臺灣高等法院民事判決 104年度家上字第245號上 訴 人 白慧玲訴訟代理人 黃仁賢複 代 理人 林清漢律師
侯銘欽律師被 上 訴人 國軍退除役官兵輔導委員會桃園市榮民服務處（即
劉漢華之遺產管理人）法定代理人 李鐵和訴訟代理人 吳東蓮
王傳宗
參 加 人 劉吉個訴訟代理人 蔡尚樺律師複 代 理人 梁育銘律師上列當事人間請求確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國104年8月14日臺灣桃園地方法院103年度家訴字第125號第一審判決提起上訴，本院於107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明， 為民事訴訟法第170條、第175條第1項所明定。本件被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會桃園市榮民服務處之法定代理人原為董龍泉，嗣變更為林火土，再變更為李鐵和，業據李鐵和具狀檢附國軍退除役官兵輔導委員會105年9月14日輔人字第1050074579號令聲明承受訴訟（見本審卷㈠第146-150頁），並追認程序（見本審卷㈡第143頁背面），核無不合，應予准許。
二、本件上訴人主張： 伊與被繼承人劉漢華於民國90年5月29日在大陸河南省結婚， 並於同年7月27日在臺灣辦妥結婚登記。嗣劉漢華於98年9月17日死亡，伊依法聲明繼承， 經原審法院98年聲繼字第108號受理備查在案。 伊向遺產管理人即被上訴人請求領取遺產時，詎遭以劉漢華生前立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），載明伊不得繼承，已喪失繼承權為由，拒絕給付。惟伊並未對劉漢華有何虐待或侮辱行為，宋英華律師所代筆之系爭遺囑究係何人指使，是否為劉漢華之真意，實有爭議，且系爭遺囑不具備民法第1194條代筆遺囑之要件，應屬無效。又伊與劉漢華結婚時，協議伊留在大陸地區照顧尚在讀書之兒子及年老母親，而伊為大陸籍人士，在臺灣除劉漢華外並無其他親屬，需由劉漢華申請始得入境，惟劉漢華及其親屬並未申請伊來臺，故無法入境。伊不知劉漢華生病，甚至劉漢華死亡亦係經輾轉告知，並非惡意不探視或扶養。伊來臺灣期間與劉漢華相處融洽，在大陸期間不時以電話互相關心聯繫，無對劉漢華有重大虐待或侮辱之情事。劉漢華之遺產現結存為新臺幣（下同）249萬9,651元，伊與參加人劉吉個同為第一順位繼承人， 應繼分比例各1/2，爰依繼承法律關係、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第1項、第68條及退除役官兵死亡無人繼承管理辦法第4條規定，請求被上訴人應給付124萬9,826元及自104年4月21日起算法定遲延利息之判決（上訴人於原審請求被上訴人給付200萬元本息，於本審審理中減縮為上開金額）。 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人124萬9,826元本息。
三、被上訴人則以：劉漢華生前於98年6月3日所立之系爭遺囑，雖屬無效，但仍得以之證明劉漢華真意在表示上訴人不得繼承其遺產，而民法第1145條第1項第5款規定之重大虐待，包括積極行為與消極行為，依系爭遺囑記載之內容，及上訴人得聲請展延於臺灣居留照顧劉漢華，並得自行聲請加簽出入境，惟其婚後僅來臺灣5次，短暫停留， 在臺灣期間只是向劉漢華要錢，動輒惡言相向，未盡照顧之責， 在96年1月23日以後即未再來臺灣，劉漢華生病亟需人照顧，上訴人並未前來照顧，劉漢華死亡時亦未入境處理其喪葬事宜等情節，上訴人對劉漢華有重大虐待或侮辱之情事，劉漢華既已表示其不得繼承，自已喪失繼承權等語，資為抗辯。答辯聲明：
