臺灣高等法院民事判決 104年度家上字第185號上 訴 人 周朱旗訴訟代理人 許明桐律師第 一被 上訴 人 陳來興
陳福盛黃陳土蜅上列一人訴訟代理人 黃泓源第 二被 上訴 人 柯清文
柯善覺金柯玉仙上列三人共同訴訟代理人 許惠月律師第 三被 上訴 人 江添益
陳東銘陳明莉陳明珮陳怡君江錫聰江伶婉江娜蔚江佳穎陳瑞芬兼上列十人共同訴訟代理人 陳江山第 四被 上訴 人 張木全（張陳梅之承受訴訟人)
張木火（張陳梅之承受訴訟人)張木祈（張陳梅之承受訴訟人)張菊（張陳梅承受訴訟人)張花（張陳梅之承受訴訟人)張素珍（張陳梅之承受訴訟人)張素慧（張陳梅之承受訴訟人)張素鑾（張陳梅之承受訴訟人)兼上列八人共同訴訟代理人 張燦榮（張陳梅之承受訴訟人)上列當事人間塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國104年5月22日 臺灣桃園地方法院103年度家訴字第17號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加， 經本院於105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、變更及追加之訴駁回。
第二審及變更、追加之訴之訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人張陳梅於民國104年8月15日死亡，其繼承人為張木全、張木火、張木祈、張菊、張花、張素珍、張素慧、張素鑾、張燦榮（即第四被上訴人），業經其等具狀聲明承受訴訟， 並有除戶戶籍謄本、繼承系統表、身分證件各1份在卷可參（見本院卷第82至85、88頁），核無不合，自應予准許。
二、第一被上訴人陳來興、陳福盛經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
三、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項本文規定甚明。本件上訴人在原審原聲明：㈠被上訴人應塗銷其等於77年6月3日就陳阿乞所遺坐落 桃園市○○區○○○段樟腦寮小段35、35之5、36、38、216、216之1、216之2、218、219、220、221、223地號土地（下稱系爭土地）所為之繼承登記；㈡第二被上訴人塗銷其等於85年2月16日就系爭土地所為繼承登記； ㈢第三被上訴人於辦理繼承登記後，塗銷陳裡於77年6月3日所為之繼承登記（原判決漏未於理由記載第㈢項聲明）。嗣於本審因第三被上訴人就系爭土地完成繼承登記之辦理及張陳梅在審理中死亡，由其繼承人即第四被上訴人承受訴訟，上訴人乃變更上開第㈢項聲明為： 第三被上訴人應塗銷其等於103年11月3日所為之繼承登記， 並追加聲明：第四被上訴人於辦理繼承登記後，塗銷張陳梅於77年6月3日所為之繼承登記，均經被上訴人同意在卷（見本院卷第223頁反面）。 依上揭說明，上訴人所為訴之變更追加，於法並無不合，應予准許，附此敘明。
四、按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查， 第二被上訴人雖於本院言詞辯論期日始提出「日據時期戶口調查史料選編」說明戶主始能為收養之申報；李淑珍之戶籍謄本1件； 陳阿乞寄與柯陳素貞之親筆信函；陳江山使用收益系爭土地，並由其祭拜維護土地上陳家祖墳之照片（見本院卷第202至203、204至206、207、208至219頁）。 惟上揭事證係在補充被上訴人於原審所提出收養之終止不以申報戶口為要件；陳李淑珍因出養而非李陳花之繼承人；陳阿乞向柯陳素貞交代財產分配事宜時已排除李陳花之繼承；系爭土地非由李陳花使用收益等攻擊及防禦方法之補充。揆諸前開說明，自應予准許，亦併為敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊之配偶周李錦治為陳阿乞養女李陳花之女，李陳花於26年12月26日死亡， 陳阿乞其後於50年9月26日死亡，周李錦治得代位繼承李陳花對陳阿乞遺產之應繼分，嗣於89年2月15日死亡， 伊繼承周李錦治之權利，而就陳阿乞之遺產有繼承權。又系爭土地為陳阿乞之遺產，其繼承人柯陳素貞、陳裡、張陳梅及第一被上訴人於77年6月3日就系爭土地辦理繼承登記時未將李陳花列為繼承人，擅將系爭土地登記為渠等六人公同共有侵害其他公同共有人權利。