臺灣高等法院民事判決 104年度建上更㈠字第10號上 訴 人 桃園營造有限公司法定代理人 陳良盛訴訟代理人 陳適庸律師
蕭萬龍律師被 上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞務中心法定代理人 王湘君訴訟代理人 鄧國璽律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6 月11日臺灣臺北地方法院98年度建字第117 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年8 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為參標訴外人國防部軍備局工程營產中心「M-BS新建工程」A 標土木建築、水電及空調等工程（下稱系爭工程）公開投標案，於民國（下同）96年11月16日辦理標前遴商報價，由上訴人以新臺幣（下同）3 億3,180 萬8,
998 元得標，伊邀上訴人議減，上訴人同意於協議總價3 億0,078 萬6,415 元範圍內，辦理議價訂約手續，承作系爭工程，並於同年月19日訂立「競標協議書」，且簽發票號000000號、面額902 萬3,592 元（按協議總價3%計算）之本票1紙（下稱系爭本票），作為擔保履行相關禁止、保密及履行議價等責任之保證金。嗣伊於96年11月20日以3 億2,930 萬元得標系爭工程，於97年4 月7 日與上訴人進行得標後議價，議定以2 億9,776 萬7,519 元交由上訴人承攬施作，詎上訴人因不願承擔物價上漲之風險，拒絕訂立書面契約、繳足保證金，已違反屬本約性質之競標協議書約定，經伊多次以書面催告仍不履行，伊因而將系爭工程重新發包，致受有額外負擔增加工程款1 億0,656 萬9,918 元之損失（計算式：
行政院公共工程委員會鑑定推估重新發包施作之合理金額4億1,336萬1,029元-97年4月7日議定金額2億9,776萬7,519元-全部不予發還具履約保證性質之系爭本票金額902萬3,592元=1億0,656萬9,918元）。爰依競標協議書第5 條約定及民法第231 條、第232 條規定，請求上訴人賠償1 億0,656 萬9,918 元，並加計法定遲延利息等語。（被上訴人於原審請求逾前述本息部分，業經本院前審判決駁回，未據上訴，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。
二、上訴人則以：訴外人陳振裕、陳慶忠為承攬系爭工程，由陳振裕於96年11月16日冒用伊公司名義投標，並於同年月19日以伊公司名義與被上訴人簽訂競標協議書，且偽造系爭本票。陳振裕、陳慶忠復於97年4 月6 日，矇騙伊公司之法定代理人陳良盛在繕打完成之系爭授權書上簽名，進而偽造上訴人公司大小章蓋在系爭授權書上，於同年月7 日與被上訴人協議減價，上訴人僅授權陳慶忠代為接洽而未授權代為決定議價事宜。縱認陳振裕、陳慶忠為有權代理，惟97年4 月7日進行議價時，營造工程物價總指數已從96年11月之「114.10」上漲為「126.24」，然被上訴人則係將價格再向下修定，顯違誠信原則。又競標協議書應屬預約，非經議價程序，兩造間之承攬報酬僅有競標協議書約定之範圍而無確切之價格，伊已於97年4 月7 日進行議價，並無違反競標協議書，且競標協議書第5 條係以「未依上述協議履行」為前提，則「賠償對方因本工作所遭受之損失」，自宜解為與未履行競標協議書所協議之禁止報價外洩、保密及履行議價等事項有相當因果關係之損害為限，此與被上訴人重新發包所增加之價格成本有別，被上訴人依競標協議書第5 條約定為本件之請求依據，顯有違誤。且依競標協議書第3 條約定，系爭本票應係違約擔保之保證票據，所擔保之損害包括競標協議書所約定禁止報價外洩、保密及履行議價等三事項，屬賠償總額性質之違約金，被上訴人既已提示系爭本票行使票據權利，就競標協議書約定損害實業經填補，被上訴人再為本件請求，已屬乏據。且承攬契約已經被上訴人於97年4 月28日通知將另行辦理發包而終止，若認尚未終止，因被上訴人既未催告伊履行本件承攬工程之工作，即逕自再發包由第三人進行原承攬工作，則因此所生費用，亦無由伊賠償之理。再退步言，縱認被上訴人得請求伊賠償，因兩造間之承攬契約成立於97年4 月7 日，應以該日之物價指數及該日議定之工程價格與97年7 月重新發包之物價指數及被上訴人實際支付之金額作為認定損害金額之依據。