臺灣高等法院民事判決 104年度家上字第222號上 訴 人 呂瑞淦訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師葉鈞律師被 上訴人 呂春花訴訟代理人 吳聖欽律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國 104年7月20日臺灣新竹地方法院103年度家訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造係姐弟，為被繼承人呂張火順之全體繼承人，呂張火順於民國103年5月29日死亡，遺有如附表所示之遺產（下稱系爭遺產），兩造應繼分各二分之一。詎上訴人竟於103年7月1日逕持呂張火順在100年10月3日預立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑），辦理如原審判決附表所示之土地及房屋（下稱系爭房地）遺囑繼承登記，將系爭房地登記為上訴人所有。惟伊在呂張火順生前，未曾聽聞呂張火順預立遺囑，且系爭遺囑不符法定要件而無效，上訴人前開行為，已侵害伊之共有權。又縱令系爭遺囑有效，遺囑內容將系爭房地全部遺贈上訴人，侵害伊之特留分，伊行使扣減權，系爭房地仍為兩造公同共有，而兩造對於系爭遺產無法達成分割協議，伊依法得請求分割系爭遺產。爰先位依繼承、侵權行為及物上請求權之法律關係，請求確認系爭遺囑無效，上訴人應塗銷系爭房地之遺囑繼承登記。備位依繼承、分割遺產之法律關係，請求確認被上訴人就系爭房地之特留分存在，系爭遺產應予分割等語。並聲明：㈠先位聲明：1、確認系爭遺囑無效。2、上訴人應塗銷系爭房地在103年7月1日所為之遺囑繼承登記。㈡備位聲明：1、確認被上訴人對系爭房地之特留分比例為四分之一。2、上訴人就特留分之所為繼承登記應予塗銷。3、系爭遺產應准予分割，依附表所示之分割方法及分配比例分配。4、附表編號8之請求願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭遺囑合法有效，伊依系爭遺囑辦理系爭房地之遺囑繼承登記，未侵害被上訴人之權利，被上訴人請求分割遺產，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人先位之訴，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查兩造為姐弟，係呂張火順之全體繼承人，呂張火順於103年5月29日死亡，遺有如附表所示之遺產，兩造應繼分各二分之一。呂張火順於100年10月3日立有系爭遺囑，將系爭房地全部遺贈上訴人，上訴人於103年7月1日持系爭遺囑辦理系爭房地之遺囑繼承登記等情，有卷附戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、土地登記申請書、土地及建物登記謄本、遺產稅免稅證明書、代筆遺囑足參（見原審卷第12至16、21、24至39頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第26頁），堪信為真。本件應審酌者核為：系爭遺囑是否合法有效？經查：
㈠按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，
不在此限；代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第73條、第1194條分別定有明文。是依上開規定，代筆遺囑必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且見證人於為遺囑時應始終親自在場與聞其事並簽名於遺囑上，始符合代筆遺囑之法定要件（最高法院85年台上字第1672號裁判意旨參照）。此乃因遺囑內容通常涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。是代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為之，不得以其他舉動表達，由見證人發問，僅以點頭或搖頭示意，不能解之遺囑人「口述」。是如遺囑之見證人非由遺囑人指定、遺囑非遺囑人親自口述或代筆人與宣讀、講解者非屬同一見證人，則與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。
