臺灣高等法院民事判決 104年度建上易字第34號上 訴 人即 附 帶被 上訴人 展群營造股份有限公司法定代理人 楊永剛訴訟代理人 曾日新
王子文 律師盧姵君 律師張家茹 律師被上訴人即附帶上訴人 陳錦訓即成茂工程行訴訟代理人 謝心味 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年9月3日臺灣臺北地方法院104年度建字第65號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及附帶上訴人各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：
（一）上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）承攬訴外人日商丸紅國際股份有限公司交通專案分公司（下稱丸紅公司）之「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計劃機電系統統包工程（ME01）-軌道工程」（下稱系爭軌道工程），並將該軌道工程中之部分鋼筋組立工程（下稱系爭鋼筋組立工程）分包予被上訴人，兩造於民國100年7月20日簽立系爭合約。惟被上訴人於102年11月26日至102年12月25日施作系爭工程之數量，經估驗計價為789,007元（含依系爭合約第9條扣計之工程保留款39,450元），扣除上訴人當月份為被上訴人代墊之便當費5,940元及上訴人於103年2月19日匯款341,524元予被上訴人後，尚有報酬441,543元未給付予被上訴人，屢經被上訴人催討未果。
（二）又上訴人依系爭合約第9條規定所扣計之工程保留款為457,171元，惟上開鋼筋組立工程，業經被上訴人施作完畢，上訴人並已驗收且無瑕疵，依系爭合約第9條，上訴人應返還保留款。被上訴人之施工項目為「鋼筋組立」，施工內容為支撐捷運兩條鋼軌下方之軌道版鋼筋水泥塊，未灌入混凝土前，須先用粗1~2公分的條型鋼筋，綁紮組成鋼筋籠，至此被上訴人工作已完成，之後經上訴人現場驗收無誤後，即請其他包商包模灌漿，上訴人辯稱系爭合約第9條所指業主為交通部高速鐵路工程局，實為藉故拖延返還保留款時間。又系爭合約為上訴人所提出之制式化契約，被上訴人無法擅自更改內容。依我國民法之契約解釋原則，定型化契約條款如有疑義，當以有利於被上訴人為準。甚者，工程採購契約範本第1條第7項規定「契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該部分無效」，被上訴人施作完成鋼筋組立後，上訴人隨即驗收並包模灌漿，被上訴人之鋼筋籠工作物已被混凝土包覆，上訴人所稱之業主根本無法再為查驗，業主高鐵局及上訴人亦均表示無需單獨驗收，足見系爭契約上訴人有關鋼筋組立保留款及退還之約定，為顯有失公平之約定事項，應屬無效。
（三）承上，上訴人應依系爭合約、民法第490條、第491條、第229條第1項、第240條，給付被上訴人898,714元，及自支付命令送達之翌日即103年12月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，扣除原審已判決部分，上訴人尚應給付557,171元之本息等語。並答辯暨附帶上訴聲明為：
1.上訴駁回。2.原判決關於駁回被上訴人後開第3.項之訴部分廢棄。3.上訴人應再給付被上訴人557,171元，及自103年12月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：
（一）100年11月4日收據單所示之200,000元確實為被上訴人預支之工程款，業據被上訴人於104年6月23日民事準備書狀
（一）自認，其嗣後所提事證不足證明自認內容與事實不符，應不得撤銷。又該20萬元中之100,000元部分，業經上訴人於施工三所第6期、第7期各扣款50,000元，尚餘100,000元未扣還，上訴人自得於最後一期計價，即本件102年12月25日施工二所第4期工程估驗計價中扣除之。
（二）A2至A8軌道旁之電纜損壞係可歸責於被上訴人，上訴人除得依系爭合約第13條第7約定將所生費用自被上訴人之估驗工程款中扣抵外，尚得以民法第227條第2項加害給付損害賠償請求權，與被上訴人之工程款債權抵銷。