且97年4至7月間相關物價指數增幅最高僅為4.5%，系爭工程之物調款亦僅83萬0,611 元，而被上訴人重新發包之金額竟高達4 億3,630 萬8,073 元，顯不合理。被上訴人另行發包系爭工程時，與事後實際施作結算之工程項目、數量、單價均為不同，且較原數量有增加，並分5 標發包及壓縮工期3 個月，不可歸責於伊，縱認可歸責於伊，就損害之擴大，被上訴人亦與有過失等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1 億2,951萬6,962 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年2 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審將原審命上訴人給付超過1 億0,656 萬9,918 元本息部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院判決廢棄發回本院。至被上訴人就本院前審駁回部分，未據其提起上訴，已告確定，非本院審理範圍。上訴人於本院聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院104 年10月20日準備程序筆錄，即本院建上更㈠字卷㈠第196頁背面至第197頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠被上訴人於96年11月19日針對系爭工程召開標前遴商參標前
協議，並於97年4 月7 日另就系爭工程辦理議價，有系爭工程標前遴商參標前協議紀錄、系爭工程開標/議價/決標/流標/廢標紀錄可憑（見原審審重訴字卷第6頁、第10頁）。
㈡系爭授權書之上訴人法定代理人陳良盛簽名及上訴人製發97
年4 月15日桃字第970415號函、97年4 月24日桃字第970424號函均係真正，有系爭授權書、上開函文可證（見同上卷第11頁背面、第13至14頁）。
㈢上訴人曾收受97年4 月28日北勞技二字第0970002395號存證
信函，及97年5 月14日北勞技二字第0970002713號函（見同上卷第15至17頁）。
㈣被上訴人執系爭本票聲請臺灣桃園地方法院核發97年度司票
字第3827號本票裁定，已於97年7 月25日確定，有系爭本票、本票裁定暨確定證明書可憑（見同上卷第9 頁、第18至19頁）。
㈤系爭工程遴商過程，須先參與「標前遴商參標前協議」投標，得標後始得續行「議價投標」。
㈥上訴人之負責人陳良盛，出借上訴人名義及證件供陳振裕、
陳慶忠投標系爭工程，經檢察官提起公訴，陳良盛自白犯罪，經臺灣桃園地方法院104 年度簡字第77號刑事判決認定犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪判處有期徒刑4月，如易科罰金以1,000 元折算1 日，確定在案。
五、本件爭點：㈠上訴人是否授權陳慶忠、陳振裕參與系爭工程標前遴商、議
價投標，及簽立系爭本票暨競標協議書？㈡被上訴人依競標協議書第5 條約定及民法第231 條、第232
條規定，請求上訴人給付1 億0,656 萬9,918 元損失及法定遲延利息，有無理由？⒈被上訴人所遭受之損失，究應以96年11月19日或97年4 月
7 日為基準？⒉系爭契約是否已經被上訴人解除或終止？於何時解除或終
止？就解除或終止契約之後，物價上揚所致發包價格增漲，上訴人是否仍負賠償責任？⒊被上訴人逕採5 標重新發包，有無造成損害擴大？應否減
輕上訴人責任？
六、本院判斷如下：㈠上訴人有授權陳慶忠、陳振裕參與系爭工程標前遴商、議價投標及簽立系爭本票暨競標協議書：
⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力，民法第103 條第1 項定有明文。又代理人於代理權範圍內所為之法律行為，其效果始歸於本人；逾越代理權範圍，則為無權代理。代理權之範圍，因法定代理或意定代理而不同。法定代理權之範圍，依法律之規定；意定代理權之範圍，則依本人之授權行為定之（最高法院87年台上字第1931號判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人確有授權陳慶忠、陳振裕參與系爭工程標前遴商、議價投標及簽立系爭競標協議書書等語；上訴人則辯以：其並未授權陳振裕、陳慶忠承攬系爭工程，系爭授權書上陳良盛之簽名雖係真正，惟簽立系爭授權書目的，僅係授權陳慶忠代為接洽議價事宜，並無授權其代為決定，上訴人於97年4 月15日接獲被上訴人通知辦理訂約及繳交履約保證金後，即於同日函覆否認系爭授權書上印文真正及未同意議價內容，請被上訴人另覓廠商或由光輝公司承接，自不能以系爭授權書，遽認陳慶忠、陳振裕參與系爭工程之投標均屬合法等語。
