臺灣高等法院民事判決 104年度建上更㈠字第15號上 訴 人 大發鋼鐵工程有限公司法定代理人 戴偉翔訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師被 上訴人 凱健營造有限公司法定代理人 母彩鳳訴訟代理人 陳永昌律師複 代理人 蔡孝謙律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月19日臺灣新北地方法院98年度建字第86號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於106年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣肆佰玖拾壹萬陸仟肆佰貳拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：上訴人法定代理人變更為戴偉翔，並於民國（下同）106年1月16日聲明承受訴訟（見本院卷第202頁），應予准許。
二、被上訴人起訴主張：伊前向訴外人東村建設股份有限公司（下稱東村公司）承攬位於改制前○○縣○○市○○街之○○市○○段集合住宅大樓新建工程（下稱系爭新建工程，地下3層及地上15層），嗣在95年12月27日將「連續壁工程」交由原審共同被告達藝營造有限公司（下稱達藝公司，已判決確定）施作，96年2月10日另將「安全支撐工程」交由上訴人承攬施作。嗣因達藝公司施工不良，且上訴人所施作安全支撐工程發生「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等瑕疵，使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，造成連續壁呈現有如「挫屈（Bucking）」般的變形，毗鄰工地房屋116戶因此發生牆壁龜裂、房屋漏水等損害。業主東村公司已賠付鄰宅屋主計新臺幣（下同）2576萬0054元，旋由伊如數賠付東村公司。爰依民法第227條、兩造間工程合約第22條、契約附件報價說明書第11條第2項、第19條第20項，選擇合併而一部請求：上訴人應給付被上訴人1500萬元，並願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：伊承作安全支撐工程，均係按圖施工。如有些許瑕疵，其程度亦極為輕微，故伊責任比例充其量為5%。其次，受損鄰房修復金額僅972萬7722元，業主東村公司竟給付2576萬0054元；超額部分應予剔除，和解金也不是被上訴人所支付。再其次，被上訴人未依工程合約書第20條約定投保「鄰房損害險」，應對伊負擔債務不履行（未投保）之損害賠償1500萬元，經抵銷後，被上訴人債權已無餘額。被上訴人請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人1030萬4022元。並分別為准免假執行之諭知。另駁回被上訴人其餘請求。（被上訴人對達藝公司請求500萬元部分，不予論述）上訴人不服而提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審駁回被上訴人請求上訴人給付逾1030萬4022元部分，未據被上訴人上訴，業已確定）
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第37、43、260頁）㈠被上訴人向東村公司承攬位於新北市○○區（即改制前○○
縣○○市）之系爭新建工程。被上訴人在95年12月27日將「連續壁工程」交由達藝公司施作，96年2月10日另將「安全支撐工程」交由上訴人施作。（見原審卷㈠第11-48頁合約書、49-85頁合約書）㈡鄰地116戶屋主針對房屋修補費用等項，先後申請鑑定：
⑴台灣省結構技師公會製做「○○縣○○市○○路○段○巷
○○號等19戶建築物結構損害鑑定案─鑑定報告書」，認定○○縣○○市○○路○段○巷○○號等19戶修復及補償費用表共318萬9459元（見原審卷㈡第251-259頁）⑵台北市土木技師公會製做「○○縣○○市○○路○段○巷
鄰0000000000000號：0000000號）」，認定○○縣○○市○○路○段○巷○○號等21戶，關於鄰房損害修復金額663萬7000元，非工程性補償費用為286萬5829元，合計950萬2829元〔見本院99年度建上字第151號案卷（下稱建上卷）㈡第214-223頁〕⑶台灣省土木技師公會製做「○○縣○○市95重建字第089