（三）被上訴人就系爭合約並非無磋商餘地，無民法第247條之1之適用，應回歸契約私法自治原則，被上訴人既已同意簽屬系爭合約，自應受系爭合約效力之拘束，遑論系爭合約第9條第2項工程保留款約款並無顯失公平之情事等語資為抗辯。並上訴及就附帶上訴之答辯聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。3.附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人承攬丸紅公司之系爭軌道工程，將系爭鋼筋組立工程交被上訴人施作。兩造於100年7月20日簽立工程合約書，並約定：「…二、相關單位：業主：交通部高速鐵路工程局。主承商：日商丸紅國際股份有限公司交通專案分公司。甲方：展群營造股份有限公司。乙方：成茂工程行。…八、估驗計價：1.本工程甲方得依乙方當期（前月26日至當月25日）所完成之實作數量而於每月之25日收受乙方之估驗申請。如乙方未能於規定期限內提出申請估驗，則視乙方自動放棄當期之估驗，得將數量併入下期估驗。2.乙方應將估驗申請單交甲方現場工程師核對無誤並簽名之，乙方再將該估驗申請單送交甲方工務組辦理計價事宜。
3.甲方代表於收到乙方之估驗申請單經核算及以簽認後，次月10日通知乙方開立發票，並將該份估驗單陳報甲方總公司審核無誤後於次月20日匯款予乙方。…5.乙方每月完成之項目若經業主認定有瑕疵而予以扣款或暫停計價，甲方亦將比照辦理，乙方不得異議。…九、工程保留款：甲方於每次對乙方辦理估驗計價時，應扣計價金額之百分之5作為工程保留款。乙方完成本工程所有工作並經業主驗收無誤，甲方應無息發還百分之5保留款予乙方，餘百分之0移為工程之保固金，於保固期滿無息發還。…十三、施工注意事項：…7.乙方於施工期間，需注意不得破壞或毀損既有結構物，否則乙方應予以修復至甲方（或結構物擁有者）滿意為止，若乙方拒不修復，甲方有權雇工處理，而甲方因此所付出之費用，將由乙方估驗款或保留款中扣抵之，乙方不得異議。…十八、工程保固：本工程自正式驗收合格後保固0年。…」等語（見原審卷第31頁至46頁）。
（二）上開鋼筋組立工程業經被上訴人施作完畢，累計上訴人依系爭合約第9條約款所扣計之工程保留款為457,171元（含被上訴人於102年11月26日至102年12月25日施作系爭工程估驗款應保留39,450元）；另被上訴人於102年11月26日至102年12月25日施作系爭工程之數量，經估驗計價為789,007元（未稅，但含依系爭合約第9條扣計之工程保留款39,450元），除應扣除上訴人當月份為被上訴人代墊之便當費5,940元外，上訴人僅於103年2月19日匯款341,524元予被上訴人（見原審103年度司促字第25981號卷第38頁、原審卷第119頁、第125、126頁）。
（三）丸紅公司於104年4月21日以內容記載：有關A2-A8軌旁22kV電纜遭損壞案，丸紅公司依合約一般條款第3.9條逕行裁決70%為上訴人之責任。上訴人應負擔損壞修復費用4,565,799元（未稅）等語之SCO-000-00-0000號函通知上訴人（見原審卷第131頁）。
（四）丸紅公司於104年6月15日IFO-000-00-0000號函復原審所詢A2至A8車站電纜遭破壞案之原因，稱：供電系統廠商日立公司於101年12月初發現電纜遭破壞，遭破壞之原因係於電纜施工完成後，上訴人施作軌道工程期間所發生，損壞原因判斷為不當施作外力及異物碰撞、穿刺，無法確定該等電纜遭損壞是否為進行鋼筋組立之過程中所造成等語（見原審卷第96至97頁）。
（五）被上訴人於100年11月4日內容記載「本人陳錦訓因從事因配合展群營造從事A12～A13站鋼筋工程，里程0K＋760～0K＋904DEMO段。成茂工程現收取工程款現金20萬元整特此立據以茲證明。」之收據單乙紙交上訴人收執（見原審卷第47頁）。
四、被上訴人主張系爭合約第9條約款為無效，上訴人應返還依該款所扣計之工程保留款457,171元；又上訴人關於102年11月26日至102年12月25日施作系爭工程之估驗款，尚有441,543元未為給付等語，此為上訴人所否認，經查：
