臺灣高等法院民事判決 104年度建上易字第33號上 訴 人 捷偉營造工程有限公司法定代理人 許育禎上 訴 人 雷文德共 同訴訟代理人 汪哲論律師
陳憲鑑律師尹愛寧被 上 訴人 施燕妮訴訟代理人 黃明展律師
林育嫻律師上列當事人間請求履行工程契約事件，上訴人對於中華民國104年8月31日臺灣臺北地方法院104年度建字第136號第一審判決提起上訴，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國98年間與上訴人捷偉營造工程有限公司（下稱捷偉公司）簽訂「工程承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），約定由捷偉公司承攬「新北市○○區○○街○○號新建工程之建築營繕工程」（下稱系爭工程），且依系爭工程監造人莊志寬建築師事務所出具之「建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明」，明確記載「肆、鋼筋…8.禁止使用水淬鋼筋，若符合CNS 560 A2006相關規定，且經監造人同意者除外。」等語，系爭工程業已約定捷偉公司不得以價格較低之水淬鋼筋取代價格較高之熱軋鋼筋，但捷偉公司竟明知上情仍以水淬鋼筋取代熱軋鋼筋，伊發現後，為解決此偷工減料所產生價差，並嚇阻捷偉公司再為偷工減料之行徑，而捷偉公司及上訴人雷文德（下稱雷文德）為免伊終止系爭承攬契約，使系爭工程得以繼續施作，兩造遂於100年8月30日協商，由捷偉公司出具同意書（下稱系爭同意書），雷文德為連帶保證人，於系爭同意書第3條約定捷偉公司願於100年2月28日前賠償伊新臺幣（下同）95萬元，作為使用水淬鋼筋之材料價差補償金，但上訴人卻未依系爭同意書履行給付義務，爰依系爭同意書第3條約定及連帶保證法律關係，求為命上訴人連帶給付被上訴人95萬元及自104年4月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審判命上訴人如數給付，並附條件為准免假執行之宣告，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人前以伊施工違反系爭承攬契約約定含使用水淬鋼筋部分，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起訴訟，請求上訴人依系爭承攬契約第13條約定賠償違約金108萬元，及依系爭同意書第3條約定給付前揭賠償金95萬元，經臺北地院以100年度建字第345號給付違約金事件受理（下稱前案），惟前案審理法官表明心證，認被上訴人就使用水淬鋼筋部分同時主張之兩請求，有重複求償之嫌，被上訴人乃於前案審理時即101年2月14日撤回系爭同意書95萬元部分之請求，並同意免除伊此95萬元部分之債務，前案於102年2月21日一審判決，伊提起上訴後，現由本院102年度建上易字第10號審理中，詎被上訴人竟又依系爭同意書第3條約定提起本件訴訟，實乃重複請求。又系爭同意書約定給付95萬元實為損害賠償性質，故已為系爭承攬契約第13條關於損害賠償預定總額性質違約金約定所吸收，被上訴人不得再以系爭同意書第3條約定，另行向上訴人請求違約金。縱論無重複請求問題，被上訴人無視於雙方已於系爭承攬契約第13條約定損害賠償總額預定性違約金，卻意圖就使用水淬鋼筋之同一事由為兩度求償，如許可之，被上訴人就此一事由即可獲得203萬元之賠償，顯然逾越承攬契約第13條約定違約金數額甚多，有違誠信原則，且上訴人因被上訴人於前案撤回基於系爭同意書請求，相信被上訴人對系爭同意書之權利不再行使，詎被上訴人於三年後再於本件請求，有權利濫用之情事等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠兩造於98年間就系爭工程締結系爭承攬契約，約定由捷偉公
司承攬系爭工程，承攬報酬為1,080萬元，由訴外人冠志興業有限公司（後更名為新聯禾建設股份有限公司，下稱新聯禾公司）及雷文德擔任捷偉公司之連帶保證人（見原審卷第64至69頁）。
㈡依系爭工程「建築物結構鋼筋混凝土標準一般說明」，系爭
