臺灣高等法院民事判決 104年度家上字第22號上 訴 人 余國安訴訟代理人 余昇峯律師被 上訴人 王月珠（原名余王月珠）訴訟代理人 林哲倫律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國103 年12月
5 日臺灣新北地方法院102 年度婚再字第1 號第一審判決提起上訴，本院於104 年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第44
7 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人於原審已主張原法院
101 年度婚字第305 號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟之再審事由，於本院並主張被上訴人知悉上訴人之聯絡電話，未向受訴法院陳明，與前揭再審事由相符，係就第一審已提出之攻擊方法為補充，於法並無不合。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人間離婚等事件，前經原確定判決諭知：（一）准被上訴人與伊離婚。（二）伊應給付被上訴人新臺幣（下同）2,030,327 元，及自民國101年7月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被上訴人其餘之訴駁回確定。然原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、第6 款當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟、第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用者之再審事由，分述如下：㈠、原確定判決未依民事訴訟法第136條第1項、第2 項所定伊之住所、居所、事務所、營業所或就業處所為送達（詳後開㈡所述），致伊於原確定判決之審理程序（下稱前訴訟程序）未收受訴訟文書之送達，並非應為送達之處所不明，不具備民事訴訟法第149條第l項第1 款所定公示送達之要件，受訴法院竟依被上訴人之聲請准為公示送達，適用法規已有違誤。又原確定判決認定伊於91年度離家出走，拒不履行夫妻同居義務，致兩造分居至今已逾10年等情，其認事用法，顯與證據、論理、文義及經驗等法則有違，亦屬適用法規有誤。㈡、被上訴人於前訴訟程序明知伊為養家餬口而返回臺南○○老家工作，住居於兩造結婚初始之共同生活地即臺南市○○區○○路○○○巷○弄○○號（下稱○○房地），其亦明知伊之手機號碼，竟刻意隱瞞上情未向法院陳明伊○○房地之住所，復未提供手機號碼供法院聯繫，致法院未能通知伊於言詞辯論期日到場，顯係明知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟。㈢、原確定判決未審酌⑴證人即兩造之子余宗哲之證詞，⑵郵政跨行匯款申請書7紙，⑶無摺存款存款人收執聯13 紙、11紙，⑷衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）、奇美醫療財團法人奇美醫院台南分院（下稱奇美醫院）、衛生福利部台北醫院函覆原審之病歷資料（下合稱醫療院所函覆原審之病歷資料）等證據，如經斟酌，伊可受較有利益之判決等情。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第13款規定聲明：（一）原確定判決廢棄。（二）上開第一項廢棄部分其中之第一項、第二項、第四項，駁回被上訴人之訴。（三）上開第二項廢棄部分其中之第一項，被上訴人之訴為有理由者，則第二項、第四項部分，請准以訴無理由判決駁回。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：（一）原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院更為審理，或為第二項至第四項聲明之判決。（二）原確定判決廢棄。（三）上開第二項廢棄部分，其中之第一項、第二項、第四項，駁回被上訴人之訴。（四）如上開第二項廢棄部分其中之第一項，被上訴人之訴為有理由者，則第二項、第四項部分，請以訴無理由判決駁回。