（一）按對於法律行為之效力加以限制者，稱為法律行為的附款，而附款之種類可分為「負擔」（即當事人以他造履行一定給付之義務，決定法律行為效力發生或消滅的附款）、「期限」（即當事人以將來確定事實的到來，決定法律行為效力的發生或消滅的附款）及「條件」（即當事人以將來客觀上不確定事實的成就或不成就，決定法律行為效力的發生或消滅的附款）。又期限雖係將來必到之確定事實，決定法律行為效力之發生或消滅，但該確定事實到來之時間可能確定、可能不確定，到來時期確定者為確定期限，到來時期不確定者稱不確定期限，然不論確定或不確定期限，其屬期限之法律性質則無不同。而附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，亦為民法第99條第1項所明定。系爭契約第2條及第9條分別約定：「二、相關單位：業主：交通部高速鐵路工程局。主承商：日商丸紅國際股份有限公司交通專案分公司。甲方：展群營造股份有限公司。乙方：成茂工程行。」、「九、工程保留款：甲方於每次對乙方辦理估驗計價時，應扣計價金額之百分之5作為工程保留款。乙方完成本工程所有工作並經業主驗收無誤，甲方應無息發還百分之5保留款予乙方，餘百分之0移為工程之保固金，於保固期滿無息發還。」，衡諸一般經驗法則，工程施作是否完成，並獲業主驗收通過，繫諸於定作人、承攬人是否有繼續施作意願能力、政策有無變更等多項主客觀因素，是上開約款應係以不確定到來之事實為停止條件，換言之，被上訴人對上訴人之工程保留款請求權，需待工程完工，並經業主即交通部高速鐵路工程局為驗收完成，始得一次請領。本件系爭鋼筋組立工程迄至本院言詞辯論終結時止，尚未經業主交通部高速鐵路工程局驗收完成，亦未簽發結算驗收證明書等情，業為被上訴人所自承，堪認被上訴人對上訴人請求給付保留款之停止條件尚未成就，被上訴人請求上訴人給付保留款457,171元，自不應准許。
（二）被上訴人雖另主張系爭契約係屬定型化契約，應對被上訴人為有利之解釋，且系爭契約第9條已使其負擔過重義務，並於被上訴人有重大不利益，該條款應屬無效。縱認並非無效，該約款亦顯為假裝、不能條件，被上訴人自得請求返還該款項等語，惟：
1.定型化契約，通常係當事人之一方為與不特定多數人訂立同類契約之用而單方預先擬定契約條款之契約，而按定型化契約之所以應受衡平原則之限制，係因締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，而為排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方實質喪失締約自由或忍受不締約之不利益，乃認縱他方接受該條款而締約，亦因違反衡平原則而無效，以維平等互惠原則。本件兩造均係為工程營造為業之人，渠等就系爭契約之成立，顯無經濟地位上強、弱之區分，是以系爭契約之性質，對兩造而言，應不具定型化契約之性質。
2.退步言之，縱認系爭契約及其附屬約定，係屬定型化契約，而「定型化契約條款，如有下列情事之一者，且按其情形顯失公平者，該部分約定無效：１、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。２加重他方當事人之責任者。３使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。４其他於他方當事人有重大不利益者。」，固民法第247之1規定可資參照。上開法文所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。又工程保留款之約定，乃承攬契約當事人將已發生之工程款暫約定依一定比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須予扣除後再發給工程款，如當事人以定型化契約之方式訂定，是否有上開民法第247條之1各款情形，且顯失公平情形，應依具體個案情形之不同而分別斷之，初不能全然否定其正當性。而上開約款適法性之判斷，應從該約款存在之「必要性」與「合理性」觀之。所謂「必要性」，係指定作人有以該約款保障其預期利益之必要性。所謂「合理性」，係指所約定之內容是否適當而言，先予敘明。