工程禁止使用水淬鋼筋，上訴人卻以水淬鋼筋施工，故雙方於100年8月30日書立系爭同意書，系爭同意書第3條約定「捷偉公司願賠償施燕妮95萬元正，於100年2月28日前支付。
（此款項為誤用水淬鋼筋之材料補償金）。」（見原審卷第8至9頁，本院卷第98頁）㈢被上訴人於前案主張捷偉公司拒絕給付使用執照、履約工進
遲緩、無故不履約、使用水淬鋼筋偷工減料、鋼筋綁紮施工品質不良及未依約進行瑕疵修補等違約情形，依系爭承攬契約第13條第1項第2款、第3款及第12條約定，請求捷偉公司、新聯禾公司及雷文德連帶給付工程總價1,080萬元之10%即108萬元違約金，前案判決被上訴人請求全部勝訴，捷偉公司、新聯禾公司對該判決上訴，現於本院102年度建上易字第10號審理中（見原審卷第49至52、98頁）。
㈣被上訴人於前案中，除依系爭承攬契約第13條約定請求違約
金108萬元外，原併依系爭同意書第3條約定，請求捷偉公司、雷文德連帶給付95萬元，嗣於前案一審審理期間之101年2月14日具狀撤回該95萬元部分訴訟（見原審卷第53、54、87至90頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人就本件請求是否業於前案為重複請求？被上訴人依
系爭同意書第3條約定及連帶保證法律關係，請求上訴人連帶給付95萬元本息，有無理由？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。是解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院99年度台上字第1421號裁判）。次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條亦定有明文。
⒉被上訴人主張系爭承攬契約約定禁止使用水淬鋼筋，且建築
實務上所使用之建築鋼筋可分為「熱軋鋼筋」與「水淬鋼筋」，「水淬鋼筋」在製作過程中，常以高壓、大量冷卻水將表層材料快速冷卻，導致鋼筋強度高而延展性低，反觀「熱軋鋼筋」於製作過程中會添加化學元素「鈮」及「釩」方式析出化合物來強化鋼筋，讓鋼筋強度符合需求，成本雖較水淬鋼筋高，但不論在耐震、焊接、車牙續接及品質穩定度等方面表現，都遠較「水淬鋼筋」為佳等情，為上訴人所不爭執，被上訴人並提出系爭工程監造人莊志寬建築師事務所出具之「建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明」，明確記載「肆、鋼筋…8.禁止使用水淬鋼筋，若符合CNS 560 A2006相關規定且經監造人同意者除外。」等語為證（原審卷第8頁），堪信為真實。又捷偉公司違反系爭承攬契約關於禁止使用水淬鋼筋之約定，擅自使用價格較低廉之水淬鋼筋施工，被上訴人發現後，兩造乃因此於100年9月30日共同簽署系爭同意書，系爭同意書第3條約定「捷偉公司願賠償施燕妮95萬元正，於100年2月28日前支付。（此款項為誤用水淬鋼筋之材料補償金）」，並由雷文德擔任連帶保證人之情，亦為兩造所不爭執，復有系爭同意書在卷可憑（見本院卷第98頁），足徵為真實。準此，系爭同意書既是因捷偉公司違反系爭承攬契約禁止使用水淬鋼筋之約定，兩造所另行簽立之約定，由捷偉公司同意賠償上訴人因其使用水淬鋼筋之材料補償金95萬元，並由雷文德擔任連帶保證人，是捷偉公司既同意承諾於100年2月28日前賠償被上訴人95萬元，雷文德同意擔任連帶保證人，則被上訴人依據系爭系爭同意書第3條約定，請求上訴人連帶給付95萬元及自104年4月6日起算之法定遲延利息，誠屬有據。
⒊上訴人辯稱系爭承攬契約第13條約定違約時，逕以系爭工程
總價款10%即108萬元為違約責任損害賠償總額之預定，被上訴人不得再巧立其他名目要求上訴人支付金錢，捷偉公司對使用水淬鋼筋已承認過失，願意負責修補及回復原狀，但負責之建築師表示本件安全係數尚屬可接受範圍，且將水淬鋼筋抽換為熱軋鋼筋技術上難以處理，故建議以金錢賠償代之，從而雙方同意簽署系爭同意書，由捷偉公司賠償較為明確之材料差額95萬元，解決系爭施工瑕疵爭議，故系爭同意書之性質亦係損害賠償之約定，應為系爭承攬契約第13條約定所吸收，非兩造約定另行補償，且系爭同意書第5條「捷偉公司保證負責一切承攬本案工程之責任。」