上訴人未將退貨之系爭藥品交付上訴人時，其抗辯應扣除此部分之金額，要屬無據。
⒋又被上訴人抗辯：退貨之系爭藥品貨物現已逾保存期限無法給
付予上訴人，此實非可歸責於被上訴人，是以被上訴人已因上訴人不願配合點交之故，且上訴人始終未派人來點收退貨之系爭藥品，致受領遲延，現系爭藥品已過期，均已銷毀，致不能給付貨物予上訴人，被上訴人仍得向上訴人請求退貨之系爭藥品之折算金額云云。惟查：
⑴民法第234條規定之「受領遲延」，必須債務人對於債權人確
依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力。查被上訴人固抗辯退貨之系爭藥品如被證13所示之「漢方退貨0000-0000明細」（見原審卷㈠第56-68頁），但此僅係兩造於書面核算應退系爭藥品之數量與金額，尚無法依該「漢方退貨0000-0000明細」之記載即認該明細上所載之系爭藥品均屬存在，而被上訴人亦未能舉證證明，斯時應退還之系爭藥品確係存在，自難以該明細之提出即可認被上訴人就應退還之系爭藥品已依債之本旨提出給付，且被上訴人就其抗辯系爭藥品因已過期而銷毀一節，復未舉證以實其說，則被上訴人抗辯上訴人有受領遲延之情事，洵不足採。
⑵又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出
時起，固負遲延責任（民法第234條），惟債務人所負債務仍屬存在，僅其責任減輕，即僅就故意或重大過失，負其責任（民法第237條），或無須支付利息（民法第238條）而已，仍難認債務人已完成給付義務（最高法院86年度台上字第1644號裁判要旨參照）。查被上訴人既未能舉證證明系爭藥品因過期而銷毀之事實，則上訴人就退貨之系爭藥品縱應負受領遲延之責任，然被上訴人應交付系爭藥品予上訴人之義務仍屬存在，因此，被上訴人抗辯其因上訴人受領遲延，致其無法交付系爭藥品而仍得請求扣除系爭藥品之金額云云，委無足採。
㈡被上訴人於101年5月30日清償9,988,460元，並未指定抵充之債權，其為時效之抗辯，為無理由：
⒈按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所
提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充；二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321條、第322條分別定有明文。經查：
⑴兩造交易至101年5月30日止，被上訴人累計積欠之貨款合計為
20,607,904元，被上訴人於該日電匯貨款9,988,460元予上訴人，為兩造所不爭執，並有兩造各自提出之明細可參（見本院卷㈡第62、14-17、37-39頁）。又被上訴人積欠之款項均係採購系爭藥品之貨款，故其給付之種類均屬相同，且均已屆清償期，並各筆貨款之擔保及獲益均屬相，因此，被上訴人於101年5月30日清償之9,988,460元，依上開說明，應以先到期之貨款，儘先抵充，經抵充之結果，被上訴人尚欠之貨款應分別為：100年12月31日7,524,234元（原為10,250,016元經部分抵充）、101年1月31日18,149元、101年2月7日11,076元及29,200元、101年2月29日3,010,085元、101年3月20日26,700元等情，堪可認定。
⑵被上訴人固抗辯其於101年5月30日所電匯清償予上訴人之貨款
