臺灣高等法院民事判決104年度建上易字第21號上 訴 人 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 許智勝律師複 代 理人 李庚燐律師
李瑞玲律師被 上 訴人 吳西源律師即翔禾鑫營造股份有限公司之破產管理
人訴訟代理人 鍾瑞香上列當事人間請求給付保固金等事件，上訴人對於中華民國104年4月8日臺灣基隆地方法院103年度建字第21號第一審判決提起上訴，本院於109年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按破產債權，非依破產程序不得行使，固為破產法第99條所明定。惟破產債權人倘已依破產程序申報債權，因破產管理人對其債權之存否或數額有所爭執，經破產法院以裁定予以剔除，破產債權人如對該裁定結果仍有爭執，應由破產管理人承受訴訟，由原訴訟程序為實體判決以確定其債權。本件上訴人前以翔禾鑫營造股份有限公司（下稱翔禾鑫公司）為被告，起訴請求翔禾鑫公司返還不當得利，翔禾鑫公司於訴訟繫屬中受破產之宣告，並選任吳西源律師為破產管理人。上訴人雖依破產程序申報上開不當得利債權，然經破產法院予以剔除確定，有臺灣士林地方法院（下稱士林地院）民國105年5月20日、7月14日、10月7日103年度破字第1號裁定在卷可憑（本院卷第178-180頁、第243-244頁）。茲上訴人對於士林地院剔除其債權之裁定結果仍有爭執（本院卷第263頁反面），則本件應由破產管理人承受訴訟，由本院依原訴訟程序為實體判決以確定其債權，破產管理人吳西源律師具狀聲明承受訴訟（本院卷第239-241頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於102年3月19日簽訂「基隆市國民運動中心興建工程工程契約（契約字號：101A248 ）」（下稱系爭契約），由翔禾鑫公司承攬伊之「基隆市國民運動中心興建工程」（下稱系爭工程），約定翔禾鑫公司應於102 年3 月28日開工，並於開工日起630日曆天即103年12月20日竣工。
詎翔禾鑫公司於102年9月23日施作澆置地下室一樓60公分之外牆後，即無明顯施工進度，屢次促請改善未果，伊乃依系爭契約第21條約定，函知翔禾鑫公司於102年11月26日終止系爭契約，並進行中途結算驗收，確認已施作工程結算金額為新臺幣（下同）3,273萬656元。系爭契約終止前，翔禾鑫公司估驗計價款項合計3,506萬7,089元，扣除系爭契約第5條第1項第2款第3目約定之5%保留款175萬3,356元，翔禾鑫公司實領估驗款項合計3,331萬3,733元，相較於中途驗收結算金額，翔禾鑫公司溢領工程款58萬3,077 元。又系爭契約雖經終止，然翔禾鑫公司迄未依系爭契約第16條第10項約定給付「按結算金額1%計算」之保固保證金32萬7,307 元。爰依不當得利之法律關係、系爭契約第16條第10項約定，請求翔禾鑫公司給付溢領工程款58萬3,077 元、保固保證金32萬7,307 元，合計91萬384元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即103年7月31日起算之法定遲延利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人91萬384元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：依系爭契約第5條第1項第2款第3目約定，翔禾鑫公司請領各期估驗款項，應以完成該期申報之工程內容為必要，上訴人同意撥付估驗款項，即等同確認估驗計價數量與現場施工數量完全相符，估驗款項並非暫付性質，亦無溢領工程款之問題。縱認估驗款項為暫付性質，惟翔禾鑫公司就系爭工程辦理各期估驗計價，累計至第七期之估驗計價金額合計3,506萬7,089元，均經上訴人、監造單位即楊炳國建築師事務所審驗無訛，上訴人於撥款後主張估驗計價之數量與其結算之施工數量不符，應由上訴人就翔禾鑫公司受領工程款無法律上之原因，負舉證之責。