、495號新建建築工程鄰房損壞修復及全安鑑定報告書（案號：00-0000號）」，認定○○縣○○市○○路○段○巷○號1樓等95戶，各戶與公共設施之修復費用為653萬8227元（見建上卷㈡第224-226頁）㈢東村公司支付前述116戶費用共2576萬0054元（見本院卷第260頁）。
六、被上訴人主張伊承作東村公司位於新北市○○區之系爭新建工程，嗣將連續壁工程、安全支撐工程分別交由達藝公司、上訴人施作，但是達藝公司與上訴人施工不良，造成連續壁變形，損害鄰屋達116戶，伊因此賠償2576萬0054元，爰依民法第227條、兩造間工程合約第22條、契約附件報價說明書第11條第2項、第19條第20項，選擇合併而一部請求上訴人賠償1030萬4022元等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。經本院協議兩造簡化爭點如下，茲分述之：
㈠系爭新建工程之連續壁工程與安全支撐工程是否施作不當，
造成116戶鄰宅受損？⒈系爭新建工程施工中，發生鄰房牆發生壁龜裂、房屋漏水
、不均勻沉陷與傾斜之情形，兩造因而在原法院97年度建字第82號給付工程款事件涉訟，達藝公司與被上訴人則因原法院97年度建字第26號給付工程款事件涉訟，上述案件委託台灣省土木技師公會鑑定安全支撐工程與連續壁工程有無瑕疵。嗣台灣省土木技師公會完成00-0000號鑑定報告（下稱00-0000號鑑定報告，見原審卷㈠86-157頁）：
⑴「……安全支撐施工廠商於安全支撐施作時有『螺絲未
鎖緊』、『斜撐未貼緊圍令』及『採用舊的支撐結構（意指使用舊材料），造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形』等現象（詳由凱健營造公司所提供附件十之照片5至照片8），尤其是螺絲未鎖緊，會使得連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外，斜撐未貼緊圍令及支撐及斜撐變形也會造成側向壓力無法完全傳遞的現象，上述之缺失現象，會使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因，進一步由觀測資料知道，地下連續壁確實有變形，更由專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）實際施工情況及缺失照片研判，因為……短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈（Bucking）般的變形，此現象可經由比對96年4月28日與96年5月28日之監測報告中壁體內傾度管的變形曲線圖獲得證實，且造成96年5月28日地表面下14M處（SI-8）之變形量達35.79MM，大於警戒值（33.1MM）（詳附件十一），也可進一步證實（本公會案號96-1611）鄰損鑑定報告所說主要損害原因為連續壁變形所造成」。（見同卷第94頁背面鑑定報告）⑵「又於97年11月10日本案第一次會勘時，發現B3及B2頂
板均有角隅裂縫（詳附件六之照片2 至照片4 ），…但由凱健營造公司所提供附件十之照片12得知當支撐拆除後，卻發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形的現象，於會勘時除了發現B3及B2頂板均有角隅裂縫外，也發現連續壁有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象（詳附件六之照片5及照片6 ），經由上述現象及依會勘時所見地下室確實採用雙重壁（詳附件六之照片4 ）研判，連續壁壁體漏水修繕之花費不到伍萬元，並不能證明連續壁施工品質良好，又支撐拆除後發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形及B3及B2頂板發生角隅裂縫等現象，是因連續壁施工瑕疵造成以上的缺失現象」（見同卷第95頁報告）⑶「關於所佔責任比例部分…又發現連續壁有外柱處鋼筋
歪曲變形、大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象可知，達藝營造公司及大發鋼鐵工程公司均有施工瑕疵的情況」（見同卷第95頁報告）⒉依上開鑑定報告可知，上訴人施作安全支撐工程，有「螺
絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構（意指使用舊材料），其水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等缺失，造成安全支撐工程之支撐效果不如預期，導致發生鄰損。再比對被上訴人所提出連續壁照片〔見原審卷㈡第178~184（即建上卷㈠第286~292頁）、建上卷㈡第85~106頁〕，即可明瞭現場確有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構（意指使用舊材料），造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等缺失，並出現連續壁大面積打除大肚、鋼筋挫屈及連續壁滲水之情形，核與00-0000號鑑定報告相符。足認上訴人所施作安全支撐工程發生前述缺失，以致連續壁無法抵擋鄰房基地土壤側向壓力，遂發生挫屈（Bucking）般變形，亦即「大肚」現象，進而導致鄰房受損。
⒊00-0000號鑑定報告鑑定人即技師廖國裕於臺灣新北地方
法院97度建字第26號事件98年10月15日庭期結證稱：「鑑定時建築物已完成，鄰損已發生，前一個鄰損鑑定認定連續壁已經變形造成鄰房之損害，我們從觀測紀錄亦確認這個事實」（見原審卷㈡第118頁背面影印筆錄）。並於本院99年度建上字第24號事件99年12月2日庭期結證稱：「（問：本件發生鄰損原因為何？）…從安全監測資料發現連續壁有變形，所謂變形就是大肚，因為大肚造成鄰損，連續壁如果有大肚的話，就是地層擠壓，地層會往開挖面移動，所以造成鄰損，另從鄰損安全鑑定報告也是這麼認定…」「（問：鑑定報告第13頁認定鄰損是連續壁施工有瑕疵，與文件有無提出與鄰損有何因果關係？）鑑定報告所寫看到的現象都叫做『果』，再從安全監測系統觀測報告來判斷，判斷是因為有連續變形才會造成這些結果，原因就是連續壁有挫屈變形」（見建上卷㈠第41頁、44頁影印筆錄）。可知系爭新建工程連續壁發生挫屈（Bucking）般變形，亦即「大肚」，進而造成鄰損，而如前述，上訴人所負責安全支撐工程確有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構（意指使用舊材料），所造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等缺失，則為系爭新建工程連續壁變形之原因。
⒋再其次，系爭新建工程之安全監測報告顯示，施工之初，
鄰房損害最為嚴重之牆面，即安全監測報告SI-8、SI-9、SI-10等三段連續壁牆面，壁體內位移量均為0mm，代表壁體並未位移，然至同年5月10-11日，SI-8段位移量最大值增加至19.47mm，SI-9段位移量最大值增加至14.21mm，SI-10段位移量最大值亦增加至11.73mm，至同年8月20日再行測量時，SI-8段位移量最大值增加至34.41mm，SI-9段位移量最大值增加至34.43 mm，已然超出位移警戒值
33.1mm，此有被上訴人提出之信威技術工程股份有限公製作之觀測紀錄附卷可參（見原審卷㈡第107至110頁）。足見施工之初，並無任何位移問題，迨連續壁於96年3月間完成後（見本院卷第218頁背面被上訴人書狀、建上卷㈡第146頁上訴人書狀），直到至同年8月間，牆面不斷發生位移狀況。本院並參酌00-0000號鑑定報告鑑定報告附件八「按安全監測資料整理之施工過程表」，顯示96年4月24日系爭新建工程第2層土方開挖時，開始出現壁體傾斜情形，至5月後壁體變位持續增加，8月間SI-8、SI-9最終變位均大於警戒值（見原審卷㈠第119-120頁），是以位移發生於00年0月至同年8月間，即為上訴人施作安全支撐工程期間，此期間因安全支撐工程向外支撐力量不足，無法擋住四方土石壓力，導致鄰房受有龜裂、漏水等損害。
足見上訴人安全支撐工程發生「螺絲未鎖緊」等缺失，造成連續壁變形、鄰房受損。
⒌此外，原法院97年度建字第82號給付工程款事件另委託社
團法人新北市土木技師公會鑑定鄰損原因，該公會製做98-0233號鑑定報告亦認定（下稱00-0000號鑑定報告，見上訴人102年5月29日陳報狀之外放證物）：
⑴「鑑定結論：⒈a.正如三件公會既有之鄰房損害鑑定結
