臺灣高等法院民事判決 104年度建上更㈠字第27號上 訴 人即被上訴人 榮民工程股份有限公司法定代理人 張筱貞上 訴 人即被上訴人 益鼎工程股份有限公司法定代理人 羅守緯共 同訴訟代理人 劉志鵬律師
吳詩敏律師王雪娟律師被上訴人即上 訴 人 國防大學法定代理人 吳萬教訴訟代理人 林清源律師上列當事人間請求返還逾期違約金等事件，兩造對於民國100 年11月4 日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第278 號第一審判決各自提起上訴，上訴人並於本院前審為訴之追加及減縮，經最高法院發回更審，本院於105 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命國防大學給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命國防大學負擔訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，榮民工程股份有限公司及益鼎工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
榮民工程股份有限公司及益鼎工程股份有限公司之上訴，暨益鼎工程股份有限公司追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審關於命國防大學負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，暨發回前第三審訴訟費用部分（除減縮、確定部分外），由榮民工程股份有限公司負擔百分之四十五，餘由益鼎工程股份有限公司負擔；追加之訴訴訟費用（除確定部分外）由益鼎工程股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人即被上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）、益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司，與榮民公司合稱上訴人）於原審請求被上訴人即上訴人國防大學（下稱被上訴人）返還扣罰之逾期違約金及其法定遲延利息，為新臺幣（下同）6273萬9928元，及其中6247萬9231元自民國98年7 月22日起，26萬697 元自98年10月17日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息（下稱系爭違約金），即榮民公司、益鼎公司各請求被上訴人給付此本息之2 分之1 ，嗣於本院審理期間，改為依榮民公司、益鼎公司承攬被上訴人「率真分案主體工程（下稱系爭工程）」比例即45％、55％為請求（見本院
101 年度建上字第2 號〈下稱本院前審〉卷㈢第172 至174頁），而將榮民公司請求之本金金額減縮為2823萬2968元，益鼎公司請求之本金金額擴張為3450萬6960元（見本院卷㈢第177 頁），法定遲延利息起算日則如後述聲明欄所載，核與首揭規定相符，應予准許。
二、榮民公司之法定代理人原為洪龍華，現變更為張筱貞，有經濟部105 年9 月5 日經授商字第10501219830 號函及公司基本資料查詢明細表在卷可稽（見本院卷㈢第171 至173 頁），被上訴人之法定代理人原為鄭德美，現變更為吳萬教，亦有國防部104 年10月28日國人管理字第1040017713號令附卷可憑（見本院卷㈠第269 頁），其等具狀聲明承受訴訟（分見本院卷㈢第170 頁、本院卷㈠第268 頁），與民事訴訟法第175 條規定尚無不合，均應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於92年11月12日簽立工程契約（下稱系爭契約），約定由上訴人施作系爭工程，契約總價39億500 萬元。依系爭契約第7 條第1 項約定，系爭工程應於94年8 月30日以前竣工。嗣因工程期間發生不可歸責於上訴人事由，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）作成調0000000 號調解書（下稱系爭調解），展延工期至95年5 月31日，上訴人並同意不就94年1 月1 日起至94年9 月30日止所生任何事由主張展延工期；之後因被上訴人辦理第二次變更設計，展延工期至95年12月27日；再經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）作成97年度仲聲信字第45號仲裁判斷（下稱系爭仲裁事件），展延工期至96年3 月30日。