，已指定抵充之順序，即為100年12月30日及101年2月24日之最末兩筆合計約1000餘萬元貨款云云，並提出被上訴人總經理謝楚英於101年5月29日函文為證（見原審卷㈠第23頁）。惟查，被上訴人於101年5月21日向上訴人訂貨，上訴人於同年月22日回覆謂：本次出貨前之貨款如明細：⒈欠款20,607,904元，⒉玉屏風散428,675元，⒊本次訂單9,502,412元，以上共計30,538,991元，其中⒈欠款20,607,904元，將必須於本次出貨前匯給上訴人，⒉玉屏風散與本次訂貨之貨款，必須於貨品交到報關行之前先行付款或開立付款期限4個月之不可撤銷信用狀予上訴人等情（見原審卷㈠第22頁），嗣被上訴人總經理謝楚英於101年5月29日函上訴人謝董事長謂：……不論如何，我會履行我的承諾，今天我會先電匯前期貨款1,000萬臺幣到貴公司戶口，余下的將於7月及8月分期付清，至於出貨與否由你決定，但過了5月31日就不必出貨，如要出貨亦必須要有合適的標籤，樣本已於昨天email給你，否則亦不能銷售等語（見原審卷㈠第23頁）。是由兩造上開往來文件可知，被上訴人於101年5月21日向上訴人訂貨後，上訴人於同年月22日回覆要求被上訴人就20,607,904元之欠款，必須於本次出貨前匯給上訴人，被上訴人總經理謝楚英始於101年5月29日函覆其會先電匯前期貨款1,000萬元，余下的將於7月及8月分期付清等情，足見被上訴人總經理謝楚英之上開函文係就上訴人要求其於本次出貨前須先匯款20,607,904元部分，說明被上訴人就欠款部分將分期付清，此觀該函文就欠款部分載明「會先電匯前期貨款1,000萬臺幣到貴公司戶口，余下的將於7月及8月分期付清」等語自明，故被上訴人所稱之「前期」，應係指分期付清之第一期而言。被上訴人未審究上開函文之全文意旨，僅摘取其中「今天我會先電匯前期貨款1,000萬臺幣到貴公司戶口」，即謂前期貨款係指100年12月30日及101年2月24日之最末兩筆合計約1000餘萬元貨款，其已指定抵充之順序云云，自不足採。
⒉按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請
求權因二年間不行使而消滅，民法第127條第8款定有明文。本件依兩造之交易資料觀之，上訴人係以製造系爭藥品銷售之製造商人，是其向被上訴人出售系爭藥品之價金請求權，應有上開短期時效規定之適用。承前所述，被上訴人於101年5月30日清償9,988,460元，經抵充後，被上訴人尚欠之貨款為100年12月31日7,524,234元、101年1月31日18,149元、101年2月7日11,076元及29,200元、101年2月29日3,010,085元、101年3月20日26,700元等情，又上訴人於102年12月13日向原審起訴請求被上訴人給付上開貸款，亦有民事起訴狀暨其上之原審法院收狀戳可參（見原審卷㈠第4頁），準此，上訴人就上開各筆之貨款請求權既均於2年內起訴請求，其請求權自未罹於時效，被上訴人為時效之抗辯，洵屬無據。
㈢兩造間存有經銷關係，其法律性質應為具買賣及代辦商性質之繼續性混合契約：
⒈按經銷契約非我國成文法典規定有名契約，基於私法自治及契
約自由原則，固允許當事人得自行決定契約之種類及內容，所形成之權利義務關係，如何適用法律，應以該契約約定之具體內容為判斷基礎。經銷商於經銷契約關係存續期間，一方面與供應商就個別商品交易之標的及條件，逐筆締結買賣契約；另一方面在特定區域，為供應商辦理行銷推廣、拓展通路之事務，堪認經銷商契約為具有買賣及代辦商性質之繼續性混合契約，如當事人就交易標的物之瑕疵、價金交付滋生糾葛，固應類推適用民法關於買賣之規定；至於終止權之行使，則因經銷契約為繼續性契約，即應類推適用民法關於代辦商之規定（最高法院106年度台上字第706號判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴上訴人自88年2月1日起，已授權被上訴人為香港地區總代理，
作為批發、銷售上訴人之所有藥品，另上訴人授權被上訴人於香港代理上訴人所有產品之銷售與招標等相關事宜，授權期限自98年1月1日起到109年12月31日止，業據被上訴人提出被證1之代理商授權證明書、被證2之授權書（下各稱被證1、2）。
