臺灣高等法院民事判決 104年度家上易字第14號上 訴 人 趙邵蘭英訴訟代理人 簡翊玹律師複 代理人 陳怡文律師被 上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處法定代理人 鄭有諒訴訟代理人 葉子瑋律師上列當事人間請求確認遺囑真正事件，上訴人對於中華民國103年11月28日臺灣臺北地方法院103 年度家訴字第64號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件上訴人於原審聲明請求確認立遺囑人邵步邈於民國100 年10月18日委請訴外人吳臺雄律師為代筆人兼見證人、訴外人吳貴義及程家鋒為見證人製作之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）為真正，惟依兩造上訴後爭執者在於系爭遺囑是否符合民法第1194條代筆遺囑之要件，被上訴人對於其真正則無爭執（見本院卷第22、49頁反面），原判決亦係認系爭遺囑之作成違反上開條文所定之法定方式而無效，經本院闡明後，上訴人陳稱其起訴之真意原即在於確認系爭遺囑有效，並更正其上訴聲明第二項為確認系爭遺囑有效等語（見本院卷第49頁），經核與上訴人於原審陳稱確認系爭遺囑真正係為處理遺產等語相符（見原審卷第19頁反面），此屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，且為被上訴人所同意（見本院卷第49頁反面），揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文，此於家事訴訟事件依家事事件法第51條準用之。本件上訴人主張其為邵步邈之堂妹，邵步邈於100 年10月18日所立系爭遺囑應屬有效等語，然為邵步邈之遺產管理人即被上訴人所否認，是系爭遺囑有效與否即屬不明確，此攸關上訴人得否受遺贈邵步邈之遺產，上訴人私法上地位自有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以對於被上訴人之確認判決除去，應認上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：立遺囑人邵步邈為伊堂兄，因年歲已長，單身在臺且於大陸無子女，為感激伊之照顧，乃於100 年10月18日委請吳臺雄律師為代筆人兼見證人、吳貴義及程家鋒為見證人，製作系爭遺囑，表明將所有財產贈與伊。邵步邈嗣於
103 年4 月3 日死亡，因具榮民身分，故由被上訴人擔任遺產管理人，系爭遺囑符合民法第1194條所定代筆遺囑要件而有效，原判決未考量吳臺雄身為律師，實無甘冒損害賠償風險，忽略善良管理人注意義務，未遵守代筆遺囑之法定要件，任由他人轉述遺囑人之意旨，疏未使遺囑人親自口述，造成系爭代筆遺囑無效之可能，是以吳臺雄第一時間證稱邵步邈有說明要如何處理身後遺產狀況之證詞應可採信，原判決就此未予審酌，自有違誤。又系爭遺囑作成日至原審審理時相隔久遠，3 位證人間之證詞存有歧異，應屬記憶上之誤差，惟吳貴義與程家鋒之證詞大致相符，應可採信，原判決遽認該2 人證詞迴護上訴人，亦有違誤。被上訴人既否認系爭遺囑有效，為辦理邵步邈遺產事宜，爰依法訴請確認系爭遺囑有效等語。
二、被上訴人則以：依代筆人吳臺雄所述，系爭遺囑非由邵步邈口述，而係由上訴人於原審之訴訟代理人趙紹龍轉述，自不符合民法第1194條所定代筆遺囑應由遺囑人口述遺囑要旨之要件，應屬無效等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認系爭遺囑有效。