然系爭工程展延工期期間即94年10月1 日至96年3 月30日（下稱系爭展延工期），兩造未約定休息日不得免計工期或不得再請求展延工期，被上訴人自應依公務人員週休二日實施辦法第3 條規定，就系爭展延工期內各類休息日加給工期103 日；另就其間發生不可歸責於上訴人事由所遲滯之工期核給展延日數，包括「被上訴人遲延申請消防圖說變更」應展延工期9 日、「被上訴人就無障礙設施與主管機關桃園縣政府意見不一而影響使用執照之核發」應展延工期16日、「新增污水處理廠流量計工作」應展延工期16日、「因漏項、數量不足及變更設計等」應展延工期12日。是上訴人於96年3 月30日後16日完工並無遲延，被上訴人逕自上訴人應領之工程款中扣罰系爭違約金6273萬9928元，乃無法律上原因而受有利益。縱認上訴人遲延完工，被上訴人計罰違約金之計算基礎除系爭工程總價外，加計展延工期管理費1629萬3555元，亦有不當。另系爭工程至96年3 月30日已完成99.845％，未完工比例甚微，又是被上訴人多次變更設計所造成，被上訴人請求之違約金顯然過高，應依民法第251 、252 條規定酌減至零元。爰依民法第179 條規定，求為被上訴人返還榮民公司2823萬2968元、益鼎公司3450萬6960元，合計6273萬9928元及其法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於本件訴訟與系爭仲裁事件均係主張得展延工期至96年4 月15日，顯屬同一事件，上訴人於另案請求被上訴人返還不當得利，由原法院99年度重訴字第151號、本院99年度重上字第692 號、本院103 年度重上更㈠字第105 號、本院105 年度重上更㈡字第40號民事事件受理（下稱系爭不當得利事件），亦應不得再行提起本訴。縱認上訴人得提起本件訴訟，系爭契約第7 條第1 項約定系爭工程之性質為限期完工，各類休息日不得免計工期，工期展延後，仍應為相同認定，而上訴人所稱其他應展延工期之事由，或非事實，或可歸責於上訴人或上訴人之分包商，同樣不得免計工期。況且，上訴人有關各類休假日應增加103 日工期之爭執，及所稱不可歸責於己之事由應增加53日工期之爭執，均屬於系爭仲裁事件已主張，或得主張而未主張之事項，兩造應受系爭仲裁事件判斷之拘束，不得再為爭執。上訴人此時請求增加工期，復已逾系爭契約第7 條第3 項應於事故發生後5 日內提出申請之期間。此外，系爭違約金之計罰係每日依契約價金千分之1 計算，為系爭契約第17條第1 項所明定，系爭契約第3 條就契約價金既有明確定義，包括管理費用，自應為相同解釋。上訴人請求酌減違約金至零，如同廢止違約金之約定，於法不合。實則，系爭契約就系爭違約金之計罰方式，乃依政府採購法主管機關工程會之指示辦理，由上訴人與分包商為相同約定，及系爭契約同時約定以契約價金20％為上限，難認不公，系爭違約金僅占系爭工程總價1.6 ％，亦無過高之問題，上訴人遲延完工，造成被上訴人損失重大，甚至危害國家國防安全，法院不應酌減，否則，上訴人於簽約及變更契約時未爭執約定不公，事後再為翻異，違反契約自由原則，對未得標廠商不公平。另上訴人從未交付逾期違約金予被上訴人，上訴人本件請求款項，性質屬被上訴人未支付系爭工程承攬報酬之一部分，與不當得利無關，依民法第127 條第7 款規定，已逾2 年消滅時效，無從請求返還等語，資為抗辯。
三、原審判決如下，並依兩造之聲請為准、免假執行：
（一）被上訴人應給付上訴人5273萬9928元，及自98年7 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（二）上訴人其餘之訴駁回。即就上訴人請求返還扣罰之逾期違約金6273萬9928元，及其中6247萬9231元自98年7 月22日起，26萬697 元自98年10月17日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為上訴人一部勝敗之判決：
（一）准許部分為5273萬9928元，及自98年7 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（二）駁回部分為1000萬元，及其中973 萬9303元自98年7 月22日起，26萬697 元自98年10月17日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
另就上訴人請求給付管理費487 萬6785元，及自98年10月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為上訴人全部敗訴之判決（此部分業經最高法院判決確定，不在本院審理範圍）。
上訴人就其等敗訴之1000萬元本息部分提起上訴，並依榮民公司、益鼎公司承攬系爭工程比例45％、55％，將榮民公司請求之金額自500 萬元減縮為450 萬元，將益鼎公司請求之金額擴張為550 萬元。
上訴聲明（見本院卷㈢第177 頁反面）：