⒉經查：
⑴陳振裕於96年11月16日執蓋有上訴人公司及法定代理人
陳良盛印文之委託代理授權書、投標廠商聲明書、廠商印模單、切結書、上訴人營利事業登記證、公司變更登記表、綜合營造業登記證書、綜合營造業承攬工程手冊、96年7 至8 月營業人銷售額與稅額申報書、業績表、96年度臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書等資料（見原審審重訴字卷第281至300頁），以上訴人名義參與被上訴人舉辦系爭工程「標前遴商」之投標，經4 家廠商報價結果，由上訴人以3 億3,183 萬5, 818元低於底價3 億3,500 萬元得標。嗣陳振裕於同年月19日復以上訴人名義參與系爭工程之標前遴商參標前協議會議，協商減價為3 億0,078 萬6,415 元，並簽立競標協議書及簽發按上開協議總價3%計算之面額902 萬3,59
2 元之系爭本票，以擔保系爭工程之相關禁止、保密及履行議價等責任，有標前遴商開標紀錄、標單、標前遴商參標前協議紀錄、競標協議書及系爭本票可憑（見同上卷第324至341頁）。另陳慶忠於97年4 月7 日以上訴人名義參與系爭工程之議價程序，除提出上訴人公司之上開資料外，並提出97年1、2月營業人銷售額與稅額申報書、97年度臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書、蓋有上訴人公司及負責人陳良盛名義印文之委託代理授權書、系爭授權書及標單等（見同上卷第306至307 頁、第343至345頁），經雙方議價，以底價2 億9,776萬7,519元承作，亦有議價紀錄可按（見同上卷第
342 頁）。可知系爭工程標前遴商、議價投標及簽立系爭本票暨競標協議書，係陳慶忠、陳振裕以上訴人名義所為，則上開行為之效力是否及於上訴人，依上開說明，自應以上訴人是否有授權其等為上開行為，及所為是否逾越代理權範圍為據。
⑵陳振裕、陳慶忠以上訴人名義參與系爭工程標前遴商、
議價時，所提供上訴人名義之營利事業登記證、公司變更登記表、綜合營造業登記證書、承攬工程手冊、96年
7、8月暨97年1、2月營業人銷售額與稅額申報書、業績表，及96、97年度臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書等文件均屬上訴人所有，而陳振裕、陳慶忠如何取得該等文件，業據證人陳振裕於本院前審審理時具結證稱：「（問：系爭工程標案，是否有以上訴人名義投標？）有。我是透過陳慶忠向上訴人借牌。」、「（問：如何約定借牌內容？）我要付借牌費用，陳良盛他要負責將桃園營造公司的401 表、牌照、業績表、公司資產負債表、公司大、小章等資料拿去被上訴人登記，因為上訴人有授權書給陳慶忠，陳慶忠再授權給我，讓我去標工程，標的時候，陳慶忠也有去。我有先填好標單給上訴人，如果沒有問題，就填寫授權書。授權書有包括投標，授權書裡面寫得都很清楚。」等語（見本院前審卷㈠第118頁背面至第119頁），核與證人陳慶忠於本院前審審理時證稱：「（問：是否有拿到上訴人印章還有負責人的印章？）有拿到。」、「（問：原因？）上訴人公司是專門讓人借牌，所以，他會有很多工程經由我介紹給別人標工程。上訴人同意借牌，就會將公司大小章借給我。」等語（見同上卷第116 頁背面至第
117 頁），互核相符，足認上開文件係經上訴人之同意交付陳振裕、陳慶忠供其等參與系爭工程標前遴商、議價之用。
⑶且查上訴人以系爭本票上所蓋上訴人及陳良盛之印文非
