臺灣高等法院民事判決 104年度建上易字第30號上 訴 人 臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 陳永輝訴訟代理人 李宜光律師複 代理 人 王藹芸律師被 上訴 人 任順律師（即榮電股份有限公司之破產管理人）上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年8月11日臺灣臺北地方法院104年度建字第100號第一審判決提起上訴，本院於105年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：榮電股份有限公司（下稱榮電公司）與上訴人前於民國98年9月4日簽訂「臺北市政府工務局衛生下水道工程處工程採購契約」（下稱系爭契約），由被上訴人承攬上訴人「第2期南港及內湖區支管及用戶排水設備工程」（98年度研究院路一段附近地區）（下稱系爭工程），履約期間榮電公司經營不善，於101年10月5日歇業，上訴人於101年12月27日寄發北市0000000000000000號函文終止系爭契約，嗣上訴人寄發函文通知系爭工程終止後逕行結算之資料，表示系爭工程辦理點驗結算金額為新臺幣（下同）7,097萬7,615元，扣除已支付估驗款6,635萬8,245元，工程尾款為461萬9,370元，又工程尾款尚須扣除點驗缺失5倍違約金313萬5,666元，餘148萬3,704元則依約定充作保固保證金，故認榮電公司無餘款可請求。嗣因上訴人計算點驗缺失金額有誤，經上訴人重新結算後，認系爭工程結算金額為7,102萬0,534元（含稅），扣除已支付之估驗款後，工程尾款應為466萬2,289元（含稅），惟上訴人仍以扣除點驗缺失5倍違約金、充作保固保證金為由，認被上訴人不得請求給付工程款。然查，上訴人據以扣除點驗缺失5倍違約金之系爭契約第43條約定，使得上訴人非但得於約定尺寸、工料不合規定時，除得主張減價收受外，均令榮電公司負擔過重之5倍違約金，對榮電公司顯失公平應屬無效。縱認該條款約定有效，上訴人自102年5月29日至同年6月19日5次現場點驗，上訴人未通知榮電公司到場，榮電公司亦均未在場，而上訴人點驗時間、通知被上訴人完成結算之時間，均超過合理作業期間，且上訴人所主張之點驗缺失，性質均無涉排水功能及數量損減，對於榮電公司確有系爭契約第43條第2項約定之尺寸或工料不合規定之情形、應扣減之數量、上訴人已依比例扣減等，上訴人復未能舉證證明之，是其扣減違約金仍嫌無據。再者，即便榮電公司確有應扣減違約金之情事，惟在系爭契約終止時，系爭工程已近完工階段，榮電公司係因面臨財務危機始被迫歇業，違約情節尚輕，非屬重大惡意，而上訴人遲延點驗，任由工程耗損，恣意扣款，是扣減5倍違約金亦屬過高，應予酌減至1倍始符公平。且榮電公司就已施作完成之工作履行保固義務不因此增加破產財團之資產，保固保證金債務非屬履行雙務契約之財團債務，故上訴人亦不得以工程尾款扣抵違約金、充作保固保證金，上訴人以違約金、保固保證金為由沒入全數工程尾款，自屬無據等情，爰依系爭契約之約定，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人466萬2,289元，及其中461萬9,370元自104年1月6日起，其中4萬2,919元自104年7月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審判命上訴人應給付被上訴人19萬0,138元本息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約已於101年12月27日終止，迄至被上訴人於104年3月4日提起本件訴訟之日止，已逾民法第127條第7款、第514條第2項之2年或1年時效，是被上訴人之承攬報酬請求權或損害賠償請求權均已罹於時效。上訴人103年9月30日北市工衛東字第00000000000號函文係檢送系爭契約之逕行結算資料予被上訴人，並非承認對榮電公司負有工程款債務，故無中斷時效之效果。