（一）原判決除確定部分外，不利上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人應再給付榮民公司450 萬元，及其中438 萬2686元自98年7 月22日起，11萬7314元自98年10月17日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（三）被上訴人應再給付益鼎公司500 萬元，及自98年7 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。追加聲明（見本院卷㈢第177 頁反面）：
（一）被上訴人應給付益鼎公司50萬元，及其中35萬6617元自98年7 月22日起，14萬3383元自98年10月17日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（二）被上訴人應給付益鼎公司263 萬6996元，及自98年7 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明（見本院卷㈢第178 頁）：
（一）上訴及益鼎公司追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人上訴聲明（見本院卷㈢第178 頁）：
（一）原判決關於命被上訴人給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
（二）上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人答辯聲明（見本院卷㈢第178 頁）：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第10、86、144 至145 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）兩造於92年11月12日簽訂系爭契約（見原審卷㈠第31至59頁），約定由上訴人施作系爭工程，工程地點位在桃園市八德區榮民之家對面（桃園市○○區○○段1989-1等74筆土地），契約總價39億500 萬元，原約定竣工日期為94年
8 月30日。
（二）上訴人於94年3 月25日提出第一次展延工期之請求，兩造經工程會調0000000 成立調解，內容為：被上訴人同意核予展延工期227 天，上訴人應於95年5 月31日（含）前竣工，上訴人亦同意捨棄因上開工期展延期間所生相關費用，並不得就94年1 月1 日起至94年9 月30日止所生任何事由主張展延工期（見原審卷㈠第65至68頁）。
（三）兩造因被上訴人辦理第二次變更設計，於97年1 月簽立「國防大學率真分案主體工程第二次變更設計附加契約書」，約定就該次變更設計增加工期210 日曆天，而展延工期至95年12月27日（見原審卷㈠第69頁）。
（四）上訴人再提出第二次展延工期之請求，經工程會調解不成立，依政府採購法第85條之1 第2 項規定，向仲裁協會聲請仲裁，並以系爭工程於94年10月1 日後陸續發生被上訴人片面禁止大陸產品進口、缺工、天候異常等不可歸責於上訴人且非雙方締約當時所得預見之情事，嚴重影響工期，請求展延工期至96年4 月15日，及被上訴人應給付展延工期期間所增加之費用，經98年6 月6 日仲裁協會作成系爭仲裁事件，展延工期至96年3 月30日，命被上訴人應給付上訴人1629萬3555元本息，而駁回上訴人其餘請求，並於理由中敘明違約金酌減不在仲裁審理範圍（見原審卷㈢第60至107 頁）。
（五）系爭工程於96年4 月15日實際竣工，於同年8 月15日經被上訴人驗收完畢（見原審卷㈠第72頁）。
五、兩造爭執事項（見本院卷㈠第266 頁、本院卷㈢第10頁反面及第145 頁）：
（一）本件訴訟與系爭仲裁事件、系爭不當得利事件是否為同一事件，有無重複起訴之問題？
（二）上訴人主張各類休假103 日、不可歸責於上訴人之事由所生延滯53日應自工期扣除，有無理由？
（三）系爭違約金之計算基準即系爭契約第17條第1 項所稱「契約價金」之內容為何？
（四）法院應否酌減系爭違約金？若可，酌減之金額若干？
（五）上訴人可否依不當得利之法律關係為本件請求？
六、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）本件訴訟與系爭仲裁事件、系爭不當得利事件非屬同一事件，無重複起訴之問題：
１按民事訴訟法第400 條第1 項所定之一事不再理原則，乃
指同一事件已有確定之終局判決或仲裁判斷者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例參照）。至於前後兩訴是否同一事件，應依前後兩訴之當事人是否相同；前後兩訴之訴訟標的是否相同；前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之。