迨柯陳素貞於83年11月9日死亡，其繼承人即第二被上訴人於85年2月16日辦妥繼承登記，應將上開繼承登記塗銷。又陳裡於102年10月18日死亡， 第三被上訴人應繼承陳裡塗銷登記之義務。爰依民法第828條準用同法第821條規定，求為命㈠第一被上訴人及張陳梅塗銷其等於77年6月3日就系爭土地所為繼承登記； ㈡第二被上訴人塗銷其等於85年2月16日就系爭土地所為繼承登記；㈢第三被上訴人辦理繼承登記後，再塗銷陳裡於77年6月3日所為繼承登記之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，因第三被上訴人於103年11月3日辦妥繼承登記，且第四被上訴人於張陳梅死亡後應繼承張陳梅塗銷繼承登記之義務，上訴人為訴之變更追加後，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應塗銷其等於77年6月3日就系爭土地所為之繼承登記；㈢第二被上訴人應塗銷其等於85年2月16日就系爭土地所為之繼承登記； ㈣第三被上訴人應塗銷其等於103年11月3日就系爭土地所為之繼承登記；㈤第四被上訴人辦理繼承登記後，再塗銷張陳梅於77年6月3日所為之登記。
二、被上訴人答辯：
（一）第二被上訴人以：陳阿乞於日據時期擔任警察職務，因當時戶口管制嚴格，未寄戶口恐無法生存，乃幫助私生女陳花（當時尚未冠夫姓）寄籍在其戶口下，實際上自陳阿乞尚將2位親生女兒出養與他人， 可知其並無收養陳花之意思。又日據時期之終止收養，不以申報戶口為要件，陳花於21年2月20日因與 訴外人李隆禧結婚而自陳阿乞戶內除戶，嗣未再與陳阿乞往來，且陳阿乞於晚年時告知柯陳素貞其財產由柯陳素貞、陳裡、第一被上訴人陳來興，及養子女即第一被上訴人陳福盛、黃陳土蜅、張陳梅共同繼承，故其等於77年間辦理繼承登記時，乃未將李陳花及其子女列為繼承人，亦未讓李陳花及其子女占有使用系爭土地。是自陳阿乞於50年9月26日死亡起， 李陳花及其子女之代位繼承權即遭否認，李陳花之繼承人代位繼承之回復請求權應自該時起算， 迄今已罹於民法第1146條第2項規定之10年期間，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯，並聲明：上訴及變更、追加之訴均駁回。
（二）第三被上訴人陳江山、江添益以：伊與長輩親友均不認識李陳花，與李陳花之配偶及後代子孫無任何往來。又李陳花與陳阿乞間早已終止收養關係，李陳花之子女應無繼承權。另陳阿乞於32年間即將系爭土地交付與陳裡占有使用，陳裡婚後與第三被上訴人江添益共同種植，並扶養陳阿乞及其配偶陳鄭阿敬至辭世為止，李陳花未曾對系爭土地為占有使用。 再者，系爭土地於77年6月30日已辦理繼承登記，上訴人於102年10月21日始起訴， 已逾民法第1146條第2項所定10年期間， 上訴人之起訴顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：上訴及變更、追加之訴均駁回。
（三）第一被上訴人陳來興雖未於言詞辯論期日到場，但提出書狀略以：李陳花之手抄戶籍謄本與陳阿乞之地址不同，無法確定李陳花為陳阿乞之繼承人，伊亦從未親見或聽聞李陳花，李陳花與陳阿乞間應無繼承關係等語，資為抗辯，並聲明：上訴及變更、追加之訴均駁回。
（四）第一被上訴人黃陳土蜅、第三被上訴人陳東銘、陳明莉、陳明珮、陳怡君、江錫聰、江伶婉、江娜蔚、江佳穎、陳瑞芬、第四被上訴人均未陳述，一致聲明：駁回上訴及變更追加之訴。
（五）第一被上訴人陳福盛未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查：李陳花生於大正4年（即民國4年）9月20日，於大正8年（即民國8年）1月2日經「養子緣組」 而入訴外人陳阿水為戶主之戶籍，當時姓名為「陳氏花」，並在「續柄細別榮稱職業」欄記載「甥陳阿乞養女」，母親欄記載「許氏早」，父親欄為「不詳」；出生別註明為「私生子女」。嗣於昭和7年（即民國21年）2月20日因婚姻登入其配偶李隆禧之戶籍內，姓名成為「李陳氏花」，記事欄亦載有「陳阿乞養女」等語。又陳阿乞於50年9月26日死亡， 遺有系爭土地，柯陳素貞、陳裡、 張陳梅及第一被上訴人共6人於77年6月3日就系爭土地辦理繼承登記為公同共有。