真正，上訴人亦未授權他人簽發為由，提起確認系爭本票債權不存在之訴，業經臺灣桃園地方院97年度桃簡字第779 號、99年度簡上字第211 號、101 年度簡上更字第1 號民事判決，及最高法院100 年度台簡上字第44號民事判決、101 年度台簡抗字第73號民事裁定駁回上訴人之訴確定等情，業據本院調閱上開卷宗，查核屬實。依臺灣桃園地方法院101 年度簡上更字第1 號判決事實及理由欄三之㈢㈣分別載有：「㈢……再上訴人雖主張系爭本票、授權書，及投標廠商印模單其上之公司印鑑章及法定代理人陳良盛之章，均非上訴人所有，且與上訴人公司之公司印鑑章不合，並援引內政部警政署刑事警察局98年4 月22日刑鑑字第0980035524號鑑定書為憑（見本院97年度桃簡字第779 號卷二第31頁至第33頁），而內政部警政署刑事警察局前開鑑定書係認定系爭本票、授權書及投標廠商印模單其上之『桃園營造有限公司』、『陳良盛』之印文與上訴人公司變更登記申請書之上開印文不符。惟證人陳慶忠證稱：上訴人用於系爭本票之印章現置於陳振裕處，係由上訴人所交付，因伊常介紹工程予上訴人施作，故上訴人需要多付之公司大小章來應付工程蓋章，本件系爭工程係發包予陳振裕施作，至於系爭本票上之印文，伊聽陳振裕說係上訴人公司之小姐蓋的等語（見本院97年度桃簡字第779 號卷二第41頁至第44頁）；另證人陳振裕證稱：印章係陳慶忠交予伊的，因為伊要借牌，係於上訴人公司交付的，至於系爭本票係叫會計小姐作業（見本院97年度桃簡字第
779 號卷二第115頁至第116頁），另證人陳玫娟於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）98年度偵字第00000 號案件偵訊中，證稱：伊係於陳振裕經營之公司擔任會計，曾見過上訴人之公司章，係由陳振裕所保管，於系爭工程接洽中，伊一直接到上訴人公司人員來電，說要找老闆陳振裕，至系爭本票係於被上訴人處所簽發等語（見桃園地檢署98年度偵字第21455號卷第3頁至第6 頁）。而上訴人指稱依證人陳振裕、陳慶忠及陳玫娟3 人，就簽發系爭本票之過程均有歧異，顯見其等所述，不足採信云云。經審酌陳振裕、陳慶忠及陳玫娟3人就系爭本票簽發之情節，雖有不同，然就系爭本票上上訴人及其法定理人陳良盛印文之由來亦大致相符，況證人就其過往之記憶難免隨時間流逝而有部分疏漏、錯認，亦屬常見；此外，證人陳玫娟僅係受僱於陳振裕之職員，其與系爭工程、陳慶忠、陳振裕，甚而上訴人等，均無利害關係，其於前開桃園地檢署一案偵訊中所為之證述，自堪採信，而其已就陳振裕於向被上訴人接洽系爭工程之際，上訴人尚與陳振裕多有聯繫一節證述明確，又上訴人確實授權陳慶忠、陳振裕向被上訴人投標系爭工程，業於前述，更可證陳振裕、陳慶忠前開證稱該印鑑係由上訴人所交付，應屬實在。而上訴人雖執前開印鑑並非係上訴人公司之印鑑，與公司登記資料留存之大、小章不符，然衡諸現行公司作業需要，公司為因應業務龐雜，同時有多套印文供作使用，亦屬常態；況上訴人於本院97年度桃簡字第779 號一案審理中，堅稱上訴人僅有公司變更登記資料上之大、小章印鑑一套（見本院97年度桃簡字第779 號卷二第45頁），然本院於
101 年7 月24日言詞辯論期日，詢問上訴人，其公司具有幾套大小印鑑章，上訴人先稱不知道，嗣又改稱僅有
2 套章（見本院卷第218 頁），可徵上訴人前稱公司僅有公司登記尚留存印文之印鑑章云云，顯係不實。是陳振裕所使用上訴人公司之印鑑大、小章，係由上訴人所交付，亦堪認定。」、「㈣末上訴人主張，其並不知悉陳慶忠、陳振裕2 人以其名義向被上訴人投標系爭工程，且其並未交付陳慶忠、陳振裕任何公司之印鑑章，更未知悉有簽發系爭本票之事，系爭本票係遭陳慶忠等2人冒簽。對此，被上訴人抗辯，系爭工程係由上訴人授權予陳慶忠等2 人，且交付公司印鑑章，依上訴人標前協議書第2 條規定，上訴人須簽發工程款總價百分之3即902 萬3,592 元之商業本票乙紙作為擔保，否則被上訴人不會與上訴人簽立標前協議，簽發系爭本票係上訴人、被上訴人間就系爭工程標前協議之重要關鍵，上訴人豈可能授權陳慶忠等2 人以其名義投標系爭工程，卻未授權渠等簽發本票。而上訴人授權陳慶忠等2 人投標系爭工程，復交付公司印鑑大小章予渠等2 人，均如前述。審酌上訴人既授權陳慶忠等2 人投標系爭工程，甚至將公司印鑑大小章交付於渠等使用，足徵上訴人業已全權授權陳慶忠等2 人投標系爭工程，再參酌系爭工程之競標協議書（見本院97年度桃簡字第779 號卷一第32頁），其第二點業已明定『簽定本競標協議書之同時，乙方應簽發所定協議總價百分之三（即新臺幣玖佰零貳萬叁仟伍佰玖拾貳元）之商業本票（或臺銀本票、銀行保付支票）乙紙予甲方以擔保本工作相關之禁止、保密及履行議價等責任』，則被上訴人抗辯簽發系爭本票係上訴人、被上訴人間就標前協議之必要手續一節，即堪認定。