２上訴人前向仲裁協會聲請仲裁，係以系爭工程於94年10月
1 日後陸續發生被上訴人片面禁止大陸產品進口、缺工、天候異常等非雙方締約當時所得預見之情事致影響工期，依民法第227 條之2 規定，請求被上訴人應給付95年6 月
1 日至96年4 月15日期間增加之管理費1 億209 萬2447元，經仲裁協會作成系爭仲裁事件，命被上訴人給付上訴人1629萬3555元本息（見原審卷㈢第80頁反面至第81頁、第
106 至107 頁），並於理由中敘明違約金酌減不在仲裁審理範圍內（見原審卷㈢第105 頁反面）；上訴人於本件訴訟，則是依據民法第179 條規定，請求返還扣罰之逾期違約金及其法定遲延利息。兩相互核，堪認本件訴訟與系爭仲裁事件之當事人固屬無異，但前後兩者之訴之聲明、訴訟標的均不相同，自非同一事件。
３上訴人前起訴請求被上訴人返還3529萬1209元本息之系爭
不當得利事件，係主張被上訴人以上訴人自96年6 月26日至同年7 月4 日逾期9 日遲延改善初驗缺失為由，據以計罰違約金3529萬1209元，乃無法律上原因而受有利益，依民法第179 條規定訴請被上訴人返還；而本件訴訟，上訴人係主張其並無遲延完工情事，被上訴人不當扣罰16日之逾期違約金6273萬9928元，依民法第179 條規定請求返還。前後兩訴係本於不同原因事實之不當得利法律關係，亦非同一事件，不生重複起訴之問題。
（二）上訴人主張各類休假103 日、不可歸責於上訴人之事由所生延滯53日應自工期扣除，並無可採：
１仲裁法第37條第1 項規定，仲裁人之判斷，於當事人間，
與法院之確定判決，有同一效力。又民事訴訟法第400 條第1 項所稱確定判決之既判力客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決要旨參照）。
２上訴人就系爭工程提出第二次展延工期之請求，經工程會
調解不成立，依政府採購法第85條之1 第2 項規定，向仲裁協會聲請仲裁，並以系爭工程於94年10月1 日後陸續發生被上訴人片面禁止大陸產品進口、缺工、天候異常等不可歸責於上訴人且非雙方締約當時所得預見之情事，嚴重影響工期，請求展延工期至96年4 月15日，及被上訴人應給付展延工期期間所增加之費用，經98年6 月6 日仲裁協會作成系爭仲裁事件，展延工期至96年3 月30日，命被上訴人應給付上訴人1629萬3555元本息，而駁回上訴人其餘請求，並於理由中敘明違約金酌減不在仲裁審理範圍等節，業經兩造確認屬實（見本院卷㈢第10頁反面）。而上訴人於系爭仲裁事件已表明係依系爭契約第17條第3 項、民法第230 條及同法第227 條之2 規定，請求展延工期至96年4 月15日（見原審卷㈢第78頁），堪認上訴人依上開法律關係對被上訴人所為展延工期至96年4 月15日之請求，已經系爭仲裁事件展延工期至96年3 月30日，此部分本件基礎事實之判斷於兩造之間，與法院之確定判決有同一效力，上訴人不得再以其於系爭仲裁事件得提出而未提出之其他展期事由，與系爭仲裁事件就展延工期至96年3 月30日之判斷，為相反之主張。
３上訴人主張系爭展延工期期間即94年10月1 日至96年3 月
30日，被上訴人應依公務人員週休二日實施辦法第3 條規定，就各類休息日加給工期103 日，另就其間發生不可歸責於上訴人事由所遲滯之工期核給展延日數，包括「被上訴人遲延申請消防圖說變更」應展延工期9 日、「被上訴人就無障礙設施與主管機關桃園縣政府意見不一而影響使用執照之核發」應展延工期16日、「新增污水處理廠流量計工作」應展延工期16日、「因漏項、數量不足及變更設計等」應展延工期12日，經核均屬上訴人於系爭仲裁事件所得提出之展期事由，遑論其中「被上訴人遲延申請消防圖說變更」、「被上訴人就無障礙設施與主管機關桃園縣政府意見不一而影響使用執照之核發」、「新增污水處理廠流量計工作」均涉及變更設計範圍，於97年1 月第二次變更設計附加契約書約定增加工期時，本得預見而予以斟酌，上訴人於系爭仲裁事件作成後再行提出各該展期事由，主張系爭工程應展延工期156 日，委無足採。
（三）被上訴人就系爭違約金之計算，尚無違誤：１兩造對於系爭工程原約定之契約總價為39億500 萬元，經