論：連續壁側向變形是鄰損的要因。本案深開挖工程造成建築物發生損害，乃因基地土壤產生移動、沈陷造成，而土壤移動、沈陷則以擋土構造物因開挖後主被動土壓、水壓改變而變形、還有地下水位降低造成土層壓密、及擋土構造滲水掏空泥土為主因。鄰地保護措施不夠妥適完善，沒有加強抑制擋土壁的變形與地層沈陷量，防範未然，以及未及時處理施工缺失，止絕壁體滲流水，應為本案鄰損事故的主要原因…」。（見外放證物第11頁，即建上卷㈠第202頁）。
⑵「⒈b.連續壁施工品質若有缺陷，如包泥、混凝土搗實
不良而有裂縫、孔洞，開挖抽降水後，因內外水壓差，將會由壁體滲漏水，產生掏空鄰地土壤，進而導致地層下陷，還有地下水位降低，也產生壓密沉陷，由既有鄰損鑑定報告可見連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏之情形，故連續壁施工缺失為鄰損原因之一」（見外放證物第11-12頁，即建上卷㈠第202、203頁）。
⑶「大發公司…施作品質缺失可能擴大變形量，故研判鄰
損事件與安全支撐施工瑕疵也有關聯」（見外放證物第12頁，即建上卷㈠第203頁）。
核與前述00-0000號鑑定報告、連續壁相片及廖國裕證詞相符，益證上訴人施作安全支撐工程發生缺失，導致連續壁無法抵擋鄰房基地土壤側向壓力，因而發生挫屈（大肚）現象，確與鄰屋受損有關。
⒍上訴人辯稱被上訴人已同意伊按照新圖面施工，97-1253
號鑑定報告附件十變更設計圖為舊圖，故該件鑑定報告基礎有誤；並提出新舊圖面為證（見本院卷第239頁、建上卷㈠第69頁新圖面、第68頁舊圖面）；被上訴人亦不爭執00-0000號鑑定報告以舊圖為鑑定基礎（見本院卷第221頁背面至223頁）。是以00-0000號鑑定報告認定上訴人另有未按圖施工之缺失──「…由達藝營造公司（連續壁專業施工廠商）所提供之安全支撐變更設計圖得知，專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）雖然改變靠近道路與鄰房角隅處之支撐設計，以大斜撐取代（詳由達藝營造公司所提供附件十之變更設計圖），惟安全支撐施工廠商並未施作「短向加強支撐系統」（即未按圖施工），且未將長向支撐固定於短向支撐上（詳由達藝營造公司所提供附件十之照片1至照片3），亦即長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力的功能」（見原審卷㈠第94頁鑑定報告）；此部分顯非基於新圖面而為判斷，故此部分鑑定意見並非可取，應予剔除。但是，剔除此部分鑑定意見後，並不影響上訴人關於前述施工缺失責任之認定，附此敘明。
⒎綜上，被上訴人將系爭新建工程之安全支撐工程交付上訴
人施作，但是上訴人施工發生「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」、「採用舊的支撐結構（意指使用舊材料），造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等缺失，以致連續壁無法確實抵抗向內擠壓的側向壓力，遂發生變形（大肚）進而造成鄰房受損。
㈡關於上訴人就鄰損所應負擔責任比例方面：
⒈被上訴人於原審主張達藝公司施作連續壁工程亦有瑕庛，
導致連續壁變形與鄰房受損，遂訴請達藝公司賠付500萬元。原審就此部分為被上訴人勝訴判決；達藝公司提起上訴，嗣經本院前審102年8月7日99年度建上字第151號判決，駁回達藝公司上訴；由於達藝公司並未提起第三審上訴，該部分業已判決確定（見建上卷㈡第248-279頁判決書、第284-287頁送達證書）。堪認達藝公司施工不當，亦為連續壁變形與鄰房受損原因之一。
⒉其次，00-0000號鑑定報告亦認定：「因此依據合約精神
，凱健營造公司（即被上訴人）未依地質鑽探報告資料選用適合工址環境條件之施工方法、施工機具、擋土方式及因應措施來招標計畫，逕由施工專業小包按自己所擬定之施工方法來施作…；又凱健營造公司為總包商並且負責開挖作業及其他施工，施工期間全程參與，由於未能善盡督導及防止鄰損危害擴大之責任，故凱健營造公司亦有施工不當及督導管理不良之缺失」（見原審卷㈠第95頁背面）。可知被上訴人對於安全支撐工程與連續壁工程均全程參與，卻未及時糾正下包施工缺失，顯然並未善盡督導責任，亦為連續壁撐變形與鄰房受損原因之一。
⒊上訴人施工瑕疵，導致連續壁變形、鄰房受損，則詳如前