㈡查系爭遺囑後段雖記載由呂張火順口述，見證人兼代筆人徐
素英筆記並當場宣讀，講解，經立遺囑人認可無誤後與見證人同行簽名等語（見原審卷第39頁），惟遺囑內容書寫之筆跡與見證人兼代筆人徐素英簽名之筆跡明顯不同，則系爭遺囑是否由徐素英筆記，及徐素英是否始終親自在場與聞，即非無疑。證人徐素英雖證稱：系爭遺囑係在伊事務所由伊擬稿，交給助理打字，因為電腦有問題，所以請助理林白金手寫等語（見原審卷第172至173頁）。然見證人之一即證人張玉杯證稱：系爭代筆遺囑過程，是姑姑呂張火順口述代書寫，寫好後就簽名。伊不知代書的名字，伊跟代書第一次見面，伊可以確認呂張火順是伊姑姑親筆寫的。簽名以外的內容是代書寫的，見證人兼代理（應係筆之誤）人徐素英跟遺囑裡面徐素英是同一個人寫的等語（見原審卷第164頁反面），是依其證述，系爭遺囑並無由徐素英擬稿後，交由助理手寫之情形，與徐素英之證述，顯相矛盾，均難為上訴人有利之認定。又徐素英為專業之代書，對於代筆遺囑應由代筆人筆記遺囑內容之要件，應無不知，則其既已完成系爭遺囑之草稿，且遺贈標的僅有二戶房屋（及坐落基地）、新竹第一信用合作社之投資，並非複雜，遺囑內容亦非多，縱電腦有問題，要無不能再親自手寫製作正式遺囑，衡情即無將正式遺囑交由助理手寫之理，此顯與一般專業人士對於法定要件之認知有違，亦與常情不符。是證人徐素英證稱系爭遺囑係由伊擬稿後交由助理手寫云云，不足採信。上訴人抗辯交由助理手寫應與本人親寫效力相同，遺囑係有效云云，即無足取。
㈢又遺囑之見證人解釋上應具有聽、說、讀、寫之能力，欠缺
此種能力，不能滿足遺囑方式所定要件，當然無為見證人之資格。查系爭遺囑見證人之一即證人張博通證稱：上訴人聯絡我們出來，簽名簽好了來判這個事情。有看到伊妹妹那時要寫給上訴人的，家裡的事情。代筆遺囑當初是在交待什麼事，伊也看不懂。至於簽名前有沒有人把代筆遺囑念出來給伊聽，伊年紀大了，聽也聽不清楚等語（見原審卷第162至163頁）。尚難認證人張博通確實知悉在場見證何事，並了解系爭遺囑之內容，且自其自承年紀大聽不清楚乙節觀之，顯不足認其具見證人之資格或擔保系爭遺囑製作完全遵照被繼承人之真意。
㈣上訴人雖辯稱證人張博通之陳述能力、記憶能力會隨時間日
趨退化，事隔多年後記憶較模糊，乃屬正常云云。惟系爭遺囑係處理呂張火順死亡後財產之分配問題，對於一般人而言，並非難以理解之事，果證人張博通被通知到場時，即明確知悉係在場見證妹妹呂張火順立遺囑處理遺產之事，縱因經過多年之時日，而無法記憶詳細過程，然對於財產分配一事，亦當非毫無記憶之理。證人張博通既對曾在系爭遺囑上簽名仍有認知，卻對於為何在系爭遺囑上簽名，僅泛稱是妹妹要寫給上訴人，家裡的事情等語，益徵當時證人並不知在場見證何事，或不知悉遺囑內容，且因年事高，無法聽清楚代筆人宣讀之內容，此與陳述能力、記憶能力可能因時間之經過而漸退化之情形不同。上訴人另辯稱見證人見證之意，在於確保遺囑人出於自由意旨所為，並確有訂立遺囑之意即可云云。惟代筆遺囑必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且見證人於為遺囑時應始終親自在場與聞其事並簽名於遺囑上，始符合代筆遺囑之法定要件，已如前述，則張博通既不知在場見證何事，亦聽不清楚代筆人宣讀何事，即與在場與聞其事之要件不合。被上訴人主張系爭遺囑無效，應屬有據。
五、綜上所述，系爭遺囑不符民法第1194條規定代筆遺囑「三人以上之見證人、見證人中之一人筆記、宣讀、講解之要件」，遺囑不依法定方式為之，依法應屬無效，是被上訴人請求確認系爭遺囑無效，為有理由，應予准許。又按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第 1147條、第1148條第1項前段、第1151條分別定有明文。本件被上訴人主張系爭房地均屬呂張火順之遺產，系爭遺囑既因不符合法定要件而無效，則被上訴人依繼承及物上請求權之法律關係，請求上訴人將系爭房地於 103年7月1日所為遺囑繼承登記予以塗銷，以回復為呂張火順遺產之狀態，而由兩造本於繼承之法律關係所公同共有，合於上開規定，自應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人先位之訴既有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。