臺灣高等法院民事判決 104年度家上易字第30號上 訴 人 許群英訴訟代理人 吳弘鵬律師被 上訴人 郝貴欽
郝舜田郝倧緯共 同訴訟代理人 林玉芬律師複 代理人 李昭慶律師上列當事人間分割遺產事件，上訴人對於中華民國104年5月15日臺灣新北地方法院103年度家訴字第108號第一審判決提起上訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面:按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人起訴主張其為訴外人蘇培基（下稱蘇培基）之繼承人，蘇培基與被上訴人均為被繼承人張秀月（下稱張秀月）繼承人，蘇培基主張對張秀月之遺產永盛當鋪有應繼承分1/4之營業權存在 ，為被上訴人所否認，即屬不明確，有致上訴人在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故上訴人主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：張秀月於民國83年11月26日死亡，其遺產即設於新北市○○區○○街○○號1樓之「永盛當鋪」 （下稱永盛當鋪），由其夫蘇培基，及其與前夫郝仁德所生之子即被上訴人郝貴欽、郝舜田、郝倧緯（下分別稱其姓名，合則稱被上訴人）共同繼承，應繼分各4分之1，嗣蘇培基於87年11月24日與伊結婚、於97年8月5日死亡，伊為蘇培基之唯一繼承人，故永盛當鋪應為伊、郝貴欽等3人公同共有 。蘇培基對被上訴人提起臺灣新北地方法院（下稱新北地院）95年度重訴字第527號返還所有物等事件 （下稱系爭返還所有物等事件） ，經雙方於新北地院96年度移調字第128號達成調解而立有調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），約定郝舜田給付新臺幣（下同）150萬元後 ，蘇培基同意協同辦理將永盛當鋪辦理負責人變更登記予郝舜田或其指定之第三人，係為解決系爭返還所有物等事件之紛爭，不涉及永盛當鋪之分割，故伊繼受蘇培基之權利，仍為永盛當鋪之隱名權利人，共有永盛當鋪之經營權。惟永盛當鋪現負責人登記為郝舜田之配偶陳金蘭 ，故請求確認兩造對永盛當鋪各有1/4之營業權存在。又張秀月無遺囑限定遺產不得分割，兩造間亦未有分割協議，伊乃依民法第1164條前段規定，請求分割永盛當鋪。
永盛當鋪為商號性質，其營業權屬投資之一種，故建請以變價方式分割永盛當鋪營業權，所得價金按兩造應繼分比例分配。
二、被上訴人則以：
（一）伊等前就張秀英之遺產，對蘇培基提起新北地院95年度家訴字第119號遺產分割之訴 （下稱系爭遺產分割事件），蘇培基則對伊等提起系爭返還所有物等事件，此二事件所涉爭議，均與張秀英之遺產永盛當鋪權利分割事宜有關。嗣蘇培基與被上訴人間於系爭返還所有物等事件審理中，成立調解而立有系爭調解筆錄，就永盛當鋪權利分割所生全部爭議達成協議 ，由郝舜田以150萬元之對價，含買下蘇培基對於永盛當鋪之一切權利，被上訴人撤回系爭遺產分割事件之起訴。而系爭調解筆錄應與確定判決具有同一之效力，上訴人為蘇培基之法定繼承人，亦受系爭調解筆錄效力所及，竟重行起訴，已違民事訴訟法第249條第1項第7款「訴訟標的為確定判決之效力所及」之規定 ，於法不合。
（二）縱認上訴人起訴並無不法，惟蘇培基與伊等間確已就永盛當鋪權利分割事宜，達成系爭調解筆錄之內容，故上訴人所繼承蘇培基對永盛當鋪之一切權利，於郝舜田依系爭調解筆錄給付150萬元予蘇培基後 ，即由郝舜田取得，上訴人對永盛當鋪已無權利存在。且 郝舜田所付款項為150萬元，而永盛當鋪資本總額僅90萬元，按諸常理，足認郝舜田係以150萬元為對價 ，買下蘇培基對永盛當鋪之一切權利，系爭調解筆錄係包含永盛當鋪權利分割事宜有所約定。上訴人辯稱 ：蘇培基僅係同意於郝舜田給付150萬元後，配合辦理永盛當鋪負責人名義變更，非對永盛當鋪財產權之歸屬，有所協議云云，顯與事實相違並有悖常理。
