臺灣高等法院民事判決 104年度家上字第235號上 訴 人 陳鳳笙即追加原告訴訟代理人 鄭桂霖
游孟輝律師複代理人 宋銘樹律師被上訴人 陳韵琴即追加被告 10號5樓之1上列當事人間請求塗銷分割繼承登記事件，上訴人對於中華民國104年7月22日臺灣臺北地方法院103年度家訴字第22號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文，依家事事件法第51條規定，此於家事訴訟事件準用之。本件上訴人在原審依兩造於民國101年3月18日及4月14日所達成之協議（下稱系爭協議）、民法第113條、第1146條及第1164條但書之規定，請求被上訴人給付新台幣（下同）500萬元（原審家訴卷第151頁），於提起上訴後，除追加請求前開500萬元部分之利息外（本院卷第8頁），另追加先位之訴，主張伊依系爭協議將如附表所示房地（下稱系爭房地）之應繼分1/4借名登記於被上訴人名下，伊現已終止借名契約關係，爰依民法第179條規定請求被上訴人移轉系爭房地（本院卷第41頁反面），再變更為請求移轉系爭房地權利範圍之1/4（即如附表所示房屋應有部分1/4及土地應有部分1/16，本院卷第61頁）。經核上訴人追加先位之訴與原訴之基礎事實均係基於系爭協議所生爭執，其主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，可認請求之基礎事實同一，至於二審追加利息請求及請求移轉系爭房地應有部分範圍之變更，則分別為擴張及減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審主張：兩造與訴外人陳承毅、陳宏毅為被繼承人李素絨之全體繼承人，李素絨於101年1月25日死亡，遺有系爭房地、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）存款3萬8,125元及五宜機械股份有限公司（下稱五宜公司）股份1,200股。因五宜公司前以系爭房地為擔保設定第一順位抵押權予第一商業銀行股份有限公司，伊與陳承毅均為該債務之連帶保證人，且對外負有龐大債務，為避免系爭房地遭拍賣，李素絨之繼承人乃達成系爭協議，由伊與陳承毅聲明拋棄繼承，由被上訴人單獨繼承系爭房地，陳宏毅則單獨繼承前開彰銀存款及五宜公司股份，伊與陳承毅已依約定聲明拋棄繼承並獲准備查。然伊當初係為避免系爭房地遭債權人強制執行而拋棄繼承，並無欲為該意思表示拘束之意，係為心中保留（上訴人於原審主張為通謀虛偽意思表示，於本院更正陳述為心中保留，本院卷第47頁），被上訴人亦明知此情，依民法第86條但書規定，伊所為拋棄繼承應屬無效，未因而喪失繼承權，故對於系爭房地仍保有1/4之應繼分。依實價登錄查詢系爭房地所在區域房屋市價每坪約87萬5,000元，基此計算系爭房地總價約4,422萬6,000元，經扣除被上訴人清償抵押系爭房地之債務後，尚有殘值2,162萬1,226元，伊可分得其中1/4即540萬5,306元，爰依系爭協議、民法第113條、第1146條及第1164條但書規定，請求被上訴人給付500萬元等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，除追加請求500萬元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息外，另追加先位之訴主張：依系爭協議，伊係為保住系爭房地，而以拋棄繼承之方式將伊原可得繼承之系爭房地應繼分1/ 4借名登記於被上訴人名下，並以上訴理由狀之送達為終止借名契約關係之意思表示，爰依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭房地權利範圍之1/4移轉登記予伊等語。先位追加聲明：被上訴人應將系爭房地權利範圍之1/4移轉登記予上訴人。備位上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人500萬元，㈢願供擔保請准宣告假執行；備位追加聲明：被上訴人應再給付上訴人500萬元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造或繼承人間均無系爭協議或上訴人所指之借名契約關係存在，上訴人既因拋棄繼承而喪失對於李素絨遺產之繼承權，其先備位請求均無理由等語，資為抗辯。