又證人即自88年至101年6月間任職於上訴人擔任廠長之潘賢隆於原審到庭證稱：伊任職上訴人時有看過被證1、被證2兩份授權書，當初是用在香港那邊要申請藥品許可證（下稱藥證），衛生署需要出示被上訴人為上訴人之經銷商，上面的印章是公司的大小章，簽名則與上訴人法定代理人之筆跡很像，當時上訴人沒有將藥品出售給香港其他公司，只給被上訴人銷售等語（見原審卷㈠第215- 216頁）。另證人即曾任職上訴人之吳寬隆於本院審理時亦到庭證稱：伊是從89年進入上訴人，開始擔任業務工作，97、98年左右升任副總經理，101年3月中旬離開上訴人，伊任職上訴人期間，香港部分之交易幾乎都是伊在處理，上訴人在香港的經銷商是被上訴人，專門於香港從事藥業的工作，被證1、被證2二份文件，伊有看過，這是被上訴人所需要用到的藥證，代表被上訴人代理中需要作為藥證的申請的文件，上訴人的貨品在香港販售是需要有藥證才能賣，香港的衛生單位（香港中醫藥管理局），會檢查被上訴人所申請的產品來源及許可證的申請，伊任職上訴人期間，上訴人於香港販售之藥品，均經由被上訴人向香港政府申請藥證等語（見本院卷㈠第184-188頁）。是觀之證人潘賢隆、吳寬隆等人之前揭證言，其等均見聞被證1、被證2之文件係作為被上訴人代理上訴人向香港政府申請藥證之用，且斯時上訴人於香港地區僅授權被上訴人銷售上訴人生產之系爭藥品，及被上訴人確有就上訴人生產之系爭藥品向香港政府申請藥證，自堪認被證1、2之文書應為真實。從而，上訴人自98年1月1日起至109年12月31日止，確有授權被上訴人於香港地區代理上訴人所有產品之銷售與招標等相關事宜，兩造間有經銷契約之存在。
⑵按事業在市場上從事交易時，基於交易成本等因素，除由事業
之內部組織自行進行交易外，亦有以經銷之法律關係，藉由事業以外之人或組織為之。而經銷契約雖為商業實務常見之用語，惟非屬法律有明文規範之有名契約類型；參酌事業選擇以與經銷商締結經銷契約，經由該經銷商為商品販賣之銷售方式，其目的在於憑藉經銷商之行銷能力，以維持或擴張其商品之通路，經銷商則可運用其行銷實力，以獲取更高轉售價差之利潤，則為達成該契約目的，經銷商於經銷契約關係存續期間，一方面與供應商就個別商品交易之標的及條件，逐筆締結買賣契約，並互負交付買賣標的物與價金之義務；另一方面經銷商則應盡力在特定區域促進商品銷售，以擴大市○○路，提昇商品之銷售率，而可認經銷商係在某一繼續時期內，在特定區域，為供應商辦理行銷推廣、拓展通路之事務，堪認經銷商契約為具有買賣及代辦商性質之繼續性混合契約，如當事人就交易標的物之瑕疵、價金交付滋生糾葛，固應類推適用民法關於買賣之規定；至於終止權之行使，則因經銷契約為繼續性契約，即應類推適用民法關於代辦商之規定。查兩造間有經銷契約關係存在，已如前述，且上訴人於香港地區銷售之產品包裝外盒記載其為「製造商」，被上訴人為「代理商」，被上訴人自行負擔費用向香港政府辦理辦理藥證、銷售系爭藥品，堪認兩造就系爭藥品交易成立定期之經銷契約，其性質具有買賣及代辦商性質之繼續性混合契約。
㈣被上訴人以上訴人拒絕供貨違反系爭經銷契約，且於系爭經銷
契約存續期間，另行與海天公司簽訂總代理契約，致使其受有損害，並以此為抵銷之抗辯，均無理由：
⒈被上訴人抗辯：其因上訴人突然單方片面終止經銷契約，嚴重
影響被上訴人公司之經營，造成被上訴人無法供貨與客戶，受有被客戶退貨、營業額下降之損失，被上訴人250名主要客戶之銷售額，從100年1104萬港幣，於101年下降致750萬港幣後，102年銷售額降至153萬港幣，以被上訴人於100、101、102年銷售系爭藥品之銷售發票數字統計，該部分營業額分別為港幣28,497,828.05元（100年平均每月營業額為港幣2,374,819元）、港幣23,848,177.73元（101年平均每月營業額為港幣1,987,348元）、港幣18,142,959.35元（102年平均每月營業額降為港幣1,511,913元），101年4月至12月、102年全年系爭藥品之營業額相較於100年同系列產品營業額，分別減少約港幣3,487,239元、10,354,872元，則被上訴人於101年4月至102年12月損失港幣13,842,111元。