（三）郝舜田依系爭調解筆錄給付150萬元後，嗣因 蘇培基死亡，為蘇培基唯一繼承人之上訴人拒絕履行系爭調解筆錄之協議，將永盛當鋪之臺北縣政府北縣商聯甲字第058473號營利事業登記證、臺北縣政府警刑當字第0307號當鋪業許可證（下分別稱058473號營利事業登記證、0307號當鋪業許可證），辦理負責人變更登記予郝舜田或其指定之人，郝舜田乃向新北地院聲請強制執行 ，經新北地院102年度司執字第63577號強制執行事件 ，以聲明不正確為由駁回，郝舜田再聲請強制執行 ，雖仍遭新北地院以102年度司執字第126962號強制執行事件裁定駁回，然理由敘及：上訴人承認 郝舜田已依系爭調解筆錄陸續匯款合計150萬元至蘇培基帳戶，依強制執行法第130條第2項規定，核發郝舜田已為對待給付證明書，已足認上訴人業已為前開同意之意思表示，無待於法院之強制執行即可達其目的等語，郝舜田即自行辦理永盛當舖負責人變更登記為其名義後，再將永盛當舖有償轉讓予其配偶即陳金蘭。是永盛當鋪權利已歸屬陳金蘭所有，上訴人主張：兩造對永盛當鋪各有4分之1權利存在云云，為無理由等語置辯。
三、上訴人於原審起訴聲明為：（一）確認兩造對永盛當鋪各有1/4之營業權存在。 （二）請准以變賣方式分割永盛當鋪營業權 ，所得價金按兩造每人應繼分各1/4比例分配（見原審卷第101、148頁 ，原審判決第2頁所載上訴人之起訴聲明有誤，附此敘明）。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）確認兩造對永盛當鋪各有1/4之營業權存在 。（三）請准以變賣方式分割永盛當鋪營業權 ，所得價金按兩造每人應繼分各1/4比例分配。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第97頁）：
（一）張秀月於83年11月26日死亡 ，其繼承人有郝貴欽等3人、蘇培基，其等4人對張秀月的應繼份各為4分之1 （見原審103年度重簡調字第226號卷【下稱原審重簡調卷】第7、8之蘇培基戶籍謄本、郝倧緯戶口名簿、第14頁之勞工保險給付申請書、第24至26頁之戶籍謄本、原審卷第86頁之繼承系統表）。
（二）蘇培基於97年8月5日死亡 ，其繼承人僅上訴人1人（見原審卷第12、13頁之戶籍謄本）。
（三）張秀月之遺產僅有永盛當舖 （見原審重簡調卷第9、10頁之058473號營利事業登記證、0307號當鋪業許可證）。
（四）兩造簽訂新北地院96年度移調字第168號調解筆錄 （即系爭調解筆錄）之後，郝舜田已依該調解筆錄第一項給付蘇培基150萬元。嗣郝舜田聲請強制執行，經新北地院102年度司執字第63577號、第126962號裁定分別駁回聲請 ，嗣郝舜田依上開102年度司執字第126962號 裁定理由及強制執行法第130條第2項自行辦理永盛當舖的變更（見原審卷第89至91頁之新北地院102年度司執字第63577號裁定及102年7月23日執行筆錄、第173頁之系爭調解筆錄、第203至214頁之102年度司執字第126962號影卷）。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張系爭調解筆錄僅係為解決系爭返還所有物等事件之紛爭，未涉及張秀月遺產即永盛當鋪之分割，且系爭調解筆錄之協議將永盛當鋪之058473號營利事業登記證、0307號當鋪業許可證辦理負責人變更登記，屬行政登記事項 ，單獨登記1人以利營業，類似借名登記，蘇培基並無同意將永盛當鋪經營權轉讓予郝舜田或其指定之人，是永盛當鋪營利事業登記證、當鋪業許可證之現負責人雖登記為陳金蘭，但上訴人仍為永盛當鋪之隱名權利人，就永盛當鋪仍有1/4共有權利，為 被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：（一）本件訴訟標的是否為系爭調解筆錄效力所及？（二）系爭調解筆錄條款真意為何？是否可認已就被繼承人張秀月之遺產「永盛當鋪」達成分割協議？（三）「永盛當鋪」之營業權是否仍屬於被繼承人張秀月之遺產?茲分別論述如下：
（一）本件訴訟標的是否為系爭調解筆錄效力所及？