及第6條「本工程應依原承攬契約完成不另行變更合約」，依其文義並未排除系爭承攬契約之效力，可認系爭同意書僅為系爭承攬契約之附件、附約，自應受系爭承攬契約約定損害賠償總額預定性違約金上限108萬元之拘束，被上訴人不得就使用水淬鋼筋之同一原因事實，於前案依系爭承攬契約第13條約定，於本件依系爭同意書第3條約定，為重複請求等語。查兩造於98年間簽立之系爭承攬契約第13條規定：「違約處理：（一）…如若乙方（即捷偉公司）有下列情事之一時，即認定乙方違約，尚需以總工程款百分之十計算作為違約責任損害賠償金給付甲方…3.乙方偷工減料、品質低劣或發生變故不能履行本契約責任時。…」（見原審卷第68頁），而從該條約定之文義，堪認係損害賠償總額預定性違約金，是如發生該條各款所定違約事實時，逕以系爭工程總價款1,080萬元10%即108萬元為違約責任損害賠償總額。而使用水淬鋼筋即為系爭承攬契約第13條第3款所定之「偷工減料、品質低劣」情形，因此，亦符合系爭承攬契約第13條第3款所約定得請求上訴人連帶給付違約金108萬元之情形。又系爭承攬契約係於98年間所簽立，而系爭同意書係於捷偉公司違約使用水淬鋼筋施工遭發現時，兩造於100年8月30日始就此部分違約於系爭承攬契約之外而另行約定之補償責任，若認系爭同意書第3條約定仍應受系爭承攬契約第13條約定損害賠償總額預定性違約金上限108萬元之拘束，則捷偉公司違約使用水淬鋼筋施工，亦符合系爭承攬契約第13條第3款所定之「偷工減料、品質低劣」之得請求該條約定違約金之情形，如此直接適用系爭承攬契約第13條約定即可，兩造何需再費周章簽立系爭同意書？且觀諸系爭同意書第3條明訂捷偉公司賠償被上訴人之95萬元，係「誤用水淬鋼筋之材料補償金」，即明系爭同意書第3條此係針對捷偉公司因使用價格較熱軋鋼筋低廉之水淬鋼筋，獲取不當之成本減省利益，而特別約定捷偉公司應給付材料節省之補償金予被上訴人，是上訴人於系爭承攬契約之外另出具系爭同意書承諾同意補償被上訴人95萬元，足見系爭同意書第3條約定之補償金顯然係獨立於系爭承攬契約第13條違約金之外，而特別約定被上訴人得另行請求被上訴人給付之補償金。另兩造及新聯禾公司於98年簽訂系爭承攬契約在先，系爭同意書則是兩造特別為解決捷偉公司偷工減料使用水淬鋼筋所產生之爭議於100年8月30日所簽立，殊難想像有上訴人所稱訂立在先之系爭承攬契約會吸收訂立在後之系爭同意書之情事，何況系爭承攬契約之連帶保證人除雷文德外尚包括新聯禾公司，與系爭同意書訂約人不全然相同，因此，即使有系爭承攬契約第13條約定，被上訴人仍得另依系爭同意書第3條約定，請求上訴人因違約使用水淬鋼筋之補償95萬元，並無重複請求之問題。至於被上訴人於前案同時主張捷偉公司使用水淬鋼筋等違約事由，依系爭承攬契約第13條請求違約金108萬元，是否有理由，係前案審理之範圍，與本件無涉。是據上所述，上訴人前揭所辯系爭同意書第3條約定為系爭承攬契約第13條約定所吸收或應受該條約定上限108萬元之限制云云，洵無可採。
⒋上訴人辯稱前案現由本院102年度建上易字第10號審理中，
承辦股囑託臺北市建築師公會鑑定報告書記載結算「中拉力鋼筋及彎紮組立金額857,850元、高拉力鋼筋及彎紮組立金額541,800元」，均與系爭承攬契約合約所載金額相同，無所謂上訴人保有價差或被上訴人所有建物價值減損之事，故使用水淬鋼筋乙節縱有違反合約，然上訴人所應負責任業已涵括於系爭承攬契約所定損害賠償總額預定性違約金內，僅有是否應給付損害賠償總額違約金之問題，被上訴人不得再為其他請求等語，並提出前揭鑑定報告書節本為憑（見本院卷第119、120頁）。惟查，兩造當時既已同意以95萬元作為捷偉公司使用水淬鋼筋之材料補償金，上訴人自不得事後再以自稱之實際上無所謂價差存在，而否認系爭同意書第3條之效力，且上訴人所提前揭鑑定報告書節本就使用水淬鋼筋部分認定有施工上之瑕疵且該瑕疵無法修補，因此未認定瑕疵修補所需之費用（見本院卷第119、120頁），故前揭鑑定報告書節本所認結算金額，並未扣除瑕疵部分之賠償，上訴人所謂無價差存在，並非實在，何況系爭同意書第3條既然係於系爭承攬契約第13條之外另行所為之約定，自不可能包含於系爭承攬契約第13條約定之內，與實際價差是否存在無關，因此，上訴人前揭所辯亦無可取。
⒌上訴人辯稱被上訴人於前案一審言詞辯論時有同意免除其等