答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張兩造與陳承毅、陳宏毅為被繼承人李素絨之全體繼承人，李素絨死後遺有系爭房地、彰銀存款3萬8,125元及五宜公司股份1,200股。其與陳承毅均於101年4月5日具狀聲明拋棄繼承，被上訴人與陳宏毅於101年7月13日簽立遺產分割協議書，將系爭房地分歸被上訴人繼承，已於同年月16日辦理分割繼承登記，其餘遺產則歸陳宏毅繼承等事實，為兩造所不爭，並有原法院101年4月13日北院木家乾101年度繼字第452號函、遺產稅繳清證明書可稽（原審家訴卷第180頁反面、第93頁、第21頁）可稽，自堪信為真實。
四、先位之訴（追加）部分：上訴人主張其與陳承毅於被繼承人死亡時對外仍有大筆債務，為避免系爭房地遭拍賣，乃與被上訴人及陳宏毅達成系爭協議，將其對系爭房地之應繼分1/4借名登記於被上訴人名下，而由被上訴人與陳宏毅共同繼承系爭房地，其與陳承毅則心中保留而為拋棄繼承之意思表示，此為被上訴人所明知等情，均為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。經查：
㈠證人即接受兩造及陳承毅法律諮詢之律師鍾永盛證稱：「
大姐（即上訴人）、二姐（即被上訴人）、陳承毅有在我的辦公室問我法律問題，時間應該是在拋棄繼承之前，問我如果不繼承，要怎麼做，我問為什麼有些人不繼承，陳承毅說他是銀行的債務人，被繼承人的四維路的這棟系爭房子，他也向銀行借款，所以他繼承恐怕會被銀行一併查封，大姐姐說他一輩子在弟弟陳承毅的公司工作，被弟弟倒了1千多萬元，也是銀行的連帶保證人，他是不是不要出面繼承比較好，我說法律上你們有四個繼承人，兩女、兩男，可以選擇推由一個或兩個繼承，其他的人就要向法院拋棄，我好像有講三個月期間要向法院拋棄，他們問我這個問題之後，其他的事情就找代書辦了」、「陳承毅後來有告訴我，他們兄弟姊妹有協議推由現在的被告（即被上訴人）繼承，至於內部細節，我不清楚」等語（原審家訴卷第12頁正反面），僅能證明兩造及陳承毅於上訴人與陳承毅拋棄繼承前後，曾向證人鍾永盛詢問與遺產繼承相關之法律問題，至於李素絨之繼承人間有協議乙事，僅聽聞陳承毅轉述而知，對於其協議內容毫無所悉，顯無法證明系爭協議存在之事實。又上訴人於拋棄繼承後，曾請證人鍾永盛代擬協議書，但因繼承人無法全部到場致未辦理等情，亦據證人鍾永盛證稱：「101年8月到年底的時間，時間我記不起來，原告（即上訴人）來找我，想請我幫忙寫協議書，我說什麼樣的內容，他說是四維路的房子大家都有權利的內容，我不知道他們內部有什麼協議，我說把大家找來，我可以義務服務。102年原告來找我好多次，有一次他找被告（即被上訴人）要來，被告不來，我就告訴他，你去找你的兩位弟弟，大家去疏通，他不來，我也沒辦法，不關我的事」、「我印象中沒有看過陳宏毅，因為陳承毅自始至終不敢談繼承的事，因為他媽媽生前他把房子向銀行借錢做生意，現在倒了，所以他沒有提過他要繼承」等語（原審家訴卷第12至13頁）；另證人即代辦遺產繼承登記及拋棄繼承手續之代書鐘煜輔稱：「（問：有幫被告辦理繼承事項，情形如何？）被告跟我聯絡，說有關李素絨死亡後有遺產要辦理繼承，委託我辦理，我就按一般處理情形，有問誰要繼承，誰要拋棄，並準備文件，交給他們親自簽名後，就按照委任內容辦理。（問：是否記得本件有誰拋棄繼承？有誰繼承？）記得，申報遺產稅的資料，繼承人有四位，陳鳳笙、陳承毅要拋棄，陳韵琴、陳宏毅要繼承。文件是來我辦公室簽名的，兩造及陳承毅、陳宏毅都有來過我辦公室簽文件。（問：原告跟陳承毅要拋棄時，有無說是因為債務問題，其實是要共同繼承的？）我沒有注意聽，所以不敢確定。（問：有無聽過他們說，以後系爭房地要如何處理？）我沒有注意這個事情。（問：受委任之事項為何？）辦理李素絨的遺產繼承，確定誰要繼承，誰要拋棄，等他們取得拋棄的備查公文，再辦理遺產稅，之後辦理分割繼承登記。（問：原告有無請教你，因為他是五宜公司的連保人，跟你討論過如何保全李素絨遺產的權利？）沒有印象。（問：是否知道原告、陳承毅要拋棄的原因？）不清楚」等語（原審家訴卷第135頁反面至137頁），各該證言只能證明兩造與陳承毅於被繼承人死亡後，曾分別向證人鍾永盛詢問法律意見，並委由鐘煜輔辦理相關繼承登記及拋棄繼承手續，卻無法證明繼承人間確曾達成如上訴人所述內容之協議，前開證詞均難為有利上訴人之認定。