１、按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，又原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之 ，民事訴訟法第416條、第380條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文 。因此，訴訟上和解，係指兩造以合意方式終結訴訟，且生確定判決之效力，故兩造不得就業經和解之同一訴訟標的復行起訴，再為爭執。又當事人就未聲明之事項或第三人參加和解成立者，得為執行名義。民事訴訟法第380條之1定有明文，其立法意旨載明「訴訟進行中，於實務上時有併就當事人訴訟標的外之事項，或第三人依第377條第2項規定參加而成立和解者，惟訴訟上成立之和解，依第380條第1項規定，僅於當事人間就已聲明之事項，有與確定判決同一之效力。然為謀求當事人間之紛爭得以有效解決，並加強和解功能俾達到消弭訟爭之目的，就當事人間未聲明之事項或第三人參加，而以給付為內容所成立之和解，雖無與確定判決同一之效力，亦宜賦予執行力，爰增訂本條規定。至於當事人就未聲明之事項，或與參加和解之第三人間所成立之和解，如嗣後發生爭執時，因其非原訴訟範圍，故當事人不得請求繼續審判，惟得另依適當之訴訟方式處理，例如訴請確認和解所成立之法律關係不存在，或請求返還已依和解內容所為之給付。」，準此，當事人就未經聲明事項，於民事訴訟程序中雖得一併成立訴訟上和解而具有執行力，但並無與確定判決同一之效力。
２、查蘇培基對被上訴人提起系爭還所有物等事件，主張永盛當鋪為其所有，於79年間借名登記於張秀月名下，並於81年間將永盛當鋪出借予郝舜田經營，基於所有權、不當得利規定請求郝舜田返還永盛當鋪，及請求被上訴人變更永盛當鋪之負責人為伊，是其起訴聲明為：（一）郝舜田應將臺北縣新莊市 （下逕稱新北市○○區○○○街○○號1樓「永盛當鋪」之庫存，返還予蘇培基。（二）郝舜田應返還蘇培基不當得利720萬元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5％計算之利息 ；及自96年1月1日起，迄返還訴之聲明第一項所示庫存之日止 ，按月返還原告不當得利6萬元。（三）郝舜田、郝貴欽及郝倧緯，應協同蘇培基將058473號營利事業登記證及0307號當鋪業許可證，辦理負責人變更登記予蘇培基等情，有民事起訴狀附於本院依職權調閱之系爭返還所有物等事件卷在卷可稽 （見該卷第4頁反面、第5頁），並於96年4月17日言詞辯論期日，與被上訴人協議簡化爭點為：「本件訴訟標的法律關係為：（一）返還「永盛當鋪」庫存或折現部分：類推適用消費借貸；（二）720萬元及自96年1月1日起按月給付6萬元部分：民法第179條 ；（三）請求變更「永盛當鋪」負責人部分：信託財產返還請求權即信託法第65條等情，有是日筆錄在卷可參（見系爭返還所有物等事件卷第96頁），則於系爭返還所有物等事件之法律關係為類推適用消費借貸、民法第179條 、信託法第65條，與於本件訴訟則係確認兩造對永盛當鋪各有4分之1之營業權存在，及依民法第1164條之遺產分割請求（見原審卷第101、148頁），核與系爭返還所有物等事件之訴之聲明及訴訟標的，均不相同，自非同一事件，而無一事不再理原則之適用。是本件訴訟標的非系爭調解筆錄效力所及，被上訴人辯稱本件起訴為系爭調解成立內容效力所及，上訴人起訴違背一事不再理原則云云，自無可取。
（二）系爭調解筆錄條款真意為何？是否可認已就被繼承人張秀月之遺產「永盛當鋪」達成分割協議？
１、按民法第737條規定 和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，當事人兩造於訴訟中就訴訟標的外之權利為和（調）解，雖無與確定判決同一之效力，詳如前述，但就實體上之權利義務，仍發生民事和解契約之效力，亦即使兩造拋棄之權利消滅並取得和解契約所訂明權利。又和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已 （最高法院98年度台上字第315號判決意旨參照）。