上訴人雖提出工程結算驗收證明書、初驗紀錄、正驗紀錄，然該等文書均為上訴人單方製作，兩造就系爭工程並未會同結算，翔禾鑫公司從未參與驗收或認可結算數量，上開文書自不足以證明翔禾鑫溢領工程款之事實。又依系爭契約第21條第4項約定，系爭工程因中途解約（終止）結算時，上訴人僅得扣發翔禾鑫公司應得之工程款，並無翔禾鑫公司應給付保固保證金之約定，且系爭工程已逾保固期間，上訴人自不得請求翔禾鑫公司給付保固保證金。縱認翔禾鑫公司有返還溢領工程款、給付保固保證金之義務，翔禾鑫公司亦得以保留款175萬3,356元與上開款項為抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於102 年3 月19日簽訂系爭契約，由翔禾鑫公司承攬上
訴人之系爭工程，約定翔禾鑫公司應於102 年3 月28日開工，並於開工日起630日曆天即103年12月20日竣工（原審卷一第7-32頁）。
㈡上訴人依系爭契約第21條約定於102年11月26日終止系爭契約
。系爭契約終止前，翔禾鑫公司估驗計價款項合計3,506萬7,089元，扣除系爭契約第5條第1項第2款第3目約定之5%保留款175萬3,356元，翔禾鑫公司實領估驗款項合計3,331萬3,733元（原審卷一第305頁正反面、第222-228頁）。
㈢翔禾鑫公司並未給付按中途驗收結算金額1%計算之保固保證金32萬7,307元予上訴人。
五、上訴人主張翔禾鑫公司溢領工程款58萬3,077元，且未給付按中途驗收結算金額1%計算之保固保證金32萬7,307元，其得依不當得利之法律關係、系爭契約第16條第10項約定為請求，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠上訴人依不當得利之法律關係，請求翔禾鑫公司返還溢領之
工程款58萬3,077元，有無理由？⒈按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權
之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第2019號判決意旨參照）。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨可參）。準此，承攬人如已完成工作並經驗收，縱其施工內容有部分瑕疵，定作人仍不得拒絕給付報酬，如報酬已為給付，承攬人受領該報酬自非無法律上之原因。
⒉上訴人主張系爭契約於102年11月26日終止，並進行中途結算
驗收，經結算，翔禾鑫公司已施作工程結算金額為3,273萬656元，其實領估驗款項合計3,331萬3,733元，溢領工程款58萬3,077 元，固據提出工程中途結算明細表為證（原審卷一第127頁、卷二第8-10頁，本院卷第81-86頁）。惟：
⑴上訴人於系爭契約終止後之102年12月24日，就系爭工程進行
初驗，初驗結果，計有：現場鋼筋使用帆布覆蓋並未確實、目視水箱墩牆W=30CM預留鋼筋保護層不足、抽量間隔牆（W=15CM）鋼筋數量100公分4支#3（約有2M長不合規定）、地下外牆H=60CM模板拆除後鐵線未剪除、水平支撐發現有連接板上螺絲未鎖緊、目視保護榕樹安全圍籬有傾斜長度約7M、預壘樁帽樑與旁邊土壤約有2-3CM間隙、模板未拆除乾淨、警示燈破一盞、現況預留搭接鋼筋清理調整等項目需改善，有初驗紀錄、中途結算工地現場初驗紀錄表在卷可憑（原審卷一第180-181頁）。嗣於103年2月5日再就系爭工程進行正驗，正驗結果，僅餘預壘樁及壓樑之間發現有部分鋼筋裸露在外，且生銹未作保護之項目需全面檢視並作改善，亦有正驗紀錄、中途結算工地現場正驗紀錄表附卷可佐（原審卷一第180-181頁）。足見經上訴人初驗、正驗結果，系爭工程已估驗計價部分，翔禾鑫公司均已完成工作，其數量並未短少不足，僅預壘樁及壓樑之間發現有部分鋼筋裸露在外，且生銹未作保護，該工程項目需全面檢視並作改善。惟此項待改善工程僅涉及上訴人是否催告翔禾鑫公司修補，及翔禾鑫公司如不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補時，上訴人是否依民法第494 條之規定請求減少報酬等問題，上訴人就已施作完成之工程應給付報酬之義務不因此解免，則翔禾鑫公司受領該部分報酬自非無法律上之原因。⑵上訴人雖主張除上開初驗、正驗結果外，如附表所示工程項