上訴駁回。
參加人以：上訴人先主張因劉漢華未辦理相關入境文件，無法前來臺灣，後又改稱與劉漢華協議留在大陸地區照顧母親及兒子，前後陳述矛盾，且上訴人之母親早於95年3月7日前已死亡。又劉漢華與上訴人結婚時，已八十歲，上訴人所稱二人結婚時協議上訴人留在大陸地區不符常情，上訴人應就有此協議負舉證責任。另上訴人已聲請依親居留證，依規定可自行加簽出入境。劉漢華為系爭遺囑時已明確表示上訴人從未善盡妻子責任，對其態度不佳，不願由上訴人繼承任何財產，可見上訴人已喪失繼承權等語。
四、查上訴人與劉漢華於90年5月29日在大陸河南省結婚， 並於同年7月27日在臺灣辦妥結婚登記，嗣劉漢華於98年9月17日死亡，上訴人與參加人為其法定繼承人， 應繼分比例各1/2，上訴人於98年12月間向原審法院聲明繼承劉漢華遺產。劉漢華為榮民，被上訴人為其法定遺產管理人。 上訴人於101年間向被上訴人申請領取劉漢華之遺產，經被上訴人覆以：劉漢華於98年6月3日由宋英華律師書立代筆遺囑，不願上訴人繼承其遺產，經審查上訴人喪失繼承權，上訴人若有異議請循司法途徑解決等事實，有被上訴人103年7月10日桃縣榮處字第0000000000A號書函、 劉漢華戶籍謄本可稽（見原審卷第6、7頁）， 並為兩造所不爭執（見本審卷㈠第121頁背面、135頁），應堪信為真。
五、上訴人主張： 被上訴人應給付劉漢華遺產1/2即124萬9,826元本息乙節，為被上訴人拒絕，並以：劉漢華於生前表示上訴人對其有重大虐待或侮辱之情事，不得繼承其遺產，上訴人已喪失繼承權等語置辯。經查：
㈠按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道及固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號判例參照）。又上開不得繼承之表示，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示。
㈡次按無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情
形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，民法第112條亦有明文。 本件上訴人主張系爭遺囑不符民法第1194條規定之要件而無效乙節，雖為被上訴人所不爭執 （見本審卷㈠第18頁背面、121頁背面），然劉漢華於98年6月3日立系爭遺囑時，意識清楚，有臺北榮民總醫院檢送劉漢華該日之病歷紀錄及病程護理紀錄可查（外放），證人即系爭遺囑代筆人宋英華律師證稱：系爭遺囑內容是我事先與劉漢華溝通後，由劉漢華本人口述，我寫下，是按照劉漢華真意所代筆等語（見原審卷第82頁），足見系爭遺囑之內容，確係劉漢華所為之表示。上訴人雖主張：系爭遺囑上之手印是否為劉漢華所為，當時是否有意識能力，均非無疑， 並以臺北榮民總醫院護理長陸嘉玲於98年6月2日病程護理紀錄記載： 侄子冼先生與被繼承人劉漢華兒子劉吉個及被繼承人劉漢華三人有法律上效益之關係，希望賀輔導員了解三人關係，以免造成不必要之糾紛云云，劉漢華於隔日即立下系爭遺囑，而質疑系爭遺囑內容之真實性云云。惟劉漢華立系爭遺囑時意識清楚，業如前述，而觀諸病程護理紀錄上護理長陸嘉玲記載之旨，僅係請輔導員注意，並未敘及劉漢華之精神意識如何，不能以之認劉漢華無為系爭遺囑內容之表示或其係在意識欠缺下所為之意思表示。又由系爭遺囑中記載：「…至於配偶白慧玲從未善盡妻子責任，對本人態度不佳，不願由妻子繼承本人任何財產…」（見原審卷第63頁），可知劉漢華明白表示白慧玲不得繼承其遺產。雖系爭遺囑無效，然依民法第112條規定， 劉漢華所為上訴人不得繼承遺產之表示，仍應認為有效。從而，上訴人是否喪失繼承權，端視其是否對劉漢華為重大虐待或侮辱之情事。查：