述。上訴人雖主張：伊施工瑕疵程度輕微，對於側向變形量並無影響，或者影響極小；伊責任比例至多為5%。並援引社團法人新北市土木技師公會00-0000號鑑定報告及101年9月28日新北土技（101）字第1280號函為證（見本院卷第241-243頁、外放鑑定報告第12頁、建上卷㈡第13頁背面至15頁書函）。查：
⑴00-0000號鑑定報告固然認為：「鑑定結論：⒈d.承造
人凱健營造公司係為依營造業法設立之綜合營造業，綜理所承攬營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商，將連續壁工程交由專業營造業達藝公司施工，達藝公司應就連續壁部分負連帶責任；水平支撐工程則發包大發公司協力施工，大發公司也有義務交付不礙安全的定作物。凱健公司應負責整體工程施工責任，包括防減災的措施、進度與品質的管控，下包商若有缺失應督促及時改善，必要時則以暫停施工或自行或委其他廠商修補，不應放任損害的擴大。由前節連續壁側向變形量的監測/設計預估值分析比較可知，壁體側向變形係屬依設計條件下的自然行為，凱健公司與大發公司雖簽訂合約，要求大發公司不損鄰責任施工，但並未提供相當資源財物以製作控制變形量的構造物。三方對防範未然與事件應變均有疏漏，鑑定技師建議本鄰損事件貴住負擔比例為凱健公司75%，達藝公司20%，大發公司5%」（見外放98-0233號鑑定報告第12頁）社團法人新北市土木技師公會另以101年9月28日新北土技（101）字第1280號函補充說明：「三、本件水平支撐應變計之顯現值是否有確實反應側向變形量之實際狀況？如果沒有，原因為何？與安全支撐接合物構才螺絲未上緊、螺絲數量不足、構材彎曲、斜撐不實等瑕疵，是否有關？…㈢…據承造人提出水平支撐承包商施工中缺失照片46張，就其缺失分類與影響說明如下，因係檢核比較桿件實際應力與容許承載力，且考量真正最大值可能發生於非觀測時間，故採用同類桿件的最大觀測值加計20%模式分析：
１、水平支撐缺失的影響：照片顯示採用有變形的短向支撐1處、長向支撐接頭螺栓數量不足2處、及長向支撐端部未抵於橫擋1張。關於長向支撐，因本工程開挖範圍屬狹長地形，端牆、角隅處已變更為施作大斜撐，故長向支撐不伸抵於橫擋，其功能在於減少短向水平支撐構件之無支撐長度，本身應力甚小，觀察照片對照擋土安全支撐施工計畫書，2處接頭螺栓分別減少1/12顆及2/12顆，對於應力傳遞影響有限，研判對連續壁的側向變形尚無影響……」、「２、角撐缺失的影響：角撐的功用在使橫擋所受之力能更均勻且有效地傳遞至支撐構件，統計照片本案角撐連接螺栓數量不足及尺寸不符5處、腹板過度鑽切1處、翼板變形4處、未貼齊橫擋1處等共11處。按瑕疵狀況所影響程度分述如下：a.角撐因螺栓未上緊或螺栓數量不足，可能導致部分或完全失效，但側向力仍由橫擋傳至水平支撐，而橫擋撓度則改變。現以假設最保守情形－即在最大軸力跨處，計算檢核橫擋之撓度：……設角撐支點約為三等分跨，則當角撐均保持有效時，橫擋的最大撓度δmax=(w(L /3)4)/(185×EsIs)=0.01cm，如果是單一角撐失效，支點跨度變為約2L/3，則最大撓度δ=0.19cm，增加0.18cm；若雙角撐全部失效，橫擋的最大撓度δ=0.96cm，增加0.95cm。若壁體內傾度管裝設位置恰位於跨度中間，則側向變形量已反映於觀測值，不需再加上此0.18~0.95cm撓度」、「b.角撐腹板過度鑽切，因鑽切處接近端部，另翼板與端板之連接仍完整，會導致承受軸力有效斷面積減少、但斷面慣性力矩影響較小，…根據照片，本角撐位於第一層，…，無影響。c.角撐變形：角撐構件的端部撐板沿垂直軸力方向彎折將不影響其承載性能。d.使用尺寸不符的角撐之影響：一般角撐通常採用較水平支撐小一號規格，如水平支撐為H-400，則角撐為H-350，若再小一號，因角撐屬短撐梁，通常不影響承載力，但接頭螺栓孔位可能因不完全對齊而減少螺栓數，其影響同a.所述。e.角撐未貼齊橫擋者由拍照角度無法確認詳細連接情形，保守視為失效。」、「本工程短向支撐角撐總數量=29×2×2×4=464處，而由以上分析，角撐缺失致完全失效共6處，所占比例為約1.3%，而同跨度雙角撐皆失效的機率約為1.4/10,000」、「３、橫擋缺失的影響：橫擋的功用在傳遞由擋土壁所傳來之土壤側向壓力至撐梁，本案橫擋端板接頭螺栓未鎖緊1處、用鋼筋當加勁材2處、橫擋變形1處。由照片觀察，橫擋端板連接螺栓未鎖緊係位於角撐與橫擋交會處，其翼板連接尚正常，故本項缺失不影響壁體側向變形量及撐梁的受力。至於以鋼筋做為加勁材，因沒有施工記錄或其他檢查報告該加勁材或橫擋發生損壞，另外一處水平支撐端處橫擋變形，照片顯示於挖土過程間有設置加勁材，研判橫擋構件都有維持原有功能」、「４、斜撐不實或與主撐連接異常情形4處，觀察照片顯示，均以焊接取代螺栓接，仍可提供接合及傳遞力的功能，不影響擋土壁側向變形」（見建上卷㈡第13頁背面至15頁書函）。依上述資料，僅角撐缺失占角撐總數1.3%，同跨度雙角撐皆失效的機率約為1.4/10000；其餘瑕疵不致於影響擋土壁功能。