目亦有得扣減之原因，其得系爭契約第21條第3項、第4項約定扣減翔禾鑫公司已受領之工程估驗款，翔禾鑫公司受領該部分報酬即無法律上之原因等語。然系爭契約第21條第3項僅約定契約終止或解除後，已施作完成之工作項目應辦理結算、廠商應負責維護工程至機關接管為止，及機具設備器材至機關不再需用時，機關得通知廠商限期拆走等內容（院審卷一第23頁反面），並未提及上訴人得扣減廠商已受領之工程估驗款，上訴人主張其得依系爭契約第21條第3項約定扣減翔禾鑫公司已受領之工程估驗款，應無可採。又系爭契約第21條第4項前段約定：「契約經第1款規定或可歸責於廠商（即翔禾鑫公司）之事由致終止或解除者，機關（即上訴人）得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金」（原審卷一第23頁反面）。依此約定，上訴人得扣發之工程款，應為其通知終止契約時，翔禾鑫公司尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，不包括已受領之工程估驗款在內。則上訴人主張其得依系爭契約第21條第4項約定扣減翔禾鑫公司已受領之工程估驗款，再以翔禾鑫公司受領該扣減之工程估驗款無法律上之原因為由，依民法第179條規定，請求翔禾鑫公司返還該部分工程估驗款，亦屬無據。況依上訴人所提之工程中途結算明細表所載，其中如附表假設工程項次三，及基礎工程項次八、九、十三、十五至二四所示折疊式大門、中間樁止水板、第一層水平支撐（含圍令）、千斤頂、傾度管、支撐應變器、水位觀測井、建物傾斜計、沉陷觀測釘、中間柱隆起標尺、安全欄杆、施工便梯等工程項目，係因系爭契約中途終止，尚未拆除，後續影響重新發包，上訴人始不予結算給付（本院卷第81-84頁）。然既謂「尚未拆除」，即表示翔禾鑫公司業已施作完成，上訴人自行認定後續將影響發包，即不予結算給付，已非有據。且系爭契約第21條第4項後段約定：「至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切必須費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商，無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該差額賠償機關」（原審卷一第23頁反面）。可知機關扣發廠商應得之工程款，僅暫不發給，非不予結算，倘扣除機關完成系爭契約所支付之一切必須費用及所受損害後仍有剩餘，機關應將該差額給付廠商。上訴人以系爭契約中途終止，尚未拆除，後續影響重新發包為由，即不予結算，顯與上開約定不符，其以此主張翔禾鑫公司就該已施作完成部分所受領之估驗工程款係屬溢領，自屬無據。至附表基礎工程項次二泥漿運棄及處理、結構工程項次三、四所示鋼筋組立及加工，及景觀工程項次（十一）所示保護大樹安全圍籬等工程項目，上訴人雖主張僅完成部分，應按比例扣回或保留20%等語，然未提出與估驗數量不符及保留20%之依據。而附表結構工程項次十五、十六所示整體粉光+3mmTH耐磨地坪等工程項目，上訴人雖主張該工程項目應全部完成始屬完備，已給付款項應予扣回等語，然亦未提出該已施作完成部分不得結算之依據。另附表項次拾貳、拾參、拾伍、拾陸所示勞工安全衛生及環境維護、品管執行費、承包商管理及利潤、營業稅等工程項目，翔禾鑫公司原即按已施作完成比例估驗計價，有中途估驗計價請款單在卷可參（原審卷一第199頁），上訴人主張應以6月/21月為結算基準按比例扣回等語，係屬重複扣減，自無可取。此外，附表裝修工程項次增四六至增四八所示雨水回收池連通管洗孔缺失改善、現況預留搭接鋼筋清理調整、現況繫墚及預壘樁頭鋼筋裸露處理等工程項目，應屬瑕疵修補之問題，上訴人應給付報酬之義務不因此解免，已如前述，上訴人逕予扣減，並謂翔禾鑫公司就該部分工程所受領之估驗工程款已無法律上之原因，亦不足採。
⒊承上，上訴人依系爭契約第21條第3項、第4項約定，就附表