⒈劉漢華係00年0月00日生之人，於90年5月29日與上訴人結婚
，有其戶籍謄本可憑（見原審卷第7頁）， 可知二人結婚時，劉漢華年已80歲，屬垂幕之年。又上訴人於婚後曾來臺灣5次：⒈90年12月26日入境，91年1月23日出境；⒉92年3月21日入境，92年6月1日出境；⒊93年5月27日入境，93年9月30日出境；⒋95年2月29日入境，95年5月20日出境；⒌95年11月23日入境，96年1月23日出境，有其入出國日期紀錄可查（見本審卷㈡第4頁），每次停留期間短則未及一月， 最長不過4個月餘，自96年1月23日出境後，即未再前來臺灣。再核以劉漢華於90年以後入出境紀錄亦有5次：⒈90年5月19日出境，90年7月8日入境； ⒉91年5月29日出境，91年10月20日入境；⒊94年5月20日出境，94年9月11日入境； ⒋96年6月3日出境，96年10月21日入境；⒌97年8月12日出境，97年10月30日入境（見本審卷㈠第86頁），可見劉漢華大部分之時間係居住於臺灣地區，且依上訴人所述，除90年間之出境曾至河南省與之結婚外，其餘劉漢華均回內蒙古老家，而依參加人陳述上訴人僅在結婚即90年曾與劉漢華同至內蒙古老家一次（見本審卷㈡第125頁背面）， 足見上訴人婚後僅係來臺灣之時間，與劉漢華共同相處外，其餘時間均係分隔兩地。再者，上訴人自96年1月23日以後並未再前來臺灣， 依被上訴人之訪查紀錄記載， 劉漢華於97年6月18日大量吐血，在804醫院就醫，聯繫不到家人（見原審卷第62頁）， 可見96年1月23日以後，二人之關係已然疏離。
⒉證人宋英華證稱：劉漢華說他與上訴人結婚後，上訴人即使
來臺灣，只是跟他要錢，不給的話，就罵很難聽的話，他行動不方便無法煮飯，上訴人也不理會，他有時候好幾天沒有吃飯，如果給上訴人錢，第二天就不見了；上訴人留在臺灣時間不長，去哪裡不告訴劉漢華，也找不到人，劉漢華說很後悔結這個婚，上訴人不是他的太太，不承認上訴人是他太太；劉漢華陳述時充滿仇恨表情，並說如果上訴人繼承他的財產，死不瞑目，我印象深刻；有時劉漢華會重複陳述上訴人很壞，我問如何很壞，劉漢華就回答上開陳述等語（見原審卷第82-83頁）。 另證人即系爭遺囑之見證人冼玉英亦證稱：劉漢華立系爭遺囑時我在場，當時劉漢華說上訴人都在大陸，很少回來，每次回來都跟他要錢，拿到錢就走，他的一切生活都自己打理的，上訴人沒有照顧他；劉漢華陳述上訴人不盡責任時，有怨恨或咬牙喫齒的表情等語（見原審卷第88頁）。證人即系爭遺囑之見證人曾慧文亦證稱：立遺囑時劉漢華有說上訴人來臺灣常常不見，沒有在家照顧他，後來為了錢的問題，有很多爭執，上訴人每次來都向他要錢，很不愉快，上訴人來臺灣，不見得都在家裡；我覺得劉漢華是無奈吧， 本來想找一個伴照顧他等語（見原審卷第90-91頁）。由上開三位證人之證詞，可知劉漢華立遺囑時係以其與上訴人相處並不融洽，為錢爭執，上訴人並未善盡照顧之責，因而表示上訴人不得繼承。
⒊按夫妻互負扶養義務，為民法第1116條之1所明定， 而夫妻