另上訴人如未違約斷貨，被上訴人自103年至109年就系爭藥品營業額應可達港幣199,484,796元（以100年該系列產品之營業額加以估算，可得7年之總營業額)，此為被上訴人所受預期利益之損失。依稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統查詢所得淨利潤為百分之8，故上開系列產品減少營業額港幣13,842,111元之百分之8，即港幣1,107,368.88元（以港幣兌換新臺幣匯率1：3.8984折算，元以下四捨五入，下同，折合新臺幣為4,316,967元），此應為被上訴人因上訴人違約斷貨於101年4月至102年12月底之損失。另就103年至109年間預期利益之損失，為該系列產品總營業額港幣199,484,796元百分之8，即港幣15,958,783.6元（折合新臺幣62,213,721元），被上訴人就上開共計66,530,688元主張抵銷，抵銷後被上訴人尚可與上訴人請求55,911,244元；此外，被上訴人以101年之年度營業額港幣32,725,671元之百分之8，即港幣2,618,054元(折算新臺幣10,206,220元)，以計算海天公司因與上訴人簽立總代理契約所可得之利潤，而此為被上訴人因上訴人違約另行與他人簽訂代理經銷契約之損失，並主張抵銷云云。惟被上訴人抗辯其受有上開損害，既據上訴人否認，依民事訴訟法第277條第1項規定，應由被上訴人就此利己事實，負舉證責任。
⒉查被上訴人抗辯其受有上開損害，固據其提出被上訴人250名
主要客戶之銷售額統計資料、附表、漢方營業額走勢圖、漢方2011至2013年銷售額統計等為證(見原審卷㈠第100-103、409-415頁、本院卷㈡第40-41頁），然前揭資料均係被上訴人單方所製作，上訴人已否認其真實，而被上訴人復未能提出100、
101、102年銷售系爭藥品之銷售發票，以證明各該年度之銷售金額，準此，被上訴人在未能提出各年度銷售發票之情形下，徒以其單方自行製作之前揭資料，即指被上訴人於100、101、102年銷售系爭藥品之營業額分別為港幣28,497,828.05元、港幣23,848,177.73元、港幣18,142,959.35元云云，自不足採。
本院亦無從據此形成被上訴人於101年4月至102年12月有損失港幣13,842,111元及自103年至109年就系爭藥品營業額達港幣199,484,796元之心證。從而，被上訴人以前揭系爭藥品減少營業額港幣13,842,111元之百分之8，作為認定其因上訴人違約斷貨於101年4月至102年12月底之損失，以103年至109年間預期之總營業額港幣199,484,796元百分之8，作為認定其所失利益，及以101年之年度營業額港幣32,725,671元之百分之8，作為認定因上訴人違約另行與他人簽訂代理經銷契約之損失，並主張抵銷云云，尚屬無據。
㈤被上訴人抗辯上訴人提供之產品含有塑化劑，因此造成其受有
支出檢驗費138,912元之損失，並以此為抵銷之抗辯，為有理由，至其另以受有商譽之損失為抵銷之抗辯，則無理由：
⒈被上訴人抗辯：100年8月塑化劑事件發生時，其於100年8月、
9月、10月之營業額分別為港幣2,693,660元、港幣2,668,898元、港幣2,542,664元，相較於100年7月營業額港幣2,695,760元，分別減少了港幣2,100元、港幣26,862元、港幣153,096元，此可認為係塑化劑事件對於被上訴人商譽上之損失。此外，被上訴人因應香港衛生局要求，須就塑化劑商品送交檢驗，其檢驗費共港幣35,700元（換算新臺幣138,912元），上訴人提供與被上訴人之貨品內含塑化劑，顯為不完全給付，並造成被上訴人共計848,908元之損害，上訴人自應對被上訴人負不完全給付之損害賠償責任，被上訴人自得以此主張抵銷云云。然被上訴人抗辯其受有上開損害，既據上訴人否認，依法應由被上訴人就此利己事實，負舉證責任。
⒉經查：
⑴被上訴人抗辯其因應香港衛生局要求，須就塑化劑商品送交檢