嗣柯陳素貞於83年11月9日死亡，其繼承人即第二被上訴人於85年2月16日就系爭土地辦理繼承登記為公同共有； 陳裡於102年10月18日死亡，其繼承人即第三被上訴人於103年11月3日就系爭土地辦理繼承登記為公同共有。再者，李陳花嫁與李隆禧後，育有二女周李錦治及訴外人陳李淑珍，嗣於26年12月26日死亡，周李錦治其後於40年1月2日出嫁與上訴人， 復於89年2月15日死亡，其繼承人為上訴人及子女即訴外人周慶陽、周慶聰、周舜俞、周李周雲。上情為兩造所不爭執，且有系爭土地登記謄本、陳阿乞戶籍謄本、繼承系統表、柯陳素貞除戶資料、陳裡除戶戶籍謄本及李陳花、周李錦治、陳李淑珍之戶籍謄本各等件在卷可資佐據（見本院卷第124至195頁，原審卷第
43、44至46、48、140、310頁），堪認為真實。
四、上訴人主張李陳花經陳阿乞收養，為陳阿乞之繼承人，李陳花早於陳阿乞死亡，其女周李錦治得代位繼承陳阿乞之遺產，周李錦治死亡後，伊為周李錦治之繼承人，對陳阿乞之遺產有繼承權云云，為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
（一）陳氏花於大正4年1月2日經陳阿乞收養為養女， 並為戶籍登記如上述。被上訴人雖辯稱：陳阿乞當時僅基於幫助私生女陳花寄籍之意思，實際上並無收養之意思云云，惟未舉出任何證據證明，自難採憑。
（二）被上訴人復以李陳花於21年2月20日自結婚後， 未再與陳阿乞往來，雙方事實上已終止收養關係云云置辯。惟按舊習慣上協議終止收養關係之當事人本為養家與本生家之尊親，毋庸養子之同意，日據後的習慣，漸變為以養親與養子為當事人，以養親與養子之協議而終止收養關係（法務部編，民事習慣調查報告，93年5月版，第177頁）。被上訴人並未舉證證明李陳花本人或其本生家尊親與陳阿乞間有終止收養之合意，即逕以李陳花鮮少與養父陳阿乞往來，即謂已終止收養關係云云，自嫌速斷而無可採。
五、惟按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之；而該回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅。自繼承開始時起逾十年者亦同， 為民法第1146條第1項、第2項所明定。繼承權是否被侵害， 應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人得依上開規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（司法院大法官會議釋字第四三七號解釋文參照）。是民法第1146條第2項所謂自繼承開始後十年， 當非自繼承原因發生時起算，而係自侵害繼承權之行為發生時，亦即於繼承開始時或繼承開始後，僭稱為真正繼承人之人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分時起算（司法院院解字第三八四五號解釋參照），否則即產生繼承人繼承原因發生經過十年後所發生之侵害繼承權行為，不論被害人是否知悉繼承原因發生，均不得請求回復之不當結果，當非法律保護真正繼承人之本旨。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權（最高法院40年台上字第730號判例意旨參照）。
（一）依第三被上訴人陳江山所陳：系爭土地自32年間起，陳阿乞即交由陳裡墾植，36年招婿第三被上訴人江添益，由陳裡夫妻共同扶養陳阿乞夫妻，陳阿乞夫妻死亡後，系爭土地續由陳裡占有使用等語（見原審卷第225頁）， 並提出照片43幀為證（見本院卷第212至219頁），為上訴人所不否認，可見系爭土地向由陳裡管理使用，李陳花及其繼承人未曾占有使用系爭土地。又參酌陳阿乞於47年為悼念其妻陳鄭阿敬，指示撰寫之道教功德榜，其上僅記載長子陳永波、親生女兒陳秀琴、陳素真、陳素珠，並未記載李陳花及其配偶、子女後代； 迨陳阿乞於50年9月26日死亡，喪禮之家祭、公祭用道教功德榜僅詳載長媳林氏阿金（即陳永波之配偶）、招贅孫江添益、孝孫陳來興、親生女兒陳秀琴、陳素真、陳素珠、孫女陳裡、陳嬌、曾孫陳江山、陳錦堂、陳南孩、曾孫女陳瑞芬、陳福盛等人，亦未提及李陳花及其配偶、子女後代，有道教功德榜3份可按（見原審卷第258至260、261至263、264至267頁）。