⑵但是，系爭新建工程所興建房屋為地下3層、地上15層
之建物（見原審卷㈡第202頁保險契約），是以安全支撐工程必須長期抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，否則將出現挫屈（大肚）變形。由於上訴人施工發生「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構（意指使用舊材料），造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等缺失，且連續壁向內擠壓力係持續產生，而不是僅發生於少數期日，在日積月累之下，對於連續壁之破壞力，非同小可。此由連續壁於96年3月間完成後，直到至同年8月間，不斷發生位移（見第㈠小段第⒋點理由），即可明瞭。再參酌社團法人新北市土木技師公會前述鑑定報告與書函，雖然認定上訴人缺失並未造成影響，或是程度十分輕微，卻認定上訴人責任比例達5%；益徵連續壁長期向內擠壓的側向壓力數值，尚非前述計算式所能呈現。則連續壁在前開數個月所承受超額側向壓力情形如何？連續壁是否無法抵抗此種額外壓力而變形？新北市土木技師公會始終未提供詳細估算數值，故本院無從採信新北市土木技師公會前述00-0000號鑑定報告與101年9月28日書函意見。
⒋本院審酌被上訴人向東村公司承攬系爭新建工程，再將安
全支撐工程、連續壁工程，分別交由上訴人、達藝公司施作。上訴人與達藝公司為專業包商，對於所承作工程本應確實施工，並密切注意相關監測數值、以及連續壁是否發生挫屈（大肚）情形，並隨時向被上訴人反應，當可避免或減輕連續壁變形、危及鄰房。另一方面，被上訴人為具有高度專業能力之營造業者，對於下包業者（上訴人、達藝公司）施工亦應加以查核，其於施工期間全程參與，若是善盡督導職責，亦得及時防止或減少連續壁變形。是以上訴人、達藝公司、被上訴人就本件損鄰事故責任比例為：40%、45%、15%。（本院已核算被上訴人責任比例為15%，此部分即屬被上訴人與有過失程度，併此說明）㈢關於本件損鄰事故之損害總額方面：
⒈按「乙方（指上訴人）除本合約另有規定者外，如有違反
合約之各條情形之一時，乙方應就甲方（指被上訴人）所受損害賠償甲方」，兩造間工程合約書第22條定有明文（見原審卷㈠第54頁）。次按前開工程合約書附件即「安全支撐工程報價說明書」第11條第2項約定：「承包商（指上訴人）應依建築有關法規注意工程及施工之安全，凡施工中損及鄰房，倒塌龜裂之情事發生，一切責任概由承包商負責修復，並負一切法律責任，與本公司無涉」，第19條第20項約定：「乙方（指上訴人）應對本工程擋土系統及開挖施工之安全性獨自負完全責任，任何因開挖施工導致工程及鄰房道路之損害，均由乙方自行負責…」（見原審卷㈠第67、69頁。被上訴人於106年4月27日辯論意旨狀第22頁、本院106年6月1日言詞辯論期日筆錄第3頁，將安全支撐工程報價說明書將第19條第20項，誤載為達藝公司契約附件第20條第6項）。依上開條款，上訴人應照合約內容施作安全支撐工程，如違約導致鄰房受有損害，應負損害賠償責任。上訴人與達藝公司施工不當，被上訴人監督不週，均為鄰損原因，已如前述，故被上訴人請求上訴人賠償其已賠付鄰屋屋主之損害，於法自屬有據。另，解釋上，上開條款所定損害賠償，不以民法第495條第1項為限，尚包括民法第227條不完全給付之損害賠償請求權；再依最高法院96年度第8次民事庭會議決議，合約第22條關於不完全給付損害賠償責任，並不適用民法第498條、第514條所載1年短期時效，是上訴人抗辯被上訴人依契約得請求之損害賠償請求權，已罹於時效，尚難採信。
⒉東村公司賠付受損鄰房116 戶屋主修補費用共2576萬0054