系爭契約終止後，上訴人已依系爭契約第49條第2項約定於102年1月25日通知榮電公司依約辦理點驗結算，惟榮電公司置之不理，是上訴人乃依同條項之約定，函請監造單位逕行辦理工程現況數量清算作業，並委請第三人禮驅工程有限公司（下稱禮驅公司）協助進行現場丈量設施及深度，辦理點驗程序。點驗結果系爭工程榮電公司應施作之範圍共有8項缺失，需補設鍊條、框蓋需填縫（含位移）、鍊條需點焊、需補設導槽、研究路1段151巷2～8號高壓磚後巷美化破損龜裂、研究路2段12巷14弄5～11號後巷美化破損龜裂等6項缺失，均涉及用路人之安全，應扣減之金額各為8,379元、14萬8,520.15元、18萬8,928元、658.92元、7萬9,237.63元、16萬2,733.24元，依系爭契約第43條第2項約定上訴人各得扣減5倍違約金4萬1,895元、74萬2,601元、94萬4,640元、3,295元、39萬6,188元、81萬3,666元，共計為294萬2,285元。且上開違約金之約定係兩造基於契約自由原則而合意，無顯失公平，被上訴人自應受拘束。榮電公司未依約在上訴人通知結算、點驗時予以配合，上訴人始依約逕行辦理驗收結果，被上訴人主張上訴人有遲延點驗情形，亦非事實。又榮電公司自完成點驗程序後之102年6月20日起，迄至107年6月19日止，就其施作完成部分依系爭契約第46條第1項後段、第2項第3款、第3項但書約定負保固責任，並應依系爭契約第47條第1項約定按結算總價5%計算繳納保固保證金予上訴人，是榮電公司應給付上訴人保固保證金355萬1,027元（計算式：71,020,534×5%＝3,551,027元）。系爭工程結算金額7,102萬0,534元，扣除上訴人業已支付之估驗款6,635萬8,245元，再扣除點驗缺失5倍違約金294萬2,285元後，僅餘172萬0,004元（計算式：7,1,020,534－66,358,245－2,942,285＝1,720,004）。復依系爭契約第47條第3項約定，保固保證金由工程尾款及保留款優先抵繳，是上訴人依約優先將上開工程餘款充作保固保證金，並已將充抵之意旨通知被上訴人，故被上訴人請求上訴人退還上開尾款亦無理由。縱認被上訴人主張酌減違約金有理由，因自工程尾款充作保固保證金後，榮電公司尚餘183萬1,023元（計算式：355萬1,027元－172萬0,004元＝183萬1,023元）之保固保證金未給付上訴人，是上訴人爰依民法第334條、破產法第113條第1項規定，以上開保固保證金債權為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造前於98年9月4日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工
程，履約期間被上訴人經營不善，於101年10月5日歇業，上訴人於101年12月27日寄發北市0000000000000000號函文終止系爭契約，系爭契約於101年12月27日終止。㈡系爭工程經上訴人重新結算後，結算金額為7,102萬0,534元
（含稅），上訴人已支付之估驗款為6,635萬8,245元（含稅），工程尾款為466萬2,289元（含稅），上訴人迄未支付。
㈢系爭工程經上訴人點驗後，有「需補設鏈條」42處、「框蓋
予填縫（含位移）127處、「鏈條需點焊」480處、「需補設導槽」4 處、「研究院路一段151巷2~8號高壓磚後巷美化破損龜裂」、「研究院路二段12巷14弄5~11號後後巷美化破損龜裂」等缺失。
㈣榮電公司就系爭工程應繳納之保固保證金為355萬1,027元，
除上訴人抗辯自工程尾款充作保固保證金之172萬0,004元外，被上訴人並未繳交其他保固保證金予上訴人。
㈤榮電公司於103年3月20日經原審101年度破字第45號裁定宣告破產。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人為時效抗辯是否有理由？㈡上訴人得扣減點驗缺失違約金為若干？㈢上訴人抗辯以工程尾款充作保固保證金或以保固保證金債權據以抵銷被上訴人之工程款債權，有無理由？被上訴人是否尚有剩餘工程款得請求？