驗，支出檢驗費共港幣35,700元（換算新臺幣138,912元）等情，已據其提出香港標準及檢定中心之發票為證(見原審卷㈠第118-120頁）。又澳門衛生局於2011年8月2日發布回收公報，表示由上訴人所生產的21批中成藥商品被驗出塑化劑；另香港衛生署於100年8月3日公告自市場上回收16款上訴人之中藥產品；其後，香港中醫藥管理委員會於100年11月15日函被上訴人謂：衛生署自被上訴人處所抽取中藥送檢，化驗結果顯示，當中4個樣本的中成藥：「越婢加朮湯」、「清暑益氣湯」、「桂枝芍藥知母湯」、「托裹消毒飲」及一個中藥材「羌活」樣本被驗出分別含有塑化劑等情，有澳門衛生局公報、香港衛生局新聞公報、香港中醫藥管理委員會函、香港政府化研所化驗報告附卷可稽（見原審卷㈠第111-117頁）。參以證人潘賢隆於原審亦證稱兩造合作期間上訴人所出的貨品，曾經香港當局驗出含塑化劑及被證21、22、24、25均為兩造合作期間上訴人出給被上訴人之藥品，且當時也有上新聞等語（見原審卷㈠第216頁）。堪認被上訴人確因上訴人出售之系爭藥品有塑化劑之問題而支出檢驗費共138,912元一節為真正。因此，被上訴人請求就此部分為抵銷，為有理由，應予准許。
⑵又被上訴人抗辯其受有上開商譽上之損害，固據其提出附表1
為證(見原審卷㈠第100-101頁）。然附表1係被上訴人單方所製作，上訴人業已否認其真實，而被上訴人復未能提出100年7月至10月之銷售發票，以證明各該月份之營業金額，準此，被上訴人在未能提出各月份銷售發票之情形下，徒以其單方自行製作之附表1，即指被上訴人於100年7、8、9、10月之營業額分別為港幣2,695,760元、港幣2,693,660元、港幣2,668,898元、港幣2,542,664元云云，自不足採。本院亦無從據此形成被上訴人於100年8月、9月、10月分別受有港幣2,100元、港幣26,862元、港幣153,096元之商譽上損失，故其此部分抵銷之抗辯，即屬無據。
㈤上訴人類推適用民法第367條之規定，請求被上訴人給付貨款
10,480,531元，為有理由，並得依給付遲延之規定，請求被上訴人給付自催告期間屆滿之翌日即103年1月11日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息：
⒈按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，
民法第367條定有明文。本件承前所述，兩造就系爭藥品交易成立定期之經銷契約，其性質具有買賣及代辦商性質之繼續性混合契約，兩造就價金交付滋生糾葛，應類推適用民法關於買賣之規定，又被上訴人尚欠貨款10,619,443元，被上訴人以其受有檢驗費之損失138,912元為抵銷之抗辯，均有理由，另被上訴人前揭時效及其餘抵銷之抗辯，均不足採，則上訴人類推適用民法第367條之規定，請求被上訴人給付10,480,531元（計算式10,619,443－138,912＝10,480,531），洵屬有據。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。本件被上訴人依系爭經銷契約負有給付上訴人10,480,531元貨款之義務，其給付並無確定期限，上訴人起訴請求被上訴人給付，起訴狀繕本於103年1月10日送達被上訴人，有送達證書可參（見原審卷第30頁），是被上訴人於送達訴狀之翌日即103年1月11日起負遲延責任。又本件遲延之債務係以支付金錢為標的，則依上開規定，上訴人請求自103年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准許，至逾上開部分之請求，即乏所據，應予駁回。
綜上所述，上訴人類推適用民法第367條之規定，請求被上訴
人給付上訴人10,480,531元，及自103年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定部分外），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。