被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第21頁反面、第22頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠邵步邈為榮民，於103 年4 月3 日死亡，由被上訴人擔任遺產管理人。
㈡邵步邈於100 年10月18日委請吳臺雄律師為代筆人兼見證人，另以吳貴義及程家鋒為見證人，製作系爭遺囑。
㈢系爭遺囑為代筆遺囑，形式上係屬真正。
以上事實，有邵步邈之死亡證明書、戶籍謄本、系爭遺囑可稽（見原審卷第4 、10、11頁）。
五、上訴人主張系爭遺囑符合民法第1194條所定要件，應屬有效等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件兩造爭執者，厥為系爭遺囑是否符合民法第1194條代筆遺囑應由遺囑人口述之法定要件。經查：
㈠按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，
不在此限；代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第73條、第1194條亦分別定有明文。此乃因遺囑內容通常涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。是依前開規定，代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為之，不得以其他舉動表達，由見證人發問，僅以點頭或搖頭示意，不能解之遺囑人「口述」。是如遺囑之見證人非由遺囑人指定、遺囑非遺囑人親自口述或代筆人與宣讀、講解者非屬同一見證人，則與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。準此，上訴人主張上揭遺囑人口述之要件應可以動作取代云云（見本院卷第5 頁），顯與上開規定相違，不足為採。
㈡證人吳臺雄即系爭遺囑代筆人兼見證人於原審結證：邵步邈
有跟伊說明要如何處分身後遺產，已經想好要如何處分，邵步邈表示有郵局存款200 多萬元，另有定期存單80萬元，最主要還有高雄市的房子，伊實際上沒有看到存摺、存單、權狀，邵步邈口述完就手寫成遺囑內容，因為邵步邈生病，溝通不是很暢通，講得不是很清楚，有時要透過上訴人訴訟代理人趙紹龍在旁邊補充等語（見原審卷第41頁），經原審進一步質以如何確認邵步邈當時意識是清楚乙節，吳臺雄改稱：伊一進病房時，就問邵步邈是不是要伊幫忙作遺囑，邵步邈見伊是陌生人，還有點排斥，遲疑幾分鐘沒有講話，後來伊跟趙紹龍表示時間晚了，邵步邈又對其排斥，恐怕時間要耗很久，趙紹龍就向伊表示邵步邈事前已跟他說過，伊照著趙紹龍之重要意思寫下來，寫完大約半小時後拿去複印兩份。複印完後，伊又跟邵步邈及見證人說「伯伯，我要念一遍給大家聽，確認你的意思」，伊一次唸完，再問邵步邈是否出於他的意思，邵步邈就點頭說是，伊請邵步邈簽名，邵步邈還說他手沒辦法簽，伊代筆簽名後請邵步邈蓋手印，其覺得立遺囑人對陌生人是很排斥、謹慎，但意識非常清楚，是要做代筆遺囑等語（見原審卷第41頁反面至第43頁），是吳臺雄上開證詞就系爭遺囑是否出於邵步邈口述乙情，有前後不一之情，惟依上訴人於原審之訴訟代理人即其子趙紹龍（見原審卷第5 頁）接續對吳臺雄證詞之意見所陳：作成遺囑是3 年前，細節不是很清楚，證人所述大致符合當時狀況，例如證人詢問邵步邈是否出於其意時，伊在邵步邈旁邊也聽到邵步邈說是，伊跟吳臺雄在病床旁討論時，也會順便問邵步邈的意思，有些是邵步邈講的，有些是伊補述的等語（見原審卷第42頁反面），就系爭遺囑部分內容係由趙紹龍所述之情，互核相符，惟經原審再質以吳臺雄與趙紹龍討論時，邵步邈是否有參與討論，吳臺雄明確證稱：伊在手寫遺囑時，邵步邈應該是沒有參與討論，伊主要是考量作成遺囑後要確認是否確實是出於邵步邈真意等語（見原審卷第42頁反面），參照證人即另名見證人吳貴義於原審結稱：那天伊和趙紹龍及一名看護工三人在場，律師還沒到，邵步邈有敘述要把財產給趙紹龍母親，律師到了之後，律師有跟邵步邈談話，邵步邈有講，但不是很清楚，時間拖很久，剛開始是有對吳臺雄排斥等語（見原審卷第52頁反面、第53頁），核與吳臺雄證稱邵步邈對伊排斥，對於所問遲疑數分鐘未答，恐時間拖很久，而由趙紹龍向伊表示遺囑內容之情大致相符，應認吳臺雄經原審質問如何確認邵步邈意識清楚後所改稱之內容較為可採。