二、被上訴人則以：上訴人雖主張伊明知其居住於○○房地卻故意指為住所不明，而有民事訴訟法第496條第1項第6 款事由，然○○房地於101年8月22日即遭臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）查封，倘上訴人居住於該房地豈會不知查封一事。又上訴人於100年2月間陪同伊至奇美醫院就診時，其於醫院資料所填地址亦與○○房地不符，可見其並未居住於該房地，伊無從知悉上訴人之住居所。另依嘉南療養院護理記錄記載：伊委請護士協助聯絡伊先生等語，亦見伊不知上訴人之電話，況民事訴訟法第496條第1項第6 款所指乃住居所，並非電話，自難執此謂原確定判決有該款所稱之再審事由。再者，前訴訟程序中，承審法官依職權調閱上訴人健保投保單位地址而為送達，並於伊聲請後為公示送達，已善盡職權調查之責，自無民事訴訟法第496條第1項第1 款之再審事由。至民事訴訟法第496條第1項第13款所謂之「重要證物」，不包含證人之證述，上訴人以證人余宗哲之證述主張有該款事由，自有未合；且原確定判決針對上訴人有支付家庭生活費用乙節於斟酌後，仍判准兩造離婚；由上訴人提出之醫院病歷資料顯示，伊罹患躁鬱症正值需人照料時期，上訴人遠離兩造共同住居所等情，益徵上訴人未履行同居義務及未盡照護義務，縱經斟酌上訴人主張之匯款及病歷資料等證物，亦無從使上訴人獲較有利之裁判，與該款再審事由不符等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、民事訴訟法第496 條第1 項第1 款部分：
㈠、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，民事訴訟法第500條第1項定有明文。當事人以有同法第496條第1項第1 款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院70年台再字第212 號判例意旨參照）。再按「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者。二、於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。三、於外國為送達，不能依第一百四十五條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者。」、「依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之。」、「公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達者，經60日發生效力；但第150 條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力。」民事訴訟法第149條第1項、第150條、第152條分別定有明文。
㈡、查前訴訟程序進行中，因上訴人應為送達之處所不明，經被上訴人於101年6月27日言詞審理時聲請對上訴人公示送達獲准後，將應送達上訴人之起訴狀、101年8月14日言詞辯論通知書，以登載新聞紙之公示送達方式為之；復經法院依職權將應送達上訴人之起訴狀、101年9月25日言詞辯論通知書，以黏貼公告處之公示送達方式為之；嗣法院於101 年10月16日宣示原確定判決後，依職權將應送達上訴人之原確定判決正本以黏貼公告處之公示送達方式為之，該公示送達於同日黏貼於原法院牌示處，有原法院101年6月27日言詞辯論筆錄、登報資料、101年8月14日報到單、公示送達公告、公示送達證書各1件附卷可佐（見原法院前審事件卷第62-63、85、
88、90、108、112頁）。則原確定判決正本係於黏貼公告處之翌日即000年00月00日生效，加計上訴期間20日後應於101年11 月7日判決確定。是上訴人以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴之30日不變期間，應至101年12月7日屆滿，其遲至103年5月16日始提出民事追加再審理由狀，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1 款之再審理由，有上開書狀及狀上之收狀戳及收狀日期可參（見原審卷四第65頁），顯逾法定不變期間，於法未合。
四、民事訴訟法第496條第1項第6款部分：
㈠、按民事訴訟法第496條第1項第6 款所謂：當事人知他造之住居所指為所在不明而與涉訟者，必須當事人在其主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟者，始足當之。若因過失不知他造之住居所而指為所在不明者，不在本款適用之列。
㈡、上訴人主張被上訴人明知伊離家後住於○○房地乙節，為被上訴人所否認，經查：
⒈上訴人之戶籍於101年2月10日至101年10 月16日係於新北市