3.系爭軌道工程，其施工內容為支撐捷運兩條鋼軌下方之軌道版鋼筋水泥塊，在未灌入混凝土前，由被上訴人在上訴人提供之條型鋼筋，綁紮組成鋼筋籠後，交其他模板廠商將木板模板固定於鋼筋組立的外圍，將鐵軌軌道下方的枕木（水泥PC枕）放置組立好的鋼筋籠上，之後注入混凝土，待混凝土凝固後拆模，再吊掛捷運軌道之二條鋼軌上鎖好，之後尚須調整鋼軌線形、多項測試，業為兩造所不爭執，而被上訴人固僅負責其中之鋼筋組立部分，且其施作部分會因後續其工項之進行而被包覆，業主無法單純針對該項工程為驗收，然被上訴人所施作之部分為後續工項之基礎，該施作內容如有瑕疵甚或加害給付之情事，容有致上訴人受損之可能，上開約款不惟可備供上訴人求償之用，亦有間接促進被上訴人精確施工之效能。再者，上開約款係以完工後通過第三人即交通部高速鐵路工程局驗收為條件，該條件成就與否並非上訴人主觀意願所能操控，且非事實上不能成就，況系爭軌道工程未獲業主驗收，上訴人亦將遭業主追究遲延責任（見本院卷二第40頁），衡諸一般經驗法則，被上訴人應無阻攔業主驗收之可能，而上開約款僅以每期估驗款之5%為保留款之數額，且於經業主進行工程總體驗收完畢後，被上訴人即得請求返還，無庸比照其他工項須待一定時間之保固期，應認該約款未逾合理範疇，是應認系爭約款具備「必要性」、「合理性」之要件，被上訴人縱因該約款而受有無法立即請領保留款之不利益，但尚難有顯失公平之情形，該約款應為有效，是被上訴人上開主張，洵無足採。
（三）又被上訴人於102年11月26日至102年12月25日施作系爭工程之數量，經估驗計價為789,007元（含依系爭合約第9條扣計之工程保留款39,450元），扣除上訴人當月份為被上訴人代墊之便當費5,940元及上訴人於103年2月19日匯款341,524元予被上訴人後，尚有報酬441,543元未給付予被上訴人等情，業為上訴人所不爭執。而上訴人抗辯被上訴人於不爭執事項（五）所示時日向其預支200,000元，上訴人除分別於101年2月及101年3月自工程款中各抵扣50,000元外，剩餘100,000元應於系爭估驗款中扣抵等語，並提出系爭收據單、施工三所第6期（101年2月25日至101年3月25日）及第7期（101年3月25日至101年4月25日）分別扣回借支50,000元工程估驗計價單兩張為憑（見原審卷第47頁、第123、124頁），而被上訴人亦於104年6月23日具狀陳述：「…，原告（即被上訴人）100年11月4日確實有向被告（即上訴人）先預支工程款200,000元…」等語，有民事準備㈠狀在卷可憑（見原審院卷第102至105頁），堪認被上訴人就上訴人抗辯系爭收據單所載之200,000元，為被上訴人預支之工程款乙情已為自認，準此，上訴人抗辯系爭剩餘之估驗款441,543元應再扣除尚未扣還之100,000元，自屬有據，從而被上訴人得請求之工程款789,007元，經加計營業稅39,450元後，再扣除便當費用5,940元、保留款39,450元、及預支未還之100,000元，及上訴人已給付之341,524元後，被上訴人尚得請求341,543元（計算式：789,007＋39,450－5,940－39,450－100,000－341,524＝341,543）。
（四）被上訴人另主張系爭收據單明載係因其施作A12-A13站鋼筋組立工程中里程0K＋760～0K＋904DEMO段應收取之工程款，並非借款等語，惟：
1.按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。被上訴人於原審自認系爭收據單所載款項係工程款之預借，已如前述，揆諸上開規定，被上訴人於自認後復為相異之陳述，自應就其主張負擔舉證之責。