第一次、第二次變更設計後，各約定減價1 萬4079元、3萬4000元，工程款結算金額為39億495 萬1921元，另加計系爭仲裁事件認應就第二次展延工期增加給付之相關費用1629萬3555元，合計39億2124萬5476元，嗣被上訴人以上訴人於96年4 月15日竣工，距應完工日96年3 月30日逾期16日為由，按日依上開金額千分之1 計算，扣罰上訴人逾期違約金6273萬9928元，其後，上訴人於98年7 月20日發函催告被上訴人於文到10日內，依系爭仲裁事件判斷內容給付，並主張「因其他不可歸責於本聯合承攬體（即上訴人）之原因，系爭工程應續延展工期至96年4 月15日，貴校（即被上訴人）自本聯合承攬體工程款暫扣之96年3 月31日至96年4 月15日逾期罰款6247萬9231元，應予發還，就此部分，本聯合承攬體將另依法請求」，被上訴人於98年7 月21日收受該函，於98年8 月26日通知處理系爭工程款項收付作業之國軍老舊營舍改建基金管理會（101 年1月1 日更名為國軍營舍及設施改建基金管理會），由該管理會依被上訴人之通知就扣罰上訴人違約金之部分，按系爭工程承攬比例即榮民公司45％、益鼎公司55％，分別開立統一收據，並發還其餘暫扣款予上訴人，上訴人再於98年10月14日以休息日應免計工期、「被上訴人遲延申請消防圖說變更」、「新增污水處理廠流量計工作」、「因漏項、數量不足及變更設計等」等事由，提出第三次請求展延工期共155 日，及依民法第179 條規定請求被上訴人返還所扣罰之逾期罰款6273萬9928元本息，向工程會申請調解，被上訴人於同年月16日收受該申請書，然兩造經多次調解未果，工程會乃於99年7 月9 日開立調0000000 號調解不成立證明書等情，並無爭執，且有被上訴人97年7 月11日國學總務字第0970003698號函（見原審卷㈡第137 、
138 頁）、榮民公司98年7 月20日榮工業一字第0980007022號函及收受資料（見原審卷㈠第73至75頁）、國軍老舊營舍改建基金管理會98年10月5 日國備主計字第0980013737號函暨檢附之統一收據（見原審卷㈡第142 至144 頁）、國軍營舍及設施改建基金管理會101 年9 月17日國備工營字第1010014077號函暨檢附之相關資料（見本院前審卷㈡第198 至201 頁）、98年10月14日履約爭議調解申請書暨其收件回執（見原審卷㈠第76至78頁、原審卷㈡第14至32頁）、工程會99年7 月15日工程訴字第09900286720 號函暨檢附之調0000000 號調解不成立證明書（見原審卷㈡第34至36頁）存卷可參，堪以採信。
２系爭契約第17條第1 、2 項關於「遲延履約」，約定：「
乙方（即上訴人，下同）如未依照契約規定達成一般條款所規定之分段進度或本契約第12條規定之竣工期限，應按逾期日數，每日依契約價金千分之1 計算逾期違約金……乙方之逾期違約金，甲方（即被上訴人）得自應付契約價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵」、「逾期違約金之總額，以結算時契約價金之百分之20為上限……」（見原審卷㈠第52、53頁），而系爭工程經兩造於工程會成立系爭調解及系爭仲裁事件展延工期，最後工期為96年3 月30日，上訴人係於96年4 月15日實際完工，已如前述，則被上訴人以上訴人逾期完工16日為由，抗辯得依上開約定對上訴人計罰逾期違約金並自應付予上訴人之承攬報酬中予以扣抵等語，即非無據。又系爭契約第3 條已規定「契約價金」為「乙方完成履約標的之全部報酬，依決標時契約價金及履約過程中雙方完成協議之契約變更金額辦理結算。稅捐、品管組織費、勞工安全衛生費等管理費、利潤及管理費、工程保險費以一式列計者，除契約另有規定外，應依結算契約價金與決標時契約價金比例增減之」（見原審卷㈠第37頁），系爭契約第17條約定按日以千分之1 計算之基礎「契約價金」，自應為同一之解釋，包括完工結算上訴人得請求被上訴人給付之工程款及相關稅費。準此以觀，系爭工程原定之契約總價為39億500 萬元，嗣經先後二次變更設計而分別減價1 萬4079元、3 萬4000元，結算時工程款為39億495 萬1921元，另加計系爭仲裁事件認應就第二次展延工期增加給付之相關費用1629萬3555元，合計上訴人原得向被上訴人請求給付之結算契約總價為39億2124萬5476元，被上訴人以此為基準，據以計算上訴人逾期完工16日之違約金，即非無據。
上訴人主張應以系爭工程原定契約價金39億500 萬元為計算基準，被上訴人有計算違約金錯誤而溢扣之情形云云，尚不足採。
（四）法院無須酌減系爭違約金：１違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及
自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，應受其約束（最高法院102 年度台上字第1606號判決要旨參照）。雖約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限（最高法院92年度台上字第2747號判決要旨參照）。違約金是否相當，仍應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。
２系爭違約金之計罰方式，與政府採購法主管機關工程會訂