㈡次查，證人陳承毅於原審證稱：「（問：李素絨過世，你
們內部對於遺產的繼承，有沒有協議？）是有協議的，當時是協議銀行貸款及民間借款扣掉後，這些錢由大家共同來分攤，殘值是大家一起分。（問：殘值有多少錢呢？）101年4月4日晚上8點半開始，在系爭房地談了3個多小時，當時協調結果是系爭房地預估殘值約600萬元，要先還親戚之借款約80萬元，（五宜）公司有欠原告錢，有部分必須要還原告，這些錢根本不夠，當時被告也是異口同聲說是，這些錢我們應該一起來分擔。（問：有談到拋棄繼承的問題嗎？）有。當時我跟原告都是五宜公司向銀行借款的連帶保證人，當時委託鍾律師處理公司債務，如果我們繼承，恐怕未來會被債權人追討，所以協議由我跟原告拋棄繼承，由最適合不會被任何債權人追討的被告來繼承，基於兄弟姊妹信賴，沒有書面，是口頭約定」等語（原審家訴卷第13頁反面至14頁），足見兩造與陳承毅縱曾就遺產繼承事宜進行協商，亦僅談及李素絨之遺產於清償銀行貸款及民間借款扣掉後，將剩餘款項分配予各繼承人，並未有借名登記之約定。另依證人陳承毅證述：「（問：由被告繼承後，有說到遺產要怎麼分配嗎？）之後大家都沒有聯絡，因為有一次大家在談公司的事，有點不愉快，後來我們就很少聯絡了，我也打電話給被告先生，請他轉達希望大家來談分割協議的事，當時我所得到資訊是已經都拋棄繼承了，這些就不用再談了。（問：當初協議預估殘值600萬元，根本不足清償原告債務，是何意思？）意思是殘值看大家要怎麼分配。但是當時大家並沒有把話講的很清楚，是要還給原告的債務，還是房子大家平分。（問：有討論到房子先由被告繼承，將來大家一起分配嗎？）是不是有這麼明確的表達出來，我已經不記得了，但是大家心理都是這麼想。從一開始我們家庭就開了很多次會議，我一開始就表明我對於母親的財產放棄繼承權。（問：原告為什麼會拋棄繼承呢？）因為他是公司連帶保證人，且持有公司股份，繼承以後，他的財產會被債權人追討，所以暫時性的先拋棄繼承，等到公司的債務清楚以後，再來談遺產分割的問題。（問：你所說的殘餘價值預估600萬元，是指房子的殘餘價值嗎？）這是預估的價值，是針對遺產中不動產的價值預估，扣除銀行債務及第二順位抵押權債務的殘值」等語（原審家訴卷第14至15頁），陳承毅親自參與協議竟無法說明最終之具體結果，難認系爭協議存在。復依兩造錄音譯文及勘驗結果（原審家訴卷第242至281頁、第285頁反面、第215至217頁、本院卷第132至136頁）顯示，在場人均在討論如何保住系爭房地，以及如何處理五宜公司債務及繼承事宜，未見最終達成如上訴人所述協議之對話內容，無從認定系爭協議或借名登記之約定存在。
㈢次按，遺產之分割，乃以消滅遺產公同共有關係為目的，依民法第828條第3項規定，須共同繼承人全體始得為之。
查兩造與陳承毅、陳宏毅等4人為被繼承人李素絨之全體繼承人，有戶籍謄本、繼承系統表可稽，並為兩造所不爭（原審家調字卷第11至12頁、原審家訴卷第7至8頁、第86頁）。上訴人不否認系爭協議作成時，陳宏毅均不在場（本院卷第109頁正反面），另依上訴人夫鄭桂霖於錄音譯文中稱：「……陳宏毅在外面，他不曉得。假設說到時候應該是我也有一份。你的意思是說我是代表出面，等於是以後，讓他放心」（本院卷第136頁）、證人陳承毅證稱：「（問：陳宏毅是否沒有參加4月4日的討論？你如何確定他知道結論？）他沒有參加，他會以電話跟我們聯絡，我們也會告訴他目前的事情進展」等語（原審家訴卷第220頁），及陳宏毅於103年3月29日向原法院提出之陳報狀記載「家中所發生的所有事情大多都是在被告知的情況下知曉。……對於過逝父母遺留下來的"四維路"房產……最終是要出售還是要保留，可以在遺留的公司債權問題落定後，進一步由家人協商」等字以觀（原審家訴卷第26至27頁），更可證明直至103年3月間，繼承人間猶未就五宜公司債權或系爭房地問題完成協商，陳宏毅亦未事先委託他人代為出席協商會議，或事後同意系爭協議內容，系爭協議顯非經全體繼承人所為，揆諸前開說明，亦不生效力。
㈣再按，表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表