元，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。再者，被上訴人言明於99年12月31日前，需將上開賠償金額返還東村公司，嗣已如數付清，此有協議書、協議書附加說明與付款單據在卷（見原審卷㈠第243-245頁、建上卷㈠157-161頁）；且為上訴人在原審所不爭執（見原審卷㈡第125頁筆錄背面），應認被上訴人已向東村公司償付2576萬0054元。上訴人於本院陳明尚未支付上開款項予東村公司（見本院卷第260頁背面筆錄），核與上情有違，尚非可取，併此敘明。
⒊次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應
以填補債權人所受損害及所失利益為限」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條第1、2項定有明文。
經查：
⑴依台北市土木技師公會0000000號修復鑑定報告書，受
損鄰宅其中21戶之修復金額663萬7000元、非工程性補償費用286萬5829元，合計950萬2829元；台灣省土木技師公會00-0000號鑑定報告書，認定其餘95戶與公共設施之修復費用為653萬8227元（見不爭執事項㈡），是以116戶房屋受損與補償費用共計1604萬1056元（9,502,829+6,538,227= 16,041,056，統計表與計算式見本院卷70-72頁）。至於被上訴人主張應賠償116戶共計2576萬0054元，顯與上開鑑定報告不符，也與○○縣建築物施工損壞鄰房民事事件處理程序第9條或提存法規不符，故被上訴人主張損害逾1604萬1056元部分，尚非可取。
⑵上訴人固然辯稱損害金額至多僅972萬7722萬元，「非
工程性補償費用」286萬5829元，不應列入云云（見本院卷第260頁背面）。但是前述損害金額業經台北市土木技師公會、台灣省土木技師公會鑑定，上訴人未能說明其鑑定有何錯誤，已非可取。再者，損害賠償不限於修補房屋，尚應加計鄰屋屋主所失利益，則台北市土木技師公會認定其中5位屋主另受有「非工程性補償費用」損害286萬5829元（見建上卷㈡第223頁），自屬有據；上訴人空言否認，尚非可取。〔關於台灣省結構技師公會所鑑定19戶修復及補償費用（見不爭執事項㈡之⑴）；由於19戶費用已涵蓋於台北市土木技師公會0000000號鑑定報告21戶修復費用（950萬2829元），故本院未採用該份鑑定報告〕。
⒋從而，被上訴人主張上訴人施作安全支撐工程發生瑕疵，
導致連續壁變形、鄰屋受損，損害達1604萬1056元，上訴人應分擔其中40%即641萬6422元（16,041,0560.4=6,416,422。元以下四捨五入）；應屬可取，逾此所為主張，尚非可取。（被上訴人依合約第22條、安全支撐工程報價說明書第11條第2項、第19條第20項、民法第227條所請求損害賠償，均為相同數額）㈣上訴人抵銷抗辯方面：
⒈再按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第334條第1項定有明文。
⒉經查，兩造工程合約第20條約定：「本工程應由甲方（指
被上訴人）向國內保險業務辦理營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，其保險費用由乙方及其他廠商共同負擔，如有災害發生，均由甲方負責申請補償。甲方所申請補償金額如有不足部份，由乙方（指上訴人）全權負責」（見原審卷㈠第53頁合約書），依上開條款，被上訴人應投保營造綜合險、第三人責任險及「鄰房損害險」，保費由上訴人負擔，保險金不足以賠償損害者，差額仍由上訴人負責。
⒊至於兩造工程合約第30條雖約定：「乙方（指上訴人）應
分擔本工程之營造工程綜合險保費，為承攬總金額之千分之三」（見原審卷㈠第58頁合約書）。但是，此一條款純係關於造工程綜合險之保費比例之約定，尚不得解為被上訴人毋庸投保「鄰房損害險」。參酌工程合約第30條並未提及第三人責任險之保費，但是被上訴人向新光產物保險投保內容為「營造工程財物損失險」與「營造工程第三人意外責任險」（見原審卷㈡第202-205頁保險契約），而非僅投保工程合約第30條所示營造工程綜合險，是該工程合約第30條之約定，尚不得引為被上訴人得免除其投保鄰房損害險義務之依據。況且，被上訴人曾經向富邦產物保險股份有限公司洽談「鄰屋龜裂倒塌責任保險」等事宜（見同卷第206頁營造工程綜合保險報價單），可知被上訴人亦認為其應投保「鄰房損害險」，遂洽詢相關保單。故被上訴人援引工程合約第30條而否認前述「鄰房損害險」之投保義務，尚非可採。