又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而當事人立約當時之真意真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意 （最高法院19年上字第453號判例要旨參照）。亦即，所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義 （最高法院96年度台上字第286號裁判意旨參照）。
２、查上訴人在系爭返還所有物等事件為蘇培基之訴訟代理人，與被上訴人達成協議之系爭調解筆錄記載：「一、郝舜田應給付蘇培基150萬元，給付方式如下：(1)第一期款50萬元於96年10月31日前給付。(2)其餘100萬元於96年12月1日起，按月於每月1日給付1萬5千元予蘇培基，至全部清償完畢止。蘇培基同意郝舜田得提前一部或全部清償。(3)若有一期未付 ，視為全部到期。二、郝舜田給付150萬元完畢後，蘇培基同意將永盛當鋪之058473號營利事業登記及0307號當鋪業許可證，辦理負責人變更登記予郝舜田或其指定之第三人，蘇培基並同意配合提出相關必要之文件協同辦理。三、郝舜田於第一項款項付清前，不得將前開營利事業登記證及當舖業許可證辦理變更登記予第三人，否則郝舜田願負刑法詐欺罪責。四、蘇培基同意對被上訴人不再追究因本件當鋪執照所生之相關偽造文書之刑事責任 ，蘇培基同意撤回96年8月24日以前對被上訴人所提所有刑事案件之告訴。五、蘇培基本件其餘請求拋棄。六、訴訟費用各自負擔。」。嗣郝舜田依系爭調解筆錄第一項履行完畢後，因蘇培基死亡，而上訴人為其唯一繼承人，拒絕依系爭調解筆錄第二項內容履行，郝舜田即向新北地院民事執行處聲請強制執行。經以102年度司執字第63577號受理後，因認依系爭調解筆錄第二項並無載明永盛當鋪公同共有權利應如何變更，且兩造未爭執張秀月之遺產（即永盛當鋪）迄未分割，乃以債權人聲請相對人應無條件將其對永盛當鋪公同共有權利移轉予聲請人，逾越執行名義範圍，而駁回郝舜田之聲請，有該執行事件之執行筆錄及裁定在卷可考（見原審卷第211至214頁）。郝舜田嗣又聲請強制執行 ，經新北地院以102年度司執字第126962號駁回其聲請 ，理由則敘及:核該執行名義之內容，係債務人同意與債權人共同向商業登記機關及許可登記機關聲請變更負責人登記之意思表示 ，又依強制執行法第130條第2項前段規定…。 通知郝舜田、許群英、利害關係人郝倧緯、郝貴欽到院進行詢問後，許群英承認郝舜田已依系爭調解筆錄內容自96年10月31日至102年5月31日陸續匯款合計150萬元至蘇培基帳戶 ，並由其處理，故新北地院於該裁定作成之同日，依強制執行法第130條第2項規定，核發郝舜田已為對待給付證明書，已足認許群英業已為前開同意之意思表示，無待於法院之強制執行即可達其目的，故無庸法院為強制執行。郝舜田所為強制執行之聲請於法尚有未合，應予駁回等語在卷，有該裁定影本在卷可考（見原審卷第209頁)，嗣郝舜田即依上開裁定意旨，將永盛當鋪之058473號營利事業登記證、0307號當鋪業許可證辦理負責人變更登記為伊之後，再將「永盛當舖」營利事業登記證及當鋪業許可證辦理負責人變更為其配偶陳金蘭等事實，有兩造戶籍謄本、蘇培基除戶謄本、張秀月除戶謄本、058473號營利事業登記證、0307號當鋪業許可證、系爭調解筆錄、102年度司執字第63577、126962號民事裁定暨執行筆錄(訊問）、郝舜田分期給付合計150萬元之新莊市農會收據等件在卷可稽（見原審卷第89、89、211至214頁，本院卷第87頁)， 且有系爭返還所有物等事件在卷可憑(見該卷第6至10），且為兩造所不爭執（見本院卷第97頁），堪信為真實。
３、查永盛當鋪為獨資商號，有058473號營利事業登記證在卷可參（見原審重簡調卷第7頁)，而獨資經營之商號本身無權利能力（最高法院42年台抗字第12號判例意旨參照），事實上無法為任何行為，且獨資商號與其獨資經營者係屬一體（最高法院43年台上字第601號判例意旨參照)，需藉由自然人之負責人為一定行為，商業登記機關核發之營利事業登記證及當鋪業許可證為表彰行號登記事項之證明文件，亦為表彰經營權之證明文件，當負責人死亡或變更時，須依法辦理繼承登記或變更登記，始能表彰經營權之歸屬，則取得性質上為獨資商號之永盛當鋪營利事業登記證及當鋪業許可證負責人之資格，足表徵取得永盛當鋪含經營權在內之一切權利。