示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，為民法第86條所明定。上訴人雖主張其係心中保留而為拋棄繼承，且此為被上訴人所明知，依民法第86條但書規定，應屬無效云云。然拋棄繼承權為無相對人之單獨行為（最高法院62年度第1次民庭庭長會議決議㈦），既無相對人自無適用民法第86條但書之餘地，其拋棄繼承仍屬有效。復按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號、99年度台上字第2448號判決參照），而依民法第1175條規定，繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。上訴人既因拋棄繼承而溯及於繼承開始時喪失對於李素絨遺產之繼承權，即與自始未取得遺產無異，顯無從將遺產中之系爭房地所有權一部借名登記於被上訴人名下。上訴人主張其基於借名登記契約關係，將系爭房地之部分權利借名登記於被上訴人名下云云，洵屬無稽。
㈤另按，共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有
，而民法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第2項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分（最高法院89年度台再字第81號判決參照）。本件上訴人主張全體繼承人同意為保住系爭房地，而將其「應繼分」以借名登記之方式登記在被上訴人名下云云（本院卷第110頁），卻請求被上訴人移轉系爭房地之「應有部分」登記予其，甚而謂：「所謂相當於應繼分1/4，就是指應有部分1/4的意思」云云（本院卷第77頁反面），顯然混淆應繼分與應有部分之差別，亦欠缺主張之一貫性。上訴人主張系爭協議作成時，尚未辦理遺產分割（本院卷第110頁），果爾，在未辦理遺產分割前，各繼承人對於遺產並無顯在應有部分可言，上訴人即無從單獨將其應繼分借名登記予被上訴人。
㈥綜上所述，上訴人已依法拋棄繼承而喪失繼承權，又無法
證明有其所指借名契約關係存在，又應繼分僅為繼承人對於遺產之潛在應有部分，在未經遺產分割前，上訴人尚未取得系爭房地應有部分之權利，復無從自由處分其應繼分，其主張與被上訴人間之借名契約關係已終止，依民法第179條規定請求被上訴人辦理系爭房地權利範圍1/4之移轉登記，洵屬無據，應予駁回。
五、備位之訴（上訴及追加）部分：上訴人先位之訴既無理由，本院即應就其備位之訴加以審理。查上訴人依系爭協議及民法第113條、第1146條、第1164條但書規定，請求被上訴人給付500萬元，但上訴人迄無法證明系爭協議存在，且其拋棄繼承已溯及於繼承開始時發生效力，並非無效，已如前述，從而其依上揭規定請求被上訴人給付500萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息亦非有據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人於本院追加先位請求移轉系爭房地權利範圍之1/4，及備位請求給付500萬元及於本院追加請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。其備位請求部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回之。原審就上訴人備位請求500萬元部分，為其敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
家事法庭審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──────────────────┬─────┐│ 不動產所在 │應有部分 │├──────────────────┼─────┤│台北市○○區○○段○○段000地號土地 │1/4 ││ │ │├──────────────────┼─────┤│台北市○○區○○段○○段000○號房屋 │全部 ││（門牌號碼：台北市○○區○○路○○巷29│ ││之2號） │ │└──────────────────┴─────┘