且第三被上訴人江添益亦陳稱：陳阿乞只有一親生兒子陳永波，有三位親生女兒陳秀琴、陳素貞、陳素珠，陳秀琴、陳素珠出養與他人， 陳阿乞尚有2位養女張陳梅、黃陳土蜅及養子陳福盛，未曾看過或聽過李陳花；47年間之道教功德榜是陳阿乞指示伊所寫，後來陳阿乞喪禮所使用道教功德榜，係伊按所知親戚範圍書寫等語（見原審卷第284至285頁）。可見陳阿乞死亡當時，陳阿乞之其他繼承人均否認李陳花及其後代子孫有繼承權。再者，柯陳素貞、陳裡、張陳梅及第一被上訴人其承於77年6月3日就系爭土地辦理繼承登記時，所提繼承系統表固載有「養女陳花26年12月26日死亡」，惟並未將陳花之直系血親卑親屬即周李錦治、陳李淑珍予以登載， 有繼承系統表1紙可稽（見原審卷第119頁）。 足見柯陳素貞、陳裡、張陳梅及第一被上訴人於77年6月3日辦理系爭土地繼承登記時，明知李陳花為繼承人之一，其直系血親卑親屬得代位繼承其應繼分，刻意未予載登，侵害周李錦治、陳李淑珍之繼承權。則自77年6月3日起算， 周李錦治並未於10年內（87年6月30日）為繼承回復之請求， 自已逾民法第1146條第2項所定10年時效期間，依上揭說明，周李錦治之繼承權已喪失。上訴人主張其為周李錦治之繼承人而具有陳阿乞遺產之繼承權云云，並不足採。
（二）又我國民法為使繼承人於繼承權受侵害時，只須證明其係真正繼承人即得請求回復其繼承權而不必逐一證明其對繼承財產之真實權利，以及繼承權之回復應有一定之時效限制，乃設繼承回復請求權之制度，以有別於物上返還請求權（大法官會議釋字第437號解釋理由書意旨參照）。 惟繼承回復請求權與物上返還請求權究竟處於何種競合關係？學說上固有採請求權競合說，然依此說，真正繼承人於繼承回復請求權的時效消滅後，若仍得於事後主張具有物上返還請求權以達成回復所有之目的，將致繼承回復請求權時效規定成為具文。 是民法第1164條第2項所定時效完成後，真正繼承人無法回復繼承權，自命繼承人得合法行使遺產權利，即承認自命繼承人有權占有個別遺產為使用收益，若再承認真正繼承人得行使物上返還請求權者，將致現存物權法律秩序之紊亂，故繼承回復請求權與物上返還請求權間宜採法條競合關係，於繼承回復請求權時效完成後，真正繼承人不得再對於個別遺產主張物上返還請求。司法院院解字第3997號：「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者， 其與繼承權被侵害人之關係，即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受」，同採斯旨，以確立繼承回復請求時效消滅制度，並保護時效利益之當事人。上訴人雖主張：繼承開始後伊即取得系爭土地之所有權，係所有權所受侵害，不適用民法第1146條第2項之時效云云。 惟如上所云，柯陳素貞、陳裡、張陳梅及第一被上訴人於77年6月3日辦理系爭土地繼承登記時，即已否認李陳花之直系血親卑親屬周李錦治、陳李淑珍之代位繼承權，非僅侵害該二人就系爭土地之所有權。是上訴人提起本件訴訟，不只以被上訴人侵害公同共有權利而請求塗銷繼承登記，尚有主張周李錦治之繼承權受侵害而請求回復之意， 自應有民法第1146條第2項規定之適用。 上訴人遲至102年10月21日始提起本件訴訟，請求回復周李錦治之地位及系爭土地之所有權，顯已逾10年期間，上訴人自無從再基於周李錦治之繼承人取得系爭土地所有權，並進而行使物上請求權。
六、綜上所述，上訴人無從因繼承取得系爭土地所有權，其依民法第828條準用同法第821條規定，聲明請求：㈠被上訴人塗銷其等於77年6月3日就系爭土地所為繼承登記；㈡第二被上訴人應塗銷其等於85年2月16日就 系爭土地所為之繼承登記；㈢第三被上訴人應塗銷其等於103年11月3日就系爭土地所為之繼承登記；㈣第四被上訴人辦理繼承登記後，再塗銷張陳梅於77年6月3日所為之繼承登記等節，均為無理由，不應准許。原審為上訴人請求敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人在本院變更追加之訴，亦為無理由，均應予駁回。
七、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。