㈢吳貴義固證稱：確係邵步邈向吳臺雄親自口述云云，及另名
見證人程家鋒於原審結稱：當天是邵步邈說要立遺囑，所以才找律師，但邵步邈手打鋼釘不能動，口述叫律師幫他寫，有講到錢、房子以後要交代給誰，伊記得有說到堂妹，寫完之後，律師表示自己是代筆，伊等是見證人，故要念給伊等聽，包括邵步邈，律師唸完後有問邵步邈是否如此，邵步邈說對，之後要簽名，本來邵步邈要先簽名，但手打鋼釘不能動，故叫邵步邈蓋手印。伊記得整個過程是邵步邈講，叫律師寫下來，伊記得律師寫完一項之後，還會先問是否確實為邵步邈之意思，然後再寫下一項，全部寫完之後再重新念一次云云（見原審卷第43頁反面至第45頁），惟對照程家鋒另稱：律師並未跟趙紹龍討論代筆遺囑的內容，代筆遺囑內容怎麼寫是邵步邈叫律師寫的云云，及吳貴義另稱：吳臺雄應該沒有問趙紹龍有關邵步邈的意思而寫下系爭遺囑，印象中沒有云云（見原審卷第45、53頁），則顯與趙紹龍前述所陳有些遺囑內容是由其補述等語相違，且經原審命吳臺雄與程家鋒就系爭遺囑是否邵步邈逐項口述、吳臺雄逐項寫乙節進行對質，吳臺雄一再堅稱不是邵步邈逐項口述，而是趙紹龍告訴伊內容，伊是代筆人，所以確認是趙紹龍轉述才記下系爭遺囑內容等語，質之程家鋒時，程家鋒終改稱：當天開始邵步邈是排斥外人，不願跟吳臺雄講，所以是趙紹龍轉述給吳臺雄聽，讓吳臺雄記下來，後來比較熟了之後，變成邵步邈有直接對話，所謂直接對話是指吳臺雄逐項念給邵步邈聽等語（見原審卷第45頁反面至第46頁），由上開證人對質內容可知，吳臺雄證稱系爭遺囑內容係經由趙紹龍轉述之情始屬真實，吳貴義、程家鋒證稱係由邵步邈向吳臺雄口述系爭遺囑內容云云，則難採信，且由此可見該2 名證人迴護上訴人或趙紹龍之情。
㈣綜上，系爭遺囑之作成應係吳臺雄依趙紹龍所述之意思筆記
後，再唸一遍給邵步邈及其餘見證人聽，確認是否為邵步邈之意思，邵步邈雖點頭說是，然揆諸前揭說明，代筆遺囑內容應由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為之，不得以其他舉動表達，上述代筆人吳臺雄將系爭遺囑內容全部一次唸給邵步邈聽，僅由邵步邈點頭稱是，實無從確認邵步邈是否確實知悉遺囑之內容，自應認不符合代筆遺囑應由遺囑人親自口述遺囑內容之要件，系爭遺囑依民法第73條前段規定，自屬無效。
㈤至於上訴人以吳臺雄為律師，受律師法規範，應無製作無效
代筆遺囑之可能，故所為證述非無因案件繁多、作證時一時緊張而記憶有誤之情，請求再予傳喚調查部分，本院觀諸吳臺雄前述證詞係經原審質以如何確認邵步邈意識清楚後所為明確陳述，及與程家鋒對質時一再堅稱之內容，並因而使程家鋒改變所證內容等情以觀，實無上訴人所述記憶有誤之情，是本院認已無再為調查之必要，附此敘明。
六、綜上所述，系爭遺囑不合於民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式而無效，是上訴人請求確認系爭遺囑有效（更正後），為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 王本源法 官 范明達正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書記官 江怡萱