所示工程項目，自翔禾鑫公司已受領之工程估驗款扣減如附表所示金額，並非可採。而系爭工程已估驗計價部分，翔禾鑫公司均已完成工作，上訴人即負有給付報酬之義務，且不因工程有部分瑕疵而解免，翔禾鑫公司受領該部分工程款自非無法律上之原因。則上訴人依不當得利之法律關係，請求翔禾鑫公司返還溢領之工程款58萬3,077元，應屬無據。
㈡上訴人依系爭契約第16條第10項約定，請求翔禾鑫公司給付
按中途驗收結算金額1%計算之保固保證金32萬7,307元，有無理由？⒈系爭契約第16條第10項第1款至第3款約定：「廠商（即翔禾
鑫公司）為履行保固之責任，同意於驗收合格後，依不同之保固期限分別計算保固保證金（須經監造單位審查核可）及出具保固切結書，並提供按結算價1%計算之保固保證金」「凡在保固期限，如本工程一部分或全部有損裂、坍塌或其它損壞，而非屬故意破壞或正常零件損耗者，廠商同意依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。廠商如經通知逾期不為修理者，機關（即上訴人）得動用保固保證金逕為處理，有不足支應，或未扣留保固保證金時，廠商同意依這本契約規定負責賠償」「保固保證金於不同之保固期滿後，如未動支或尚有剩餘且無待解決事項時，無息發還」（原審卷一第21頁）。是保固保證金係用於擔保翔禾鑫公司保固責任之履行，倘保固期間屆滿而翔禾鑫公司並無應負保固責任，上訴人應無息發還保固保證金，倘翔禾鑫公司並未繳納保固保證金，其繳納保固保證金之義務亦因保固期間屆滿無應負保固責任而消滅。⒉又系爭契約第16條第1項約定：「保固期之認定：⒈起算日：⑴
全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算。⑵有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞，辦理部分驗收者，自部分驗收結果符合契約規定之日起算。⑶因可歸責於機關之事由，逾第15條第2 款規定之期限遲未能完成驗收者，自契約標的足資認定符合契約規定之日起算。⒉期間：⑴非結構物由廠商（即翔禾鑫公司）保固3年。⑵結構物由廠商保固5年。⑶景觀植栽等經機關指定項目保固1年」（原審卷一第20頁反面）。系爭契約於102年11月26日終止，上訴人於102年12月24日、103年2月5日進行初驗、正驗，並於103年3月25日出具工程結算驗收證明書，有初驗紀錄、正驗紀錄、工程結算驗收證明書在卷可憑（原審卷一第257頁正反面、第310-313頁），以最長保固期間5年計算，系爭工程之保固期間至遲於108年3月25日即已屆滿。
⒊系爭工程之保固期間至遲於108年3月25日即已屆滿，已如前
述。而保固期間屆滿翔禾鑫公司並無應負之保固責任，復為上訴人所不爭（本院卷第283頁）。依上開說明，縱翔禾鑫公司於中途驗收結算之情形，應依系爭契約第16條第10項約定給付保固保證金，其繳納保固保證金之義務亦因保固期間屆滿無應負保固責任而消滅。則上訴人依系爭契約第16條第10項約定，請求翔禾鑫公司給付按中途驗收結算金額1%計算之保固保證金32萬7,307元，自非有據。
六、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係、系爭契約第16條第10項約定，請求被上訴人給付91萬384元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
工程法庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢法 官 蔡世芳附表：
壹、假設工程：項次 項目及說明 扣減金額 扣減原因 三 折疊式大門 4,990元 因承商中途解約，機關須辦理重新發包，該工項須編列維修費用，故扣減20%金額予接續承攬廠商。 九 施工及監造工務所 232,473元 該施工及監造工務所為成功國小承租教室，本應按月或工程比例幾付，廠商一次請領，應按比例結算。 十四 營建混合物處理清運及證明費用 244,856元 營建混合物為結構及裝修工程才有，系爭工程尚在地下室筏基階段，實際上未施作。