五、本院得心證之理由：㈠上訴人為時效抗辯是否有理由？⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定
有明文。復依民法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。查系爭契約第11條第4項約定：「契約工程全部竣工，並經驗收合格，除有特殊事由外，甲方（即上訴人）應於15日內填發結算驗收證明書，且無待解決事項後，付清尾款」（見原審卷㈠第12頁反面）。故依系爭契約約定觀之，被上訴人若完成系爭工程，亦需待驗收合格後始得請求給付工程尾款，亦即，被上訴人之承攬報酬請求權消滅時效須待驗收合格後始得起算。次按「乙方（即榮電公司）有契約約定之其他情形時，甲方得以書面終止契約」；「甲方依第1款（應為項）規定終止契約時，甲、乙雙方應儘速完成清點數量及點驗結算作業，乙方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算，必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理，結算結果應以書面通知乙方。…。本款（應為項）所約定之工作如乙方未能辦理，甲方得請第三人為之，其所生之費用均由乙方負擔」，系爭契約第49條第1項第7款、第2項定有明文（見原審卷㈠第21頁）。又上開第49條第2項之約定，與系爭契約第41條（驗收）第7項：若乙方無理由拒不會同辦理初驗或驗收時，甲方得逕行辦理初驗或驗收，並將辦理結果以書面通知乙方，前揭情形甲方必要時得委託公正之第三者協同辦理之，其費用並自乙方尚未領取之工程保留款、履約保證金或差額保證金內扣抵之約定（見原審卷㈠第19頁）相仿。從而，依兩造約定及工程款請領之性質觀之，系爭契約經上訴人終止時兩造應會同所為之「點驗」，其實即為系爭工程完工時兩造應為之「驗收」，目的係在確定工程款報酬之數額，若於終止契約後未為點驗，即如同完工後未為驗收一樣，被上訴人就其已完工之部分，無法確定工程款數額多寡。故在系爭契約遭上訴人提前終止之情形下，被上訴人之工程款報酬請求權消滅時效，亦應自點驗完成後始得起算。上訴人抗辯被上訴人之工程款報酬請求權消滅時效應自101年12月27日終止契約時起算云云，不足採信。
⒉系爭契約經上訴人陸續於102年5月26日、5月30日、6月6日
、6月17日、6月19日進行點驗程序等情，有上訴人提出之現場點驗紀錄1份在卷可證（見原審卷㈠第153至190頁反面），是被上訴人之工程款報酬請求權時效應自102年6月20日起算。而被上訴人係於104年3月4日起訴請求上訴人給付工程款461萬9,370元及法定遲延利息，此有民事起訴狀上原審收狀戳上日期可憑（見原審卷㈠第3頁），自102年6月20日起算尚未逾2年。況上訴人於104年7月14日提出民事陳報㈠狀，內容敘明：經其重新彙整計算後，系爭工程結算總價為7,102萬0,534元，而榮電公司依約可請領之工程尾款為466萬2,289元等語（見原審卷㈡第19至21頁）。另上訴人前曾以103年9月30日北市工衛東字第00000000000號函檢送系爭工程結算資料予被上訴人，並表明系爭工程結算金額為7,09 7萬7,615元之意旨（見原審卷㈠第26至37頁），由上訴人上開書狀內容觀之，可認上訴人亦已拋棄時效完成之利益。上訴人以時效抗辯拒絕被上訴人本件工程尾款之請求，並無理由。
㈡上訴人得扣減點驗缺失違約金為若干？⒈按系爭契約第43條規定：「工程驗收時發現工程內容或乙方
使用之材料，與契約約定不符，而不影響其他構造物，得拆除抽換者，乙方應即拆換，且不得要求以扣款處理或展延工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經乙方檢討並敘明抽換困難之原因，送工程司審核並經甲方同意後，得以減價收受方式處理（第1項）。甲方依前款約定辦理時，其在查核金額以上之工程，應先報經甲方之上級機關核准；並依下列方式扣減及處以違約金，但扣減數額及違約金合計總額，不得逾契約詳細價目表所定該項之金額：1.屬尺寸不合規定者，得就尺寸差異部分按契約價金比例扣減，並處以扣減額五倍違約金。2.屬工料不合規定者，按工料差額扣減，並處以扣減額五倍違約金。（第2項）」。是系爭工程於驗收時，若有發現工料不合規定之情形，自得依上開約定在契約詳細價目表所定該項之金額內扣減並處以違約金。