定之工程採購契約範本第17條第1 項規定相符，是項規定，乃工程會參酌國際、國內相關工程案例所擬，此觀工程會105 年5 月26日工程企字第10500142380 號函暨檢附之意見對照表、工程採購契約範本、美國康乃迪克州行政事務部工程案招標公告即明（見本院卷㈡第163 至169 頁），以契約總價千分之1 計算違約金，與一般工程違約金相較，難認過高，而被上訴人計罰之違約金與前述系爭契約之契約價金互核，所占比例有限，系爭契約第17條第2 項同時約定系爭違約金有結算總計20％之上限（見原審卷㈠第53頁），亦屬合理公平（最高法院92年度台上字第2094號裁定參照），參照益鼎公司與訴外人建鎰營造股份有限公司（下稱建鎰公司）簽立之承攬契約（見本院卷㈡第18
5 頁反面）及臺灣臺北地方法院96年度建字第10號判決（見本院卷㈠第26至34頁、本院卷㈢第179 頁），顯示上訴人與其分包商建鎰公司就違約金之約定，與系爭契約之內容相同，且未經法院認定該約定有何不當，益徵明白。又系爭工程屬公共工程，具有公益性，觀諸系爭契約第7 條第1 項關於「履約期限」之約定（見原審卷㈠第39頁），尚可知系爭工程之進度具有時效性，此既為上訴人於簽約時所已知，上訴人於展延工期後，猶未能如期完工，自已造成被上訴人之損害。上訴人雖謂其遲延未完工之系爭工程比例僅剩0.155 ％，應酌減違約金云云，惟系爭工程不論已完工之比例為何，被上訴人並未因此獲得等比例之利益，此由上訴人陳稱被上訴人直至96年7 月始開始使用系爭工程之標的（見本院卷㈢第179 頁反面），可以佐證，申言之，上訴人於約定之完工日固已完成系爭工程相當比例，但被上訴人之損害並未減少。實則，逾期完工違約金之約定，無非在督促承攬人於約定之期限內完成承攬工作，正常情況下，履約期限屆至時應全部完工，倘因故遲延，理應已完成相當比例之工程，故僅剩一部分工程未完工，乃計罰逾期違約金時之通常情形，被上訴人所受損害既未比例降低，尚不得執此為酌減違約金之理由。至上訴人所稱因多次變更設計，嚴重影響上訴人之施工云云，為前述可否展延工期之事由，與違約金有是否過高無涉，同樣無從據為酌減違約金之依據。
３榮民公司、益鼎公司乃具一定專業、經濟能力之公司，投
標及簽立系爭契約時，當已盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，應受該違約金約定之拘束。上訴人未能證明系爭違約金有約定之違約金額過高而顯失公平之情事，自不得於違約後，再任意要求核減。否則，非僅對採取保守評估之其他競標者不公平，亦有鼓勵僥倖心理，使公共工程逾期完工情事愈趨嚴重。職是之故，本院認本件無酌減系爭違約金之必要。
（五）上訴人無從依不當得利之法律關係為本件請求：依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，民法第179 條規定甚明。本件既無酌減系爭違約金之問題，被上訴人扣罰違約金，即非無法律上之原因，自無不當得利之問題，上訴人顯無從依不當得利之法律關係為本件請求。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人應依民法第179 條規定，返還扣罰之逾期違約金6273萬9928元，洵屬無據。從而，上訴人按其等承攬系爭工程之比例，即榮民公司45％、益鼎公司55％，請求被上訴人給付榮民公司2823萬2968元本息，給付益鼎公司3450萬6960元本息，均無理由，不應准許，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。原審判命被上訴人給付上訴人5273萬9928元，及加計自98年7 月22日起算之法定遲延利息，並為假執行之宣告，尚有未洽，被上訴人上訴意旨就此部分（除減縮部分外）指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審為上訴人敗訴判決部分（除減縮及確定部分外），及駁回該部分假執行聲請，理由雖有不同，結論並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又益鼎公司於二審程序追加請求5 ％比例即313 萬6996元本息部分為無理由，既如上述，同應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，榮民公司及益鼎公司之上訴及益鼎公司追加之訴均為無理由、國防大學之上訴為有理由，依民事訴訟法第44
9 條第2 項、第450 條、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
工程法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃欣怡法 官 許炎灶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書記官 王詩涵附註：
民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。