臺灣高等法院民事判決 104年度家上字第202號上 訴 人 彭英明訴訟代理人 凌見臣律師視同上訴人 王彭美玉訴訟代理人 王祥二追加 被告 彭筱崴被 上訴人 彭必文
彭必偉彭英俊共 同訴訟代理人 周紫涵律師上列當事人間請求確認遺產等事件，上訴人對於中華民國104年6月11日臺灣新北地方法院103年度家訴字第35號 第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由
壹、程序方面：按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又請求分割公同共有物之訴，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。是由繼承人中之一人或數人共同起訴分割遺產者，應以其他繼承人全體為被告，其當事人適格始無欠缺。次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第5款定有明文。 本件被上訴人主張：被繼承人彭元芳於民國90年11月28日死亡，其繼承人為：長女王彭美玉、長子彭必文、次女彭筱崴（原名彭秋玉）、次子彭必偉、參子彭英俊、肆子彭英明共6人， 請求彭英明將原判決附表編號1-6所示不動產（下稱系爭不動產） 所有權移轉登記與兩造公同共有，及分割彭元芳所遺系爭不動產。因分割方法對於全體繼承人必須合一確定，是原審判決後，雖僅彭英明提起上訴，因該訴訟標的對王彭美玉有合一確定必要，其上訴效力及於同造之王彭美玉，爰將其併列為上訴人；又被上訴人於本院審理時，另追加彭筱崴為被告，因該訴訟標的對彭筱崴有合一確定必要，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：兩造之被繼承人彭元芳前出資購買系爭不動產，並將該不動產借名登記於上訴人彭英明名下，嗣彭元芳於90年11月28日死亡，系爭不動產之借名登記關係即歸於消滅，由彭元芳之全體繼承人即兩造及追加被告彭筱崴繼承彭元芳對彭英明之不當得利債權， 其後彭筱崴於103年間出具聲明書表明放棄系爭不動產應繼權利，伊等自得請求彭英明返還系爭不動產與兩造公同共有。而系爭遺產並無不分割之約定，亦無法令規定不能分割之情事，惟迄今無法達成協議等情， 依民法第179條、繼承及同法第1164條之規定，求為命：㈠彭英明應將系爭不動產移轉登記與兩造公同共有；㈡被繼承人彭元芳所遺系爭不動產應予分割如原判決附表「分割方法」欄所示。原審判命彭英明應將系爭不動產所有權移轉登記與兩造公同共有；被繼承人彭元芳所遺系爭不動產應予分割如原判決附表「分割方法欄」所載。上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本審追加彭筱崴為被告。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開判決，得不經言詞辯論為之，為民事訴訟法第451條第1項、第453條所明定。 次按當事人適格屬訴訟上權利保護要件之一，關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（同院32年上字第160號判例、85年度台上字第905號判決參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺（同院67年台抗字第480號、47年台上字第43號、 41年台上字第170號判例參照）。再按繼承人自繼承開始時， 承受被繼承人財產上之一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條前段、第1151條定有明文。而公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文，依同法第831條， 於所有權以外之財產權，由數人公同共有者準用之。公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求， 尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定， 除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議、105年度台上字第922號判決意旨參照）又民法第758條規定，不動產物權依法律行為而喪失者， 非經登記不生效力。拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果。
三、查被繼承人彭元芳於90年11月28日死亡，其繼承人為兩造及追加被告彭筱崴，全體繼承人均未向原審法院聲請拋棄繼承或限定繼承等情，有戶籍謄本、原審法院106年5月31日新北院霞家科春字第010135號函可參 （見原審卷一第13-16頁、卷三第30頁、本院卷二第134頁）。 被上訴人於原審依不當得利、繼承及民法第1164條規定，請求上訴人彭英明應將系爭不動產返還與兩造公同共有及請求分割被繼承人彭元芳所遺系爭不動產，核係就公同共有債權之行使及遺產分割請求，依首揭說明，自須將全體公同共有人即兩造及追加被告彭筱崴列為當事人，其當事人之適格始無欠缺。彭筱崴雖於103年出具聲明書放棄其對於系爭不動產之應繼權利， 有聲明書可參（見原審卷二第44頁）， 惟究非依民法第1174條第2項規定以書面向法院辦理拋棄對彭元芳遺產之繼承權。縱其曾以書面聲明拋棄對於系爭不動產之公同共有權利，於經依法登記前，仍不生消滅其公同共有權利之效果。原審於被上訴人未將彭元芳之全體繼承人即兩造及彭筱崴列為當事人，即為上訴人敗訴之實體判決，實已侵害原應併同擔任當事人之彭筱崴之審級利益，其訴訟程序具有重大瑕疵，並經上訴人於本院表示不同意由本院就本事件自為實體判決，以補正上開程序瑕疵（見本院卷二第62頁反面），為維持審級制度，自有將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判之必要。是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院依法處理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。