貳、基礎工程：項次 項目及說明 扣減金額 扣減原因 二 泥漿運棄及處理 42,262元 依審查意見扣減（該項目超過實際數量）。 八 中間樁止水板12.5M 664,650元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 九 中間樁止水板 211,095元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 十三 第一層水平支撐（含圍令） 608,902元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 十五 千斤頂 72,954元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 十六 抽排水工程 139,000元 本工項未完成，仍須抽排水，先前全額給付，依比例扣回。 十七 傾度管 52,124元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 十八 支撐應變器 20,844元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 十九 水位觀測井 234,538元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 二十 建物傾斜計 20,852元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 二一 沉陷觀測釘 20,844元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 二二 中間柱隆起標尺 2,606元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 二三 安全防護欄杆 35,424元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。 二四 施工便梯 19,982元 因承商中途解約，尚未拆除，與協力廠商未結款，後續影響重新發包，故不予結算給付，全額扣減。
肆、結構工程：項次 項目及說明 扣減金額 扣減原因 三 鋼筋組立及加工SD280 616,476元 超額給付部分扣回。 四 鋼筋組立及加工SD420 683,347元 超額給付部分扣回。 十五 （F15）整體粉光+3mmTH耐磨地坪（平光面） 17,976元 僅部分完成，本工項須全部完成始屬完備，全額扣回。 十八 （F18）整體粉光+3mmTH耐磨地坪（止滑面） 73,569元 僅部分完成，本工項須全部完成始屬完備，全額扣回。
伍、裝修工程項次 項目及說明 扣減金額 扣減原因 增四六 雨水回收池連通管洗孔缺失改善 30,000元 雨水回收池八處未預留連通管、洗孔。 增四七 現況預留搭接鋼筋清理調整 100,000元 自解約停工到重新發包至少約8個月，現場所預留鋼筋會銹蝕，須派工除銹或不堪使用須重新植筋等費用。 增四八 現況繫墚及預壘樁頭鋼筋裸露處理 100,000元 現場預壘樁及壓樑，鋼筋都有裸露現象，重新發包後，須派工修繕費用。
玖、景觀工程：項次 項目及說明 扣減金額 扣減原因 (十一) 保護大樹安全圍籬 4,759元 保留20%。
拾貳、勞工安全衛生及環境維護：項次 項目及說明 扣減金額 扣減原因 拾貳 勞工安全衛生及環境維護約1% 76,774元 以6月/21月為結算基準，按比例扣回。
拾參、品管執行費：項次 項目及說明 扣減金額 扣減原因 拾參 品管執行費約0.9%(含試驗費) 38,982元 以6月/21月為結算基準，按比例扣回。
拾伍、承包商管理及利潤：項次 項目及說明 扣減金額 扣減原因 拾參 承包商管理及利潤約5% 216,565元 以6月/21月為結算基準，按比例扣回。
拾陸、營業稅：項次 項目及說明 扣減金額 扣減原因 拾參 營業稅5% 229,343元 以6月/21月為結算基準，按比例扣回。正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
書記官 魏淑娟