依系爭同意書第3條約定之95萬元債務云云，為被上訴人所否認，且據兩所提出之前案一審言詞辯論錄音光碟之譯文（見本院卷第81至85、93至96頁），亦無上訴人所辯之情事，上訴人復未能舉他證以實其說，其前揭所辯，自難採信。
⒍按「民法第148條所規定者，行使權利，履行義務，應依誠
實及信用方法，若權利者於一定時間內不行使該權利，並因其他行為足以致使義務人相信已不欲再行使者，該權利人後再行使該權利時，即可認有違誠信原則…」（最高法院88年度台上字第497號判決要旨參照）。查上訴人辯稱被上訴人於前案一審原有另依系爭同意書追加請求其應連帶給付95萬元及遲延利息，但於101年2月14日具狀撤回，至104年4月間被上訴人再為本件請求，期間長達3年被上訴人主、客觀之舉動，均使上訴人信賴被上訴人就使用水淬鋼筋乙事係主張請求系爭承攬契約違約金而非主張系爭同意書之權利，被上訴人再提起本件訴訟，實屬權利濫用，且被上訴人意圖就同一事由即使用水淬鋼筋為兩度求償，如許可之，被上訴人就此一事由即可獲得203萬元之賠償，顯然逾越系爭承攬契約約定違約金數額108萬元甚多，不符合誠信原則，又被上訴人迄今僅給付其464萬4千元工程款，為其已施作完成部分43%報酬，而依鑑定結果被上訴人應支付75%，就水淬鋼筋乙事竟要求賠償203萬元，約已付報酬近44%，亦非事理之平等語。經查，依最高法院88年度台上字第497號判決要旨，權利人除於一定時間內不行使該權利外，尚須因其他行為足以致使義務人相信已不欲再行使者，始有可能違反誠信原則，而被上訴人僅3年期間未依系爭同意書行使權利，相較於民法第125條規定之消滅時效期間15年，尚難認已達「一定時間內不行使權利」之程度，且被上訴人主張其為免前案金額超過150萬元，致前案得上訴第三審，延遲確定時間，而就系爭同意書95萬元請求部分撤回另行起訴請求等語，則被上訴人於前案一審撤回系爭同意書95萬元，而於3年期間即另行起訴，亦難認有「其他行為」足以致使上訴人相信被上訴人已不欲再行使系爭同意書95萬元，是上訴人辯稱被上訴人有權利濫用之情事，難認有理由。又上訴人於前案係主張捷偉公司有拒絕給付使用執照、履約工進遲緩、無故不履約、使用水淬鋼筋偷工減料、鋼筋綁紮施工品質不良及未依約進行瑕疵修補等諸多違約情形，而依系爭承攬契約第13條第1項第2款、第3款及第12條約定，請求上訴人、新聯禾公司連帶給付工程總價1,080萬元之10%即108萬元違約金，亦即使用水淬鋼筋僅是其中一項，上訴人以其使用水淬鋼筋即為被上訴人請求該108萬元違約金之全部，指摘被上訴人請求系爭同意書95萬元有違誠信原則或有失公平云云，亦非有據。⒍綜上所陳，兩造既就捷偉公司違約使用水淬鋼筋於系爭承攬
契約之外另行同意約定補償材料差額95萬元，而簽立系爭同意書，被上訴人依系爭同意書請求該95萬元，即屬有據，並無與系爭承攬契約第13條違約金約定重複請求或應受其上限108萬元限制之問題，亦無違反誠信原則或權利濫用之情事。
㈡上訴人為抵銷抗辯，是否有理由？
捷偉公司抗辯以對被上訴人所有之損害賠償債權即其於前案所反訴請求之債權，與本件95萬元債務為抵銷云云，然查捷偉公司雖已於前案二審以對被上訴人所有之損害賠償債權提起反訴，卻已於102年4月24日將該反訴所主張之所有債權讓與新聯禾公司，並以前案二審103年4月28日民事聲請承當訴訟暨陳報狀送達被上訴人作為債權讓與之通知之情，有前述民事聲請承當訴訟暨陳報狀及債權讓與書在卷可憑（見本院卷第111、112頁），故捷偉公司於前案反訴對被上訴人所主張請求之債權，業於102年4與間已讓與新聯禾公司，則上訴人於105年3月31日對上訴人已無前述債權可供抵銷，因此，捷偉公司於本院所為抵銷抗辯，並無理由。
五、綜上所述，被上訴人依系爭同意書第3條約定及連帶保證法律關係，請求上訴人連帶給付95萬元及自104年4月6日即起訴狀繕本最後送達上訴人捷偉公司之翌日（於104年4月5日送達捷偉公司，104年3月24日送達雷文德—見原審卷第15、16頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 30 日
工程法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
書記官 林淑貞