2.系爭收據單所示里程0K＋760～0K＋904DE MO段之鋼筋組立工程，係100年9月25日至100年10月31日所施作，經施工一所估驗結果，認該期（即第七期）施作距離為144公尺（即904-760 =144），以每公尺800元計算，估驗款為115,200元，於扣除保留款5,760元，加計營業稅10,000元及試作補貼款84,800元後，應付款204,240元，且上訴人業於100年11月11日將該款項以匯款方式給付予被上訴人完畢等情，此有上訴人提出該期估驗單、一所鋼筋工程管控表、請購單及匯款單影本各乙紙為證（見本院卷一第143頁至147頁），顯見上訴人就同一工程有先後支付200,000元、204,240元之情。本院參酌上訴人係於100年11月11日匯款予被上訴人後，始於同年月22日針對被上訴人於100年11月4日領取之款項，補作100年10月31日至100年11月4日之第八期工程估驗計價單，且上訴人於該第八期估驗單上就被上訴人重複領得之款項註記：「預支現金（借支）200,000，待嵌入式軌道完工後再行處理（楊董批示）」（見本院卷一第148頁），暨系爭收據單所示，堪認被上訴人前於100年11月4日所領得之款項，雖確係該工程段之工程款，但因其時上訴人未就該工程段進行估驗，依約被上訴人尚不得請領（系爭契約第8條參照），上訴人之法定代理人楊永剛乃應被上訴人要求先行以現金支付該金額，嗣上訴人就該工程進行估驗，承辦人員復依估驗結果匯款予被上訴人後，上訴人為核銷重複領款事宜，始將被上訴人於100年11月4日領得之款項註記為借支。從而，上訴人抗辯系爭剩餘之估驗款441,543元應再扣除上開借支而尚未扣還之100,000元，應屬有據。此外，被上訴人於本院言詞辯論終結前，並未提出其他積極事證，證明其於原審之自認確與事實不符，是其空言撤銷該自認，洵無足採。
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務相抵銷，固為民法第334條定有明文。上訴人抗辯A2至A8軌旁22KV電纜係被上訴人施工所造成之損壞，丸紅公司已通知上訴人應負擔損壞修復費用之70 %計4,565,799元，茲以該數額與被上訴人之工程款341,533元債權互為抵銷等語。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件系爭軌道工程中A2至A8車站電纜固有遭破壞之情事，然丸紅公司於104年6月15日IFO-000-00-0000號函復原審所詢A2至A8車站電纜遭破壞案之原因，稱：供電系統廠商日立公司於101年12月初發現電纜遭破壞，遭破壞之原因係於電纜施工完成後，上訴人施作軌道工程期間所發生，損壞原因判斷為不當施作外力及異物碰撞、穿刺，無法確定該等電纜遭損壞是否為進行鋼筋組立之過程中所造成等語，已如前述，顯見A2至A8軌旁22KV電纜遭損壞部分無法確認係被上訴人施工時造成。況縱認該電纜遭毀損確係從事鋼筋組立工程時所造成（僅係假設），然上開工程段中除被上訴人外，亦有其他廠商從事與被上訴人相同之鋼筋組立工程，除非上訴人提出積極事證證明該遭毀損路段確係被上訴人施工範圍外，自不得逕推認該毀損係被上訴人所造成。又上訴人雖提出內容為記載受損路段確為被上訴人施工範圍及其受損情形之照片數幀（見原審卷第52頁），然被上訴人業於本院105年11月21日、12月20日行準備程序時否認該照片之形式真實性（見本院卷二第129、140頁），而上訴人於本院言詞辯論終結前，並未證明該照片為真正或提出其他積極事證證明供本院審認，是上訴人空言指摘被上訴人應就上開路段電纜遭毀損負擔賠償之責云云，尚難採認，從而上訴人抗辯其對被上訴人有4,565,799元之債權存在，並持以與被上訴人本件請求權相互抵銷云云，要無足採。
六、綜上所述，被上訴人依承攬關係，請求上訴人給付341,543元，及自103年9月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開數額之請求，為無理由，應予駁回。原審據此判命上訴人應為上開給付，並駁回被上訴人逾上開範圍之請求，於法並無不合。兩造上訴及附帶上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回渠等之上訴及附帶上訴。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴及附帶上訴，均為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
工程法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪法 官 石有為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
書記官 蔡宜蓁