既上訴人授權予陳慶忠等2 人投標系爭工程，且簽發系爭本票係投標系爭工程之必要程序，則簽發系爭本票自係於上訴人授權予陳慶忠等2 人範圍無疑。……系爭本票既係上訴人授權陳慶忠等2 人簽發，則渠等2人因而簽發系爭本票，上訴人自應就此負票據上之責任。」等語（見上開判決書第12頁第8行第5字起至第14頁倒數第8 行）。此外，上訴人以陳慶忠、陳振裕偽造系爭本票及上開印文，及對被上訴人謊稱有權代表上訴人為由，對陳慶忠、陳振裕提起偽造有價證券及偽造文書等告訴，業經桃園地檢署檢察官以98年度偵字第00000號、第21455 號、99年度偵續字第93號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以100年度上聲議字第505號處分書駁回再議確定，亦經本院調閱上開卷宗，查閱無訛。是系爭本票、授權書及投標廠商印模單上之上訴人及陳良盛之印文雖與上訴人公司變更登記申請書之印文不符，惟該等印章係由上訴人交付，並授權陳振裕、陳慶忠蓋用等情，應堪認定。
⑷另上訴人對系爭授權書上陳良盛簽名之真正固不爭執，
惟辯以：系爭工程係陳振裕、陳慶忠冒名投標，簽立系爭授權書目的，僅係授權陳慶忠代為接洽議價事宜，並無授權代為決定議價事宜等語。惟：
①依系爭授權書載有：「茲授權陳慶忠先生，全權代表
本公司接洽由行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞務中心所承建之國防部軍備局工程營產中心之M-BS營區新建工程土木、建築及水電案之『各項議價』事宜，『一切責任』由本公司負責。」等語（見原審審重訴字卷第11頁背面），可知上訴人係授權陳慶忠「全權」代表其接洽系爭工程之「各項議價事宜」，非僅限於代為接洽議價事宜而已；又系爭授權書意旨，如解釋為上訴人所主張僅係代為接洽議價事宜，即無所謂責任問題，惟系爭授權書復載有「一切責任由本公司（即上訴人）負責。」之文句，是上訴人上開所辯，核與系爭授權書所載文義不符，自無可取。
②且證人陳慶忠於本院前審審理時證稱：「（問：是誰
授權你們參加工程投標？）陳良盛授權我，去參加投標。」、「（問：上訴人授權你的內容？）授權我讓陳振裕處理系爭標案。陳振裕認為本案工程可以做，但是沒有牌，所以，就要去借牌，因為陳良盛與我都是桃園人，陳振裕要我幫忙借牌，我只是幫忙他們介紹認識。陳良盛同意借牌，陳良盛授權陳慶忠處理系爭工程一切投標事宜。本來應該是要由陳良盛出面投標，可是他沒有空，所以，就授權我去投標，授權內容不是只有瞭解，包括標單的填寫、蓋章、簽立承攬範圍也都是在授權範圍以內。陳振裕是要施作的人，他對這個案子當然瞭解。」等語（見本院前審卷㈠第
117 頁及其背面），另證人陳振裕於本院前審審理時亦證稱：「（問：授權書目的？）這樣我們才有資格投標。」、「（問：何人授權你或陳慶忠以上訴人名義參與投標？）是由上訴人公司法代陳良盛授權，地點是在他公司授權的。要借牌之前先與上訴人溝通，同意後我們才去作業，之後為了投標才會有授權書。
我們有先跟被上訴人說要投標，之後就跟上訴人借牌，上訴人是有同意借牌給我們去投標，借牌費用是百分之3或是3.5，將近1 千萬元左右，工程的施作是由我們施作，因為當初開立本票的時候是在標前協議，正式簽約要拿正式臺銀本票，是由我們負擔費用，上訴人只是出名，我們支付佣金給上訴人，就是借牌費。」等語（見本院前審卷㈠第119 頁背面），互核相符。
③另參酌上訴人於接獲被上訴人通知辦理系爭工程之訂
定契約手續時，曾以97年4 月15日桃字第970415號函覆：「……因本公司授權陳慶忠先生之授權書印記並非公司營造手冊之印鑑章，且議價內容亦未經本公司同意，歉難與貴單位辦理訂約手續」等語（見原審審重訴字卷第13頁），嗣又以97年4 月24日桃字第970424號函知被上訴人：「本公司參加貴中心M-BS新建工程營造工程議價乙案，因本公司負責人陳良盛事務繁多，本工程議價期間適逢境外辦事不在國內，導致本案外界產生誤解。本人於公出時期，電話中財務交代口述有誤，致使公司內部財務調動出現漏洞……為不影響本工程履約之順進，本公司願拋棄此案之權利。
另推薦業界優良之同業：光輝工程有限公司……俾利本案順利進行」等語（見原審審重訴字卷第14頁），可知上訴人雖先於97年4 月15日以上開函文函覆：「議價內容亦未經本公司同意」等語，惟嗣於同年月24日函文又僅提及：「『財務交代有誤』、『內部財務調動出現漏洞』等因素，願拋棄系爭工程訂約之權利。」等語，準此，上訴人如未授權陳慶忠、陳振裕與被上訴人接洽系爭工程，進而議價得標，焉有嗣後放棄承攬系爭工程權利之理。至上訴人就此部分所辯：