參以上開第（一）、２項所述蘇培基起訴之請求權基礎及聲明，係本於所有權、不當得利等權利，請求將永盛當鋪辦理負責人變更登記予蘇培基（見系爭返還所有物等事件卷第96頁），並於系爭調解筆錄第五條記載「蘇培基本件其餘請求拋棄」等情以觀，堪認蘇培基與被上訴人係就「永盛當鋪」之權利歸屬達成和（調)解，即郝舜田給付蘇培基150萬元後取得永盛當鋪包含經營權在內之一切權利，即堪認定。且蘇培基於系爭返還所有物等事件之96年6月26日言詞辯論筆錄乃稱願意以150萬元與被上訴人和解，請被上訴人一次付清現金，或請被上訴人將牌照返還等語在卷（見系爭返還所有物等事件卷第129頁），益證被上訴人辯稱郝舜田以150萬元為對價，取得蘇培基對於永盛當鋪所有之一利權利等情，洵屬有據而可採。
４、再者 ，上訴人陳稱永盛當鋪自92年到96年登記為4個人共有等語在卷(見本院卷第98頁反面），足見登記4人共有於營業上沒有困難，則上訴人所主張系爭調解筆錄協議將永盛當鋪辦理負責人變更登記僅乃行政登記事項，單獨登記一人以方便營業而已云云(見本院卷第122頁），即無可採。另觀之系爭調解筆錄毫無蘇培基借名或郝舜田借名登記為永盛當鋪負責人一事（見系爭返還所有物等事件卷第141頁）， 上訴人主張系爭調解筆錄協議辦理永盛當鋪負責人變更登記，是類似實務運作借名登記云云，亦屬無據。
５、被上訴人前於95年間，先就張秀月之遺產永盛當鋪營業權分割事宜，對蘇培基提起前遺產分割事件；其後，蘇培基於95年12月27日，對被上訴人提起系爭返還所有物等事件，兩造並於系爭返還所有物等事件，簽訂系爭調解筆錄。嗣被上訴人於系爭調解筆錄簽訂後，於96年12月19日撤回前遺產分割事件之起訴，前開遺產分割事件因而終結，有新北地院家事法庭102年11月8日新北院清家福95年度家訴字第119號函附卷可證（見原審卷第87頁） 。足認被上訴人撤回前遺產分割事件之訴訟前，獲蘇培基同意被上訴人撤回起訴，前遺產分割事件方能予以終結（民事訴訟法第262條第1項規定參照），且上訴人於本院詢問為何要（將永盛當鋪)變更給郝舜田時 ，則陳稱「兩個官司，一個是債務、一個遺產」；「因為我遺產已經分割了嘛，遺產分了才同意，拿到遺產才同意」等語在卷（見本院卷第97、98頁），參諸郝倧緯、郝貴欽並有其訴訟代理人參加系爭調解，且迄今猶無異議(見原審卷第95、96、154頁），足認被上訴人辯稱系爭調解筆錄 乃是由郝舜田以150萬元為對價取得蘇培基對永盛當鋪所有之一切權利，兩造已就張秀月之遺產永盛當鋪權利歸屬及分割事宜，達成如系爭調解筆錄所示協議即屬可採。上訴人辯稱有同意負責人名義的變更，但未同意所有權的移轉且遺產未分割云云，即無可採信。 至郝舜田於102年7月23日在新北地院102年度司執字第63577號強制執行事件之訊問時， 經詢問「就被繼承人張秀月遺產部分，是否有遺產分割訴訟或協議分割」時，雖陳稱「沒有」等語，有該日筆錄在卷可稽（見原審卷第212頁)，惟被上訴人主張張秀月之遺產（即永盛當鋪）之分割事宜，業經兩造於系爭調解筆錄達成協議，洵屬有據，已如上述，則郝舜田前於102年7月23日在強制執行程序中經詢問時所為兩造就張秀月遺產沒有訴訟或協議分割之陳述，既已為郝舜田嗣後於本院為更正陳述，自應以其在本院之陳述為據，附此敘明。兩造既就張秀月遺產（即永盛當鋪）業已協議分割，則爭點第（三）項「永盛當鋪」 之營業權是否仍屬於被繼承人張秀月之遺產?」即無贅述必要，併此敘明。
（三）綜之，永盛當鋪含經營權在內之一切權利，業經兩造於系爭調解筆錄協議分割完畢，郝舜田嗣並將之移轉予陳金蘭所有，非為上訴人與被上訴人所公同共有。上訴人請求確認對永盛當鋪有營業權存在，及變價分割永盛當鋪營業權，均無理由。
六、綜上所述，上訴人主張永盛當鋪為兩造共有，各有4分之1之權利，並依民法第1164條規定，請求分割永盛當鋪，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，並無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮法 官 許翠玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
書記官 張淑芳