⒋再其次，前述富邦產物保險股份有限公司保險報價單內容
「營造工程財物損失險金額3億5023萬8460元、第三人意外險最高賠償限額1500萬元、鄰屋龜裂倒塌責任保險最高賠償額1500萬元」（見原審卷㈡第206頁）；其保費係依據何種資料所估算，確實數額為何，自應由保險公司詳為說明。嗣本院向富邦產物保險股份有限公司函詢前述報價單：該公司以105年3月7日富保業字第105000429號函回覆略稱，並未發現來函所載該案有任何投保紀錄，該紙報價單並無公司報價專用單，難以辨識其真實性（見本院卷第140頁信函）。本院審酌前述報價單並無製做者姓名等資料，也未蓋用保險公司任何印章或戳記，尚難僅憑此份簡略文件推論兩造預定投保鄰房損害險之保費、保險金額分別為何。但是，保險市場確實存在「鄰房損害險」之商品，此有上訴人所舉另件保險單可證（見本院卷第156-162頁）；則被上訴人僅憑前述不完整估價單，遂辯稱鄰房損害險保費甚高，上訴人所提繳保費甚低，伊無從投保鄰房損害險云云（見本院卷第231頁），尚非可採。
⒌上訴人主張被上訴人自工程款扣除千分之三即2萬4793元
充做保費，業據提出請款單為證（見本院卷第169頁），被上訴人對此不爭執（見本院卷第231頁、原審卷㈡207頁請款單），應可採信；則上訴人主張被上訴人未依約投保「鄰房損害險」，致本件鄰損發生後上訴人受有未獲理賠之損害，亦可採信。惟本件無實際投保之事實，且個別廠商專業能力並不相同，具體工地之地質、施工難度與工程風險，亦屬有別，應認上訴人所受上開損害之數額，其證明顯有重大困難。爰審酌上訴人主張鄰房損害險保額至少1500萬元，業據提出前述富邦產物保險股份有限公司營造工程綜合保險報價單為證；再參酌本件為地上15層地下3層建築物，對照新北市辦理採購案件預算規範記載地上11～35層、地下3～6層建物之財產損失險之年費率預算為0.172，加上鄰房龜裂責任年度保費約為0.1806%～0.2408%；加上鄰房倒塌坍塌責任年度費率約為0.17329%～0.1849%（見本院卷第163-168頁），仍未逾本件工程款千分之三之比例，應認上訴人工程款千分之三足以投保鄰房損害險。再者，被上訴人投保新光產物保險之營造綜合保險保額3億4155萬2310元、第三人意外責任險保額1800萬元，保費已高達共34萬元（見原審卷㈡第202頁），其中2萬4793元、2萬0451元分別由上訴人、達藝公司工程款扣繳（見原審卷㈡207、208頁請款單），其餘保費由被上訴人支付，推估上訴人、達藝公司、被上訴人就本件保費支付之比例約為：1：1：8，亦即系爭新建工程應投保最高賠償額1500萬元之「鄰房損害險」，其中十分之一保險理賠金係填補上訴人損害賠償責任等情，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，認被上訴人未投保鄰房損害險以致上訴人所受損害為150萬元。則上訴人所為抵銷抗辯，在150萬元範圍內，應屬可取。
⒍綜上，被上訴人未依約投保鄰房損害險，致上訴人受損15
0萬元，應負債務不履行損害賠償責任；經上訴人抵銷後，被上訴人損害賠償債權僅餘491萬6422元（6,416,422-1,500,000=4,916,422）。
七、從而，被上訴人依據工程合約第22條，訴請上訴人491萬6422元；為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
（被上訴人另依民法第227條、兩造間工程合約附件報價說明書第11條第2項、第19條第20項，請求491萬6422元部分，與前述工程合約第22條請求有理由部分，屬於重疊合併，本院毋庸贅述；逾491萬6422元本息部分，仍屬無理由，應駁回該部分之訴）。
八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
言詞辯論終結後，被上訴人於106年6月21日所提辯論意旨續狀所新增主張，本院依法毋庸審酌。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
工程法庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。