○○區○○街○○巷○○○號，業據被上訴人於前訴訟程序中提出戶籍謄本為證（見前訴訟程序第1審卷第7頁），且證人即兩造之女謝雅琪於前訴訟程序中亦到庭證述：伊不知爸爸（即上訴人）住何處等語明確（見前訴訟程序第1審卷第57頁）。則被上訴人於前訴訟程序中，指述上訴人所在不明，尚非無據。
⒉被上訴人於101年2月10日在前訴訟程序列上訴人為被告起訴
，除請求離婚外，尚請求分配夫妻剩餘財產差額，並於起訴狀載明兩造婚後於79年共同購買○○房地，登記於上訴人名下，並提出○○房地之土地登記謄本為證，有被上訴人之民事起訴狀及登記謄本可稽（見該案卷第3-4、10-11頁），足見被上訴人於前訴訟程序並未隱瞞○○房地。甚且，被上訴人於101年2月10日起訴後，即於同年5 月間向臺南地院聲請假扣押獲准，嗣由該院民事執行處於同年8 月22日查封○○房地，有臺南地院101 年度司執全字第513 號假扣押卷宗可佐。於前開查封○○房地時，被上訴人該時委任之代理人謝凱傑律師雖曾向執行書記官陳稱：建物係上訴人自住，惟據證人謝凱傑到庭證述：被上訴人委任伊辦理前開假扣押事件時，向伊稱上訴人行蹤不定，伊於查封當日與執行書記官同往○○房地，按門鈴之際聽聞屋內傳來狗叫聲，因而自行認定上訴人住於屋內，並非被上訴人告知等語（見原審卷三第194-195 頁），尚無從以該記載得認上訴人當時確實居住於○○房地。參酌證人即上訴人之妹余麗足證稱：伊係經鄰居告知，始悉○○房地被查封一事（見原審卷四第52頁反面、53頁）。苟上訴人於假扣押當時確有居住於○○房地者，豈有未發現臺南地院所貼封條之可能。再佐以證人即兩造共同友人傅春綿證稱：被上訴人在臺南期間未與上訴人同住，係因上訴人要工作，工作地點有時在屏東，要住工寮，不方便照顧被上訴人等語（見原審卷一第131頁），及證人即上訴人之妹余麗足證述：上訴人有工作時候就住在高雄，沒有工作才會回○○，有無工作的頻率伊不清楚云云（見原審卷四第51頁背面）；且上訴人於前案起訴前之100年2月間曾陪同被上訴人至臺南奇美醫院住院治療，其向醫院告知之住處地址乃「○○市○○路○○○巷○○弄○ 號3樓」，此有財團法人奇美醫院函覆之住院病歷可佐（見原審卷二第168 頁），並非○○房地之地址。則上訴人主張伊自91年間離家後均住於○○房地云云，已有可疑。
⒊又證人即兩造所生之子余宗哲固證稱：被上訴人一直都知悉
上訴人居住於○○房地云云（見原審卷一第82頁）；證人余麗足證稱：被上訴人之前生病時曾住伊家中，該段時間被上訴人告知上訴人住於○○房地云云（見原審卷四第50頁反面）。惟該2 人證詞與前開證據齟齬不一，而與本院認定上訴人未居住於○○房地乙節不符；況證人余麗足為上訴人之胞妹，住居於台南，被上訴人為何告知余麗足有關上訴人住於○○房地之情，顯與常理有違，而不可信。
⒋至上訴人提出長尖刀、短尖刀照片各1幀（見原審卷一第8頁
），主張被上訴人曾於101年5、6 月間，持照片中之尖刀前往○○房地砍殺伊云云。然上開2 幀既僅刀刃之照片，無從據以認定被上訴人明知上訴人住於○○房地而持尖刀前往砍殺上訴人之事實。
⒌上訴人另提出匯款之郵政跨行匯款申請書7 紙、臺灣電力工
公司收據5 紙、臺灣自來水公司各項費款扣抵聯1 紙、無摺存款存款人收執聯13紙、11紙為證（見原審卷一第10-16 、18-22、24、26-38、40-50 頁），主張伊於離家後仍隨時將工作所得親自拿回臺北或匯回臺北，供余宗哲在臺北就讀大學之學費、生活雜費之用，並繳納被上訴人位於新北市○○區○○街○○巷○○○號之水費、電費、租金，及匯款供被上訴人之生活開銷等語。但上開匯款予余宗哲之匯款單，要僅證明上訴人於上開7 紙郵政跨行匯款申請書所載時間（101年3月29日、101年4月23日、101 年6月21日、101 年8月23日、101年9月26日、101年11月23日、101年12月26日），匯寄款項予余宗哲之事實；另有關臺灣電力股份有限公司收據5 紙、臺灣自來水股份有限公司各項費款扣抵聯1 紙，亦僅證明上訴人持有新北市○○區○○街○○巷○號3樓之電費收據（計費期間101年7月3日至9月3日、101年9月3日至11月1日、101年11月2日至11月7日）、新北市○○區○○街○○巷○○○號之水費收據（列帳月份為102年1月）；而無摺存款存款人收執聯13紙，僅可得知：上訴人於100年4月29日、100年8月30日、100年10月26日、101年3月29日、101 年4月23日、101年5月23日、101年6月21日、101 年7月24日、101 年8月23日、101年9月26日、101年10月25日、101 年11月23日、101年12月26日，分別有存款各1萬元至郵局帳號00000000000000 