之所以謂為夫妻，無非在於藉由婚姻關係，相互扶持，甘苦與共，信諒為基，情愛相隨，由上開1、2所述，劉漢華結婚時年已80歲，為日薄西山之齡，隨著年紀逐漸增，愈需人陪伴及照顧，而其多數時間居住於臺灣地區， 上訴人自96年1月23日即未再來臺灣，劉漢華00年0月0生病及98年5月以後病重，上訴人均未聞問，劉漢華死亡更係事後經他人轉知等客觀事實，已見上訴人未盡夫妻之扶養義務。再由證人宋英華證稱劉漢華陳述時表情充滿仇恨，說出死不瞑目之語，證人冼玉英證稱劉漢華陳述時有怨恨或咬牙喫齒之表情，證人曾慧文證稱劉漢華覺得無奈等證詞，亦見劉漢華因上訴人未盡扶養義務，未予探視照顧，精神上受有莫大之痛苦。按諸前開㈠之說明，因認上訴人對劉漢華有重大虐待之行為，劉漢華既已表示上訴人不得繼承，依民法第1145條第1項第5款規定，上訴人已喪失對劉漢華之繼承權。
㈢上訴人雖主張：伊與劉漢華結婚時，協議伊留在大陸照顧幼
子及老母云云。惟為被上訴人否認，上訴人未提出任何證據證明，已難採信，且其於95年3月7日來臺灣後申請依親居留時，在申請書上填載其母已殁、無子女，有大陸地區人民在臺灣地區居留申請書足稽（見本審卷㈡第5頁）。 上訴人嗣改稱母親是指前夫之母云云，除未提出任何憑據外，亦見其前後陳述不一。況劉漢華結婚時已屆80歲高齡，結婚之目的無非是互相陪伴、互相扶持，此種協議實悖常情，益徵上訴人上開主張，並不足採。上訴人復主張：伊與劉漢華婚後感情很好，平時以電話聯繫， 來臺5次都是劉漢華委由司機陳文魁接送云云。然以電話聯繫乙節，為被上訴人所否認，上訴人並未提出證據以明，上訴人自陳係經他人介紹始與劉漢華認識而結婚（見原審卷第8頁），可知並無感情基礎， 且由二人婚後共同相處時間合計不到一年，處於聚少離多之狀態，無感情何加溫之情事， 且上訴人自96年1月23日出境後，未再入境，亦未再見過劉漢華，縱有電話聯繫，上訴人自承劉漢華重聽， 常聽不清楚（見本審卷㈠第137頁背面），是徒憑電話聯繫而謂感情良好，尚難想見，再如平常若有電話聯繫，劉漢華生病至死亡，其間達4個月餘， 上訴人竟不知悉，洵與常情未合；至於劉漢華委由司機陳文魁接送部分，為參加人所否認，上訴人亦未提出證據證明之，亦難憑採。上訴人另以劉漢華並未對其提出任何民、刑事訴訟，主張其對劉漢華無重大虐待之情事云云，查劉漢華固未對上訴人提出任何民、刑事及家事訴訟事件，有上訴人之刑案紀錄、及原審法院106年3月15日函文及附件可考（見本審卷㈡第29、30、32-33頁），惟上訴人係對劉漢華消極不予扶養， 不為探視及照顧，而劉漢華年事已高，上訴人又遠在大陸河南省，劉漢華是否有提訟之意願及實益，均非無疑，自不能以劉漢華未在臺灣提起訴訟，遽認上訴人無對劉漢華有重大虐待之情事，是上訴人此項主張，亦非可採。
㈣上訴人又主張：證人冼玉英之母曾為劉漢華之同居人，曾慧
文為冼玉英之媳婦，有一定之利害關係，且其二人與宋英華證詞內容，亦不足以證明上訴人對劉漢華有重大之虐待或侮辱云云。然證人冼玉英、曾慧文及宋英華均係劉漢華為系爭遺囑時在場之見證人，劉漢華為系爭遺囑時意識清楚，已如前述，冼玉英之母縱曾為劉漢華之同居人，曾慧文為冼玉英之媳婦，然系爭遺囑如有效，得利之人為參加人，並非其二人，另宋英華律師僅收取服務費2萬元， 與參加人非親非故，無利害關係，是其三人應不致甘冒偽證之處罰而為虛偽證詞，其等證述劉漢華陳述之內容及陳述時之語氣、表情，自堪採信。且本審並非以其等之證述內容，逕認上訴人對劉漢華有重大虐等之情事，而係以劉漢華結婚時之年齡、身體健康狀況，上訴人來臺之次數， 自96年1月23日以後即未再來臺灣，對於劉漢華之生病、住院及死亡均不知悉等事實，參酌該三位證人證述劉漢華陳述時之語氣、內容，推論上訴人未盡夫妻扶養義務，未為照顧，致劉漢華精神受有莫大痛苦之事實，是其表示上訴人不得繼承， 合乎民法第1145條第1項第5款對繼承人有重大虐待之規定。 是上訴人上開主張，亦非可採。