⒉上訴人抗辯系爭工程經現場點驗後，共有需補設鍊條、框蓋
需填縫（含位移）、鍊條需點焊、需補設導槽、研究路1段151巷2～8號高壓磚後巷美化破損龜裂、研究路2段12巷14弄5～11號後巷美化破損龜裂等6項缺失（詳如附表所示），業據其提出點驗缺失扣罰款明細表、點驗缺失位置一覽表、點驗紀錄（見原審卷㈠第80至82頁、第153至190頁反面、第294頁）等件附卷為證，且為被上訴人所不爭執（見原審卷㈠第66頁），堪信為真實。經核上開點驗缺失係屬工料不合規定之情形，而上訴人業已於結算時就該等缺失項目之工程款予以扣減，此有上訴人以103年9月30日北市工衛東字第00000000000號函檢送之工程結算明細表1份、上訴人104年7月14日民事陳報㈠狀在卷可證（見原審卷㈠第26至37頁、卷㈡第19至20頁），故就上開減價收受之項目，上訴人抗辯得依系爭契約第43條第2項第2款約定處違約金，自屬有理。茲就上訴人抗辯各項點驗缺失應扣減之金額論述如下：
⑴「需補設鍊條」部分：
①依系爭契約圖號27-37圖所示（見原審卷㈠第102頁），可知
在鑄鐵框蓋周圍應鋪設鍊將其固定，並以固定鍊條詳圖表示鍊條固定方式及尺寸規格，是鋪設鍊條自屬榮電公司依約應予施作之工作項目，堪予認定。
②關於扣減之單價基礎，上訴人抗辯此部分應包含在單價分析
表項次13「陰井設置費（道路）整組（含框蓋）」項下「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」之零星工料項下，惟系爭工程未就「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」單獨編列細項費用，是上訴人參考上訴人前一年度工程名稱相同、工程地點鄰近相同之「第2期南港及內湖區支管及用戶排水設備工程（97年度大湖山莊街、麗山新村及環山路二段附近地區（下稱另案工程）」契約（下稱另案契約）有關「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」契約單價等語。觀諸系爭工程單價分析表中，項次13「陰井設置費（道路）整組（含框蓋）」項下，雖編列有「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」7,885.26元，但就「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」確未再編列細項（見原審卷㈠第230頁）；再比對另案契約與系爭契約之工程名稱，均係「第2期南港及內湖區支管及用戶排水設備工程」（見原審卷㈠第10頁、第141至143頁），雖年度與工程區域有「97年度大湖山莊街、麗山新村及環山路二段附近地區」（另案）、「98年度研究院路一段附近地區）（本件）之不同，但均係在南港及內湖區，依地圖觀之地理位置差距亦不遠（見原審卷㈠第144頁），是上訴人參考另案契約之單價分析表之比例，據以計算此項應扣減之金額依據，尚非無理由。況且，上訴人在系爭工程之單價分析表未就「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」之細部工項再予編列單價之情況下，僅就上開項目之零星工料予以扣減，已顧及被上訴人之權益，被上訴人復未能另行舉出其所認為合理應扣減之單價為何，是本院認上訴人計算此項扣減金額之基礎單價，尚屬可採。
③另案契約相當於「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」項目之「ψ600mm