號帳戶（即前開○○街房屋之房東陳清連之帳戶）；無摺存款存款人收執聯11紙，可見上訴人於100年11月16日存款26,000元、101年2月17日存款15,000元、101年3月14日存款15,000元、101年4月7日存款15,000元、101年5 月3日存款15,000元、101年6月5日存款15,000元、101年7月5日存款15,000元、101年8月3日存款15,000元、101年10 月3日存款15,000元、101年11月2日存款15,000元、101年12月4日存款15,000元至上訴人之郵局帳戶（帳號：00000000000000號），即其以無摺存款方式為被上訴人繳納房租及存款至自己之郵局帳戶，其上未記載上訴人匯款及存款之所在，且上開單據均由上訴人自行持有，非置於被上訴人保管範圍，自無從證明被上訴人明知上訴人於上開期間居住於○○房地之事實。
⒍上訴人雖又主張被上訴人明知伊之手機號碼，刻意隱瞞未於
前訴訟程序向法院陳明供法院聯繫，應屬民事訴訟法第 496條第1項第6款之再審事由云云。該款法文明白規定為「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」，文義並未包括知悉他造之手機號碼，且同法第116條第1 項第1款規定當事人書狀應記載之事項為「當事人姓名及住所或居所」，至同條第2 項有關書狀內宜記載事項，雖有列出當事人之電話號碼及其他足資辨別之特徵，但揆之民事訴訟法總則篇第
4 章第2 節有關法院送達之規定，均須以送達證書作為送達之證明，而電話之通知無從作成送達證書，是當事人記載對造之電話非屬其應盡之必要記載義務範圍。況民事訴訟法第496條第1項第6 款明文以「當事人知他造之住居所」為限，而未規定至「知悉他造之電話」，從而，上訴人以被上訴人未告知前訴訟之法院有關伊之手機號碼，即與上開再審事由相符，應無足取。
⒎綜上，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，尚無理由。
五、民事訴訟法第496條第1項第13款部分：
㈠、按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號民事判例意旨參照）。本款所謂證物，專指物證而言，不包含人證在內。
㈡、查上訴人主張原確定判決未經斟酌之證物為證人余宗哲之證述、郵政跨行匯款申請書7 紙、無摺存款存款人收執聯13紙、11 紙及醫療院所函覆原審之病歷資料（見原審卷一第10-
16、26-38、40-50頁、卷二第108-158、159-246頁、卷三第5之1-40頁）。查證人余宗哲之證詞非屬證物。又101 年9月26日、101年11月23日、101年12月26日之郵政跨行匯款申請書；101年9月26日、101年10月25日、101年11 月23日、101年12月26日，各存款1萬元之無摺存款存款人收執聯；101年10月3日、101年11月2日、101年12月4日各存款15,000 元之無摺存款存款人收執聯，均於前案訴訟程序事實審101年9月25日言詞辯論終結後始存在，揆諸首揭說明，亦非前訴訟程序言詞辯論終結前已存在之證物。其餘之郵政跨行匯款申請書、無摺存款存款人收執聯及醫療院所函覆原審之病歷資料（見原審卷一第10-13、26-35、40-47頁，卷二第108-158、159-246頁，卷三第5之1-40頁），固為前訴訟程序言詞辯論終結前存在之證物；另其餘之郵政跨行匯款申請書、無摺存款存款人收執聯（原審卷一第10-13、26-35、40-47頁），上訴人係於101年12月26日（即最後匯款日）即已知悉，提起再審之訴之不變期間至102年1月25日止；至醫療院所函覆原審之病歷資料業經上訴人於原審之訴訟代理人於103年2月27日閱卷時知悉，並於同年3 月21日民事再審之訴辯論㈧狀中援引該類資料，有原法院閱卷聲請書及上開書狀可參（見原審卷三第41、202-204頁），茲竟遲至103年5 月16日始以該等證據未經斟酌為由，主張有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，均已逾法定不變期間，而無可採。
六、綜上所述，上訴人以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，洵屬無據，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
家事法庭
審判長法 官 林金吾
法 官 李昆曄法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。