㈤上訴人另主張：伊需劉漢華申請始得入境臺灣地區，因劉漢
華未辦理伊入境，故其未能前來臺灣照顧劉漢華，係不可歸責於伊云云，並援引大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法之規定及內政部移民署105年6月13日移署出陸怡字第1050063791號函（見本審卷㈠第91-96頁）為據。 查大陸地區配偶由其臺灣地區親屬代向內政部移民署申請進入臺灣地區，並以被探對象優先代理之，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第15條、第16條固有明文。惟上訴人曾於95年3月7日聲請在臺灣地區居留，有其大陸地區人民在臺灣地區居留申請書足憑（見本審卷㈡第5頁）， 而該次核准之依親居留效期至97年4月24日止，亦有內政部移民署106年1月25日移署資字第1060014388號函足查（見本審卷㈡第3頁），又依93年3月1日修正後迄97年3月7日修正前施行之大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第16條規定：「臺灣地區依親居留證件，為大陸地區人民在臺灣地區依親居留期間之身分證明文件，其有效期間自入境或核發之日起算為二年，並得同時發給六個月效期之逐次加簽出入境證件」、第17條第1項規定：「臺灣地區依親居留證件有效期間屆滿， 原申請居留原因仍繼續存在者，得申請延期，每次不得逾一年」，足見上訴人於95年2月19日入境，取得依親居留證後， 在原核准之依親居留期間即得同時申請發給六個月效期之逐次加簽出入境證件，持之出入臺灣地區，無須待劉漢華為其申請入境，此由上訴人於95年5月20日出境後，旋於同年11月23日再入境即可見一斑， 上訴人並得在核准依親居留期間滿後，申請延期，另上開辦法於97年3月7日修正後仍有逐次加簽出入境證件及申請延期居留之規定，並放寬其期間。惟上訴人自96年1月23日出境後，即未再入境， 亦未於原核定依親居留期滿前，申請延期，是於依親居留期滿後，上訴人未能自行入境，難謂無可歸責之處。其後劉漢華雖未再申請其入境，惟如前所述，二人之關係已為疏離，佐以參加人陳稱：上訴人已經好幾年沒有來臺灣，再說她也不會來，我爸爸（即劉漢華）有打過電話，她不來，前幾年就不來了等語（見本審卷㈡第126頁）， 是劉漢華未再申請上訴人來臺灣，顯係其來有自，益徵上訴人有可歸責之處。上訴人雖以參加人為利害關係人，系爭遺囑之代筆人由其委任，費用由其負擔，其所為陳述，並不可採云云。然劉漢華立系爭遺囑時意識清楚，業如前述，參加人為劉漢華唯一之直系血親，委任遺囑代筆人及負擔費用，自由其為之，且上訴人自96年1月23日以後未再來臺灣，與之前除94年以外， 每年皆來臺灣之情形不同，而劉漢華年紀漸增，身體狀況江河日下，其企盼上訴人前來照顧，應可想見，是以參加人上開所述，並無不合理之處，不能以其為繼承人，並委任遺囑代筆人及負擔費用，而認其所為陳述不可採。
六、綜上所述，上訴人對劉漢華已喪失繼承權，其依繼承法律關係、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第1項、 第68條及退除役官兵死亡無人繼承管理辦法第4條規定， 請求被上訴人應給付劉漢華遺產124萬9,826元及自104年4月21日起算之法定遲延利息，並非有據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 蔡和憲法 官 賴淑芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 黃麗玲