人孔框蓋及安裝費」單價共9,380.53元，其中「零星工料」為237.35元，此有系爭契約單價分析表在卷可證（見原審卷㈠第140頁），則零星工料占該工項之比例為2.53%（計算式：237.35／9,380.53＝2.53%），而系爭工程之「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」契約單價為7,885.26元，是以上開比例計算零星工料之單價為199.5元（計算式：7885.26×2.53%＝199.5《小數點第2位以下四捨五入》）。復依點驗紀錄之記載，系爭工程有42處須補設鍊條，復為兩造所不爭執，則此項應扣減之金額為8,379元（計算式：199.5×42＝8,379）。
⑵「框蓋需填縫（含位移）」部分：
系爭工程經點驗後有127 處「框蓋需填縫（含位移）」之缺失，為兩造所不爭執。就扣減單價部分，上訴人依據該缺失所屬之工項，依單價分析表項次13「陰井設置費（道路）整組（含框蓋）」項下「小工」之複價1,169.45元計算扣減之單價，核與單價分析表上之記載相符（見原審卷㈠第231頁），被上訴人復未能指出上開據以計算之扣減單價有何不當或另行提出不同之扣減基礎，是上訴人所抗辯之上開扣減單價，應屬可採。則此項應扣減之金額為14萬8,520.15元（計算式：1,169.45×127＝148,520.15）。
⑶「鍊條需點焊」部分：
系爭工程經點驗後有480 處「鍊條需點焊」之缺失，為兩造所不爭執。就扣減單價部分，上訴人依據該缺失所屬之工項，依單價分析表項次13「陰井設置費（道路）整組（含框蓋）」項下「零星工料」之複價393.6 元計算扣減之單價，核與單價分析表上之記載相符（見原審卷㈠第231頁），被上訴人復未能指出上開據以計算之扣減單價有何不當或另行提出不同之扣減基礎，是上訴人所抗辯之上開扣減單價，應屬可採。則此項應扣減之金額為18萬8,928元（計算式：393.6×480＝188,928）。
⑷「需補設導槽」部分：
上訴人抗辯經點驗後，系爭工程榮電公司應施作之部分，有1R-03、1B-01、5P-01、5T-01等4 處需補設導槽一節，有點驗缺失位置一覽表（項次6 ）、點驗紀錄等件在卷可證（見原審卷㈠第81頁反面、第153至190頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真。就扣減單價部分，上訴人依據該缺失所屬之工項，依單價分析表項次13.1「預鑄陰井底座」項下「結構用混凝土，預拌，140kgf/c㎡」、「場鑄結構混凝土用模板，普通（乙種）」之複價115.23元、49.5元計算扣減之單價，而認應扣減之單價為164.73元（計算式：115.23＋4
9.5＝164.73），核與單價分析表上之記載相符（見原審卷㈠第282頁），被上訴人復未能指出上開據以計算之扣減單價有何不當或另行提出不同之扣減基礎，是上訴人所抗辯之上開扣減單價，應屬可採。則此項應扣減之金額為658.92元（計算式：164.73×4＝658.92）。
⑸「研究路1段151巷2～8號高壓磚後巷美化破損龜裂」部分：
上訴人抗辯此項係屬高壓磚破損龜裂，經禮驅公司實際丈量後之缺失數量為50.56平方公尺等情，業據其提出現場缺失照片（見原審卷㈠第145頁）為證，被上訴人復不爭執上開缺失數量為禮驅公司至系爭工程現場實際丈量所得之數據（見原審卷㈡第7頁反面），是上訴人抗辯系爭工程存有數量
50.56平方公尺之高壓磚破損龜裂之缺失，堪信為真實。就扣減單價部分，上訴人依據該缺失所屬之工項，依單價分析表項次31「PC路面修復及預鑄高壓混凝土塊磚鋪設（後巷美化）」之單價1,567.2元計算扣減之單價，核與單價分析表上之記載相符（見原審卷㈠第244頁），被上訴人復未能指出上開據以計算之扣減單價有何不當或另行提出不同之扣減基礎，是上訴人所抗辯之上開扣減單價，應屬可採。則此項應扣減之金額為7萬9,237.63元（計算式：1,567.2×50.56＝79,237.63）。
⑹「研究路2段12巷14弄5～11號後巷美化破損龜裂」部分：上