其係因接獲被上訴人函文系爭工程已議價完成，要求上訴人前去訂約，始知陳慶忠、陳振裕違反上開授權「接洽」之範圍，經上訴人詢問陳慶忠、陳振裕，其等向上訴人表示，業已尋求光輝公司承包，然上訴人須先放棄承包系爭工程之權利，上訴人不疑有他，遂依其等備好之上開函文內容發文等語，並以證人郭聰明於臺灣桃園地方法院101 年度簡上更字第1 號所為之證詞為證，惟證人郭聰明所為之證言，已為臺灣桃園地方法院101 年度簡上更字第1 號民事確定判決所不採（詳該判決書第10頁第8行倒數第1字起至第11頁倒數第3 行），是上訴人此部分之所辯，仍不可採，併此敘明。
⑸綜上，堪認上訴人確有授權陳慶忠、陳振裕參與系爭工
程標前遴商、議價及簽立系爭本票暨競標協議書，陳慶忠、陳振裕所為上開行為效力及於上訴人本人，上訴人上開所辯，均不足採。
㈡被上訴人依系爭競標協議書第5 條約定及民法第231 條、第
232 條規定，請求上訴人賠償1 億0,656 萬9,918 元為無理由：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文。而所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當（最高法院91年台上字第754 號判決參照）。
⒉查陳慶忠、陳振裕經上訴人之授權以上訴人名義參與系爭
工程標前遴商、議價，兩造就系爭工程於96年11月19日成立競標協議書，上訴人表示願於被上訴人向國防部軍備局工程營產中心標得系爭工程後，一經被上訴人通知，於協議總價3 億0,078 萬6,415 元之範圍內與被上訴人辦理議價訂約手續，及被上訴人主張其與國防部軍備局工程營產中心已於96年12月20日訂立含系爭工程在內之「M-BS新建工程」之採購承攬契約，經兩造於97年4 月7 日再協商議價，上訴人同意以底價2 億9,776 萬7,519 元承作等情，已如前述，且被上訴人主張上訴人遲未與之辦理訂定契約手續，其先後於同年月10日、15日分別發函催告上訴人於同年月14日、21前辦理訂約及履約保證手續，上訴人於同年月15日函復：伊授權陳慶忠之授權書印記非公司營造手冊登記之印鑑章，且議價內容亦非未經伊同意，歉難與被上訴人辦理訂約手續，復於同年月24日函復：因伊公司負責人於公出時間，電話中財務交代口述有誤，致使公司內部財務調度出現漏洞，為此桃園地方法院執行扣押財產，為不影響本工程履約之順進，上訴人願拋棄此案之權利，另推薦業界優良之同業光輝工程有限公司等語，致未能完成訂約，被上訴人遂重新辦理系爭工程招標，經本院前審送請行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定推估重新發包之施作金額為4 億1,336 萬1,029 元等情，則為上訴人所不爭執，並有競標協議書、「M-BS新建工程」採購承攬契約、97年4 月7 日開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、上訴人公司97年4 月15日桃字第970415號函、97年4 月24日桃字第970424號函、被上訴人97年4 月10日北勞技二字第0970002077號函、97年4 月15日北勞技二字第0970002170號函及工程會鑑定書在卷可證（見原審審重訴字卷第8頁、第10頁、第13頁、第14頁，本院建上更㈠字卷第124至130頁及本院前審卷㈢222頁及其背面），此部分事實堪予認定。
⒊惟本件被上訴人指上訴人拒絕訂立書面契約、繳足保證金
，經其2 次發函催告仍未履行，係違反競標協議書第3 條約定，其得依競標協議書第5 條約定及民法第231 條、第
232 條規定，行使給付遲延之損害賠償請求權乙節，則為上訴人所否認，並辯稱於97年4 月7 日進行議價時，營造工程物價總指數已從96年11月之「114.10」上漲為「126.64」，被上訴人卻將價格再向下修定，顯違誠信原則等語。經查：
⑴按給付遲延，亦稱履行遲延或債務人遲延，乃債務已屆