訴人抗辯此項係屬石英磚破損龜裂（見原審卷㈡第7頁），經禮驅公司實際丈量後之缺失數量為142.14平方公尺等情，業據其提出現場缺失照片（見原審卷㈠第146頁正反面）為證，被上訴人復不爭執上開缺失數量為禮驅公司至系爭工程現場實際丈量所得之數據（見原審卷㈡第7頁反面），是上訴人抗辯系爭工程存有數量142.14平方公尺之石英磚破損龜裂之缺失，堪信為真實。就扣減單價部分，上訴人依據該缺失所屬之工項，依單價分析表項次30「PC路面修復及石英磚鋪設（後巷美化）」之單價1,144.88元計算扣減之單價，核與單價分析表上之記載相符（見原審卷㈠第244頁），被上訴人復未能指出上開據以計算之扣減單價有何不當或另行提出不同之扣減基礎，是上訴人所抗辯之上開扣減單價，應屬可採。則據以計算應扣減之金額為16萬2,733.24元（計算式：1,144.88×142.14＝162,733.24）。
⒊按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條固有明文。損害賠償預定性質之違約金，當事人間在事前預為約定之損害賠償額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院19年上字第1554號判例意旨參照）。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院著有79年台上字第1915號判例、49年台上字第807號判例意旨可資參照）。再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項及第2項分別定有明文。
⑴被上訴人所施作之系爭工程雖有如附表所示之工料不符規定
之缺失，惟在系爭契約終止前，被上訴人已完成系爭工程之
85.1%，為上訴人所自陳（見原審卷㈠第210頁），再觀諸如附表所示之缺失所應扣減之金額，占系爭工程被上訴人已完成部分結算金額之比例僅為0.83%（計算式：588,456.95／71,020,534≒0.0083），是被上訴人在已完成逾八成之工程中，僅有些許瑕疵，可認上訴人因該等缺失所受之損害尚屬輕微，若仍以5倍扣減額計罰違約金，實有過高而顯失公平之情形；兼衡被上訴人並未配合上訴人進行點驗，暨上訴人尚需另行支付成本費用修復如附表之缺失，本院認如附表所示之缺失應處之違約金，應酌減為2倍，始符公允。故於酌減至2倍後，如附表所示之缺失得扣罰之違約金，依序分別為：1萬6,758元（計算式：8,379×2＝16,758）、29萬7,040元（計算式：148,520.15×2≒297,040《元以下四捨五入，下同》）、37萬7,856元（計算式：188,928×2＝377,856）、1,318元（計算式：658.92×2≒1,318）、158,475元（計算式：79,237.63×2＝158,475）、32萬5,466元（計算式：162,733.24×2＝325,466）。至被上訴人主張：兩造已於系爭契約第43條第2項約定缺失之扣減額與違約金之金額合計不得超過契約詳細價目表所定之該工項金額，而如附表編號6所示之缺失得扣罰之違約金32萬5,466元，已超出契約詳細價目表所定之金額232,410.64元云云。惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。經查，關於「PC路面修復及石英磚鋪設（後巷美化）」之工項，已歷經3次變更追加（見本院卷第48至50頁），第3次變更追加後之金額為「339萬1,558.17元」（見本院卷第50頁），實際施作之結算金額為「284萬9,340.49元」（見原審卷㈠第295頁），均較原契約編列費用23萬2,410.64元高出許多；如仍認僅能以原契約編列費用作為本項扣罰金額之上限，並不合理，蓋此時工程所需之施作數量及工程款均大幅增加，且經上訴人與榮電公司合意變更，有雙方之契約變更書可稽（見本院卷第48、49頁），則關於違約金扣罰上限之部分，亦應隨工程款之變更增加而調整為變更後之金額為準，始符立約當時之真意，被上訴人上開主張，尚無可採。⑵綜上，如附表編號1至6所示之缺失，上訴人得扣罰之違約金
，依序分別為：1萬6,758元、29萬7,040元、37萬7,856元、1,318元、15萬8,475元、32萬5,466元，總計為117萬6,913元（詳如附表「本院認定之違約金金額」欄所示）。
㈢上訴人抗辯以工程尾款充作保固保證金或以保固保證金債權