履行期，而給付可能，祇因可歸責於債務人之事由而未為給付之謂，乃消極的侵害債權，為債務不履行之一種狀態。又民法第231 條第1 項、第2 項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」「前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」依通說之見解，成立給付遲延之損害賠償責任，須給付遲延、債務人受有損害、給付遲延與損害間有相當因果關係及可歸責於債務人，缺一不可。
⑵查兩造所簽競標協議書第5 條約定：「甲（即被上訴人
）乙（即上訴人）任何一方未依上述協議事項履行時，未依協議事項履行之一方願放棄先訴抗辯權，負擔法律責任，並賠償對方因本工作所遭受之損失。…」；並於第3 條約定：「甲方如順利得標獲得本工作後，一經甲方書面通知，乙方願依所訂協議價格範圍內與甲方辦理上述工作之議價訂約手續。得標價如高（低）於協議價格，甲乙雙方同意按百分比遞增（減）協議價格。甲乙雙方議價如因其他因素無法達成協議時，甲方有權另行辦理招商，乙方不得向甲方提出任何主張或要求，其擔保品原件應待甲方另行招商訂約且扣除相關損失費用後退還。」等語，有競標協議書在卷可證（見原審審重訴字卷第8 頁），堪認上訴人與被上訴人係約定於兩造簽立競標協議書後，若被上訴人標得系爭工程，則由上訴人以兩造於96年11月19日議定之協議總價3 億0,078 萬6,415 元之範圍內與被上訴人辦理議價訂約手續，被上訴人得標價如高於協議價格，雙方同意同意按百分比遞增協議價格，反之，則按百分比減協議價格，任何一方如未依上開協議履行，應賠償對方因本工作所遭受之損失。
⑶而被上訴人係於96年11月20日以3 億2,930 萬元向業主
國防部軍備局營產中心標得含系爭工程在內之M-BS新建工程，並於同年月20日簽約，就工程進行期間如果物價波動，於採購承攬契約第5 條第6 項第1 款約定國防部軍備局營產中心得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款，此為兩造所不爭執，並有該工程承攬契約在卷可證（見本院前審卷㈠第217至252頁），參以被上訴人自承上訴人所承攬系爭工程部分金額占M-BS新建工程90%以上，發由其他人施作的B 標（圍籬、庭園景觀等工程）金額只有1 千多萬元等語（見本院建上更㈠字卷㈡第27頁及其背面），及被上訴人96年11月19日標前遴商參標前協議紀錄所載，B 標基地及景觀綠化等工程係與訴外人全鴻開發有限公司約定以1,665 萬8,785 元（含稅）作為協議價格（見本院建上更㈠卷㈠第120至121頁），堪認被上訴人就系爭工程得標價實係高於協議價格【計算式：以M-BS新建工程得標價3億2,930萬元-B標協議價格1,665萬8,785元=3億1,264萬1,215元，作為系爭工程被上訴人得標價；或以系爭工程所佔協議總價格比例，乘以M-BS新建工程得標價3億2,930萬元，估算被上訴人就系爭工程部分之得標價，即系爭工程協議價格3 億0,078萬6,415元/（系爭工程協議價格3億0,078萬6,415元+B標協議價格1,665萬8,785元）×得標價3億2,930萬元=3億1,201萬9,102.697元，作為系爭工程被上訴人得標價，亦高於系爭工程協議價格】，依競標協議書第3條約定，兩造原應按得價標高於協議價格之百分比遞增協議價格，再於協議價格範圍內辦理議價訂約。復依被上訴人提出為上訴人所不爭執之營造工程物價指數（總指數）銜接表、營造工程物價鋼筋指數表所載（見本院前審卷㈠第130、131頁），營造工程總指數、鋼筋指數於96年11月分別為「112.23」、「134.03」，於97年4月已分別上漲為「126.64」、「198.91」，各上漲12.84%【計算式：(126.64-112.23 )/112.23=0.000000000000，小數點後五位以下四捨五入，下同】、47.74%【計算式：（198.01-134.03）/134.03= 0.000000000000】，及被上訴人所提97年4 月7 日開標/議價/決標/流標/廢標紀錄備註欄載明：「目前因鋼筋市價飆漲，雙方協調在決標金額內，按比例調整各工項單價，其中鋼筋按市價調整，以利工地施工」等語（見原審審重訴字卷第10頁），益徵於97年4 月7 日兩造協議減價時，鋼筋市價飆漲、物價總指數上漲應為被上訴人所明知。
⑷雖競標協議書第4 條約定：「協議總價（含5%營業稅）
：新臺幣參億零仟零佰柒拾捌萬陸仟肆佰壹拾伍元整，自雙方簽訂本協議書時起，乙方（按即上訴人）不得以物價波動或其他任何理由要求物價指數調整或提高協議總價」（見同上卷第8 頁），惟被上訴人已於96年11月19日與上訴人將協議價格減為3 億0,078 萬6,415 元，復於明知97年4 月7 日議價時，鋼筋市價飆漲、物價總指數上漲，上訴人依競標協議書除按得標價高於協議價格之百分比遞增協議價格外，已不得以物價波動向其要求提高協議總價，及其就物價指數波重超過2.5%部分得向業主請求調整工程款等情形下，其要求上訴人減價承攬系爭工程，衡情即應先考量上訴人是否仍有利可圖，如上訴人無利可圖，自難期待上訴人仍依約履行。
⑸又證人陳振裕於本院前審審理時證述系爭工程後來沒做
，是因為物價上漲，鋼筋1 萬7、8千元，後來3 萬多元，上訴人不簽約等語在卷（見本院前審卷㈠第121 頁），足認上訴人拒依97年4 月7 日減價協議簽約、繳足保證金，係因物價上漲，被上訴人減價，造成其無利可圖所致。
⑹承上，於97年4 月7 日兩造議價時，被上訴人原應依競
標協議書第3 條約定，按被上訴人得標價高於兩造協議價格之百分比遞增協議價格，並於行使議價權時，在協議價格範圍內，本於誠實信用原則，考量當時鋼筋市價飆漲、物價總指數亦上漲，上訴人已不得要求其提高協議總價，上訴人可得利潤已降低，及其係以3 億2,930萬元向國防部軍備局營產中心標得M-BS新建工程，當時所列估其就系爭工程可得之「包商利潤及管理費」共2,268萬5,398元，約為得標價之7.93%（此有被上訴人提出之詳細價目表在卷可證，見本院建上更㈠字卷㈡第19頁），而7.93%中除利潤外，尚包括管理費，亦即被上訴人於96年12月20日標得M-BS新建工程時預估之利潤顯未逾總工程金額7.93%。又被上訴人與上訴人於97年4月7日將系爭工程之承攬金額協議減為2億9,776萬7,519元，係被上訴人以其內部工程利潤標準，將工程利潤從
7.93%調高為9.6%，此據被上訴人陳明在卷（見本院建上更㈠字卷㈠第270頁），益徵上訴人遲未與被上訴人訂立書面契約，確係因物價上漲，如其以底價2億9,776萬7,519元承作系爭工程，無利可圖，顯難期待其得依約履行；亦足認被上訴人於行使競標協議書第3條約定之議價權時，僅為自上訴人處獲取更高於向國防部軍備局營產中心標得M-BS新建工程時所預估之利潤，而無視得標價高於協議價格，且當時鋼筋市價飆漲、物價總指數上漲，其調降底價，顯致上訴人無利可圖，使上訴人依約履行系爭工程承攬契約之可能性大為降低，縱上訴人承包施作系爭工程，為謀取利潤，顯有偷工減料而致工程品質不良之虞，惟被上訴人仍為提高自己利潤而要求上訴人減價承攬，是被上訴人並非善意行使其依競標協議書取得之議價權，而係專以犧牲上訴人之利益或系爭工程品質而達提高自己獲利之目的，其手段與結果不具合理之關聯，應屬濫用其基於競標協議書之議價權利，有違誠信原則。則陳慶忠於97年4月7日代理上訴人與被上訴人所為減價協議雖合法成立，且效力及於上訴人，惟該減價協議內涵違反民法第148條權利濫用禁止之規定，應為無效，自不受法律之保護。
⒋從而，97年4 月7 日減價協議既為無效，上訴人未依無效
之減價協議內容與被上訴人完成簽立書面契約、繳交履約保證金手續，即非屬給付遲延，亦非違約，參以被上訴人除於97年4 月10日、15日發函限期催告上訴人依同年月7日減價協議辦理訂約、履約保證手續，及同年4 月28日發函表示將另行發包外，未再與上訴人另行議價，自難認上訴人有給付遲延之情事，被上訴人自不得請求上訴人賠償給付遲延而生之損害或因不履行而生之損害。是被上訴人依競標協議書第5 條約定及民法第231 條、第232 條規定請求上訴人賠償遲未訂立書面契約、繳足保證金所造成其另行發包而額外負擔增加工程款1 億0,656 萬9,918 元之損失本息，顯無理由，不應准許。被上訴人之請求既屬無據，則被上訴人所遭受之損失究應以何時為計算基準、兩造間就系爭工程之承攬契約是否已終止或解除、被上訴人逕採5 標重新發包有無造成損害擴大、應否減輕上訴人責任，即無審酌必要。
七、綜上所述，被上訴人依競標協議書第5 條、民法第231 條、第232 條之法律關係，請求上訴人給付1 億0,656 萬9,918元及自起訴狀繕本送達翌日即98年2 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
工程法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。