據以抵銷被上訴人之工程款債權，有無理由？被上訴人是否尚有剩餘工程款得請求？⒈按系爭契約第46條第1項約定：「乙方就完成之全部工作物
負保固責任；終止契約者，就已完成之工作物負保固責任。」（見原審卷㈠第19頁反面）、同條第3項約定：「前款保固期間，自工程驗收合格之次日起計算。屬契約終止而需續予完成者，除顯無能力保固，而另為處理者外，亦同。但無需續作者，自雙方就終止前已完成之工作物，於點驗完成之次日起計算」（見原審卷㈠第20頁）。另系爭契約第47條第1項約定：「保固保證金，除契約另有約定外，按結算總價（不含植栽部分）百分之五計算，並於驗收後付清尾款前應繳納之，其屬分段起算保固期者，並得分段繳納」（見原審卷㈠第20頁），同條第3項約定：「保固保證金由工程款及保留款或乙方得領回之履約保證金優先抵繳，或另由乙方依政府採購法第三十條及『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』規定方式繳交之」（見原審卷㈠第20頁）。查本件系爭契約業已終止，被上訴人亦無續作之情形，則依上開約定可知，被上訴人就系爭契約終止前，已完成之工作物，應自點驗之次日負保固責任，復因上開「點驗」之性質及目的即等同系爭工程全部完工時之「驗收」，故被上訴人復應於點驗後上訴人付清尾款前按結算總價5%繳納保固保證金予上訴人，上訴人並得自工程款及保留款中優先充抵。而系爭契約之第47條第3項所謂保固保證金由工程款及保留款或乙方得領回之履約保證金中優先抵繳之約定，性質上即為上訴人以其對被上訴人之保固保證金債權，抵銷被上訴人對上訴人之工程款及保留款債權或履約保證金返還請求權。
⒉系爭工程經上訴人點驗結算後之工程款為7,102萬0,534元，
是被上訴人應給付上訴人之保固保證金應為355萬1,027元（計算式：71,020,534×5%＝3,551,027），此為兩造所不爭執，則上訴人對被上訴人確有一金額為355萬1,027元之保固保證金請求權存在。而在103年3月20日榮電公司宣告破產前，上訴人未舉證證明其已向被上訴人為以工程尾款充抵保固保證金之意思表示，依卷內事證觀之，上訴人係在榮電公司宣告破產後，始抗辯以保固保證金充抵或抵銷應給付予被上訴人之工程款，則上訴人上開充抵或抵銷之抗辯，依原審前揭說明（見上開(二)、8.），除應符合兩造約定外，仍應符合上開破產法之規定。經查，系爭工程係於102年6月19日完成點驗程序，前已敘及，則在102年6月19日完成點驗後，兩造就系爭工程之工程款即可結算，上訴人對被上訴人已負有給付工程款之債務，被上訴人對上訴人則負有一給付保固保證金之債務，而上開工程款債權數額、保固保證金債權數額，至遲於102年6月20日即已處於可確定之狀態，兩造已可行使權利，不因上訴人何時寄發工程結算明細表予被上訴人而有不同。是在榮電公司103年3月20日經原審裁定宣告破產前，上訴人對被上訴人既已負有給付工程款之債務，亦對被上訴人取得保固保證金債權，本件復無破產法第114條所列各款情形，則上訴人依上開約定及規定，據以主張由應給付予被上訴人之工程款中優先充作保固保證金或以保固保證金債權抵銷對被上訴人所負之工程款債務，自於法有據。
⒊系爭工程結算工程款為7,102萬0,534元，扣除上訴人已支付
估驗款為6,635萬8,245元、上訴人得扣罰之違約金117萬6,913元後，被上訴人尚餘之工程款為348萬5,376元（計算式：
7,102萬0,534元－6,635萬8,245元－117萬6,913元＝348萬5,376元）。本件工程尾款僅餘348萬5,376元，仍不足清償被上訴人依約應繳納之保固保證金355萬1,027元，被上訴人已無剩餘工程款可得請求，是被上訴人請求上訴人給付工程尾款，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付19萬0,138元，及自104年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
工程法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 陳佳伶