臺灣高等法院民事判決 104年度建上更㈠字第33號上 訴 人即被上訴人 黃學文訴訟代理人 鍾添錦律師被 上 訴人即 上 訴人 余靜雯訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國100年6月24日臺灣新竹地方法院98年度建字第43號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回余靜雯後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命余靜雯負擔反訴訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
黃學文應再給付余靜雯新臺幣肆拾壹萬肆仟零伍拾陸元，及自民國九十八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
余靜雯其餘上訴、黃學文上訴均駁回。
第一審關於命余靜雯負擔反訴訴訟費用（確定部分除外）、第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，關於余靜雯上訴部分，由黃學文負擔十分之七，餘由余靜雯負擔；第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用關於黃學文上訴部分，由黃學文負擔。
本判決第二項所命給付部分，於余靜雯以新臺幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人黃學文（下稱黃學文）主張：伊於民國97年3月25日與被上訴人即上訴人余靜雯（下稱余靜雯）訂定「親仁段興建契約書」（下稱系爭契約），承建余靜雯所有坐落新竹市○○段○○段○○○○○○○○○○號土地上一至四樓房屋（下稱系爭房屋），約定以建築師畫圖施工，總價新臺幣（下同）537萬5000元，一次施工部分已於98年1月22日取得使用執照，伊依約進行一至四樓二次施工，余靜雯復追加增建五樓及擴大屋突層面積。依系爭契約第3條約定，增建坪數實作實算，以每坪5萬8000元計算工程款，然伊於98年7月24日向余靜雯請求給付追加帳款時，竟遭拒絕，不得已先行停工，嗣余靜雯未經合法解除契約，自行僱工施作。伊已施作130．41坪，加計假設工程拆除4坪，依上開單價計算總工程款為779萬5780元（58,000×134.41＝7,795,780），扣除未完工部分86萬396元及余靜雯已給付620萬5000元，尚得請求73萬384元，另伊於工程期間交付余靜雯如附表所示保證支票一紙（下稱系爭支票），余靜雯亦應返還等情，爰依系爭契約之法律關係，求為命余靜雯如數給付及返還系爭支票之判決。對於余靜雯之反訴則抗辯伊並未與余靜雯達成以97萬元施作五樓及屋突層之合意，余靜雯自行點工叫料所支出費用，均係事後自行變更施作之工程款項，不得從伊之工程款中扣除，而系爭房屋已取得使用執照，伊確有按圖施作基礎結構之C3柱2根等語（原審就本訴為黃學文敗訴之判決；就余靜雯之反訴為一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命黃學文應給付余靜雯40萬4260元，與自反訴起訴狀繕本送達翌日即98年10月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。余學文本訴逾上開部分之請求，經原審判決駁回，未據其提起上訴，不予贅述。余靜雯就原審駁回其請求返還166萬781元溢領工程款本息反訴部分不服，提起上訴，本院前審命黃學文應再給付余靜雯56萬4424元溢領工程款本息，而駁回余靜雯其餘上訴，余靜雯敗訴部分因未逾150萬元不得提起第三審上訴，業經確定在案，亦不予贅述）。並於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回黃學文後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命黃學文給付部分廢棄。㈡余靜雯應給付黃學文73萬384元，及返還如附表所示之支票乙紙。㈢余靜雯在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈣余靜雯上訴駁回。
二、余靜雯則以：黃學文係以總價573萬5000元承建系爭房屋一至四樓前、後部及四樓屋突層等工程，嗣取得使用執照後，伊欲增建五樓，遂於98年5月13日與黃學文約定，以97萬元追加該五樓之工程款，原四樓頂之屋突層，自然移至五樓頂，總工程款實為670萬5000元，加計追加款3萬5230元、2200元，扣除伊為完成黃學文因停工未施作之花費173萬1295元，應付工程款為501萬1135元，惟伊已給付636萬7000元，扣減原審駁回伊請求確定之38萬7181元，黃學文溢領96萬8684元（6,367,000－5,011,135－387,181＝968,684），自不得請求伊再給付工程款。而系爭支票係為擔保工程無瑕疵完成所交付，黃學文無權請求返還等語，資為抗辯。復依民法第179條規定提起反訴，求為命黃學文返還溢領款項96萬8684元，及加計自98年10月1日起算法定遲延利息之判決等語。
並於本院答辯及上訴聲明：㈠黃學文上訴駁回。㈡原判決除確定部分外，關於駁回余靜雯後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢黃學文應再給付余靜雯56萬4424元（968,684－404,260＝564,424），及自98年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣前項願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項（本院更審卷第94頁反面）：㈠黃學文於97年3月25日與余靜雯簽訂系爭契約，承建系爭房
屋，約定以建築師畫圖施工，總價573萬5000元。並於系爭契約第3條第3項約定，以後如有增建或變更均由甲方即余靜雯負擔，實作實算，每坪以滴水線為計價。
㈡黃學文就系爭房屋合法申請建造執照部分，已於98年1月28
日取得新竹市政府98府工使字第30號使用執照，依約進行一至四樓二次施工，余靜雯追加增建五樓及擴大屋突層面積。㈢黃學文於98年7月間向余靜雯請領追加工程款遭拒，於98年7
月18日停止施工，余靜雯曾於98年7月21日以存證信函催告黃學文進場施作，並於98年8月17日以存證信函通知黃學文解除契約，其後余靜雯自行糾工完成後續工程。黃學文停工時，增建部分之結構體除一至五樓Ｃ3柱外，一至五樓及屋突均已完成，但尚未完工（黃學文就基礎工程有無施作Ｃ3柱2支部分兩造尚有爭執）。
四、查系爭房屋經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定及補充鑑定，關於黃學文施作完成一至五樓及屋突坪數經丈量結果共13
0.41坪之事實，有該公會99年8月19日鑑定報告書（下稱鑑定報告，外放）、100年2月8日函（原審卷三第139頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。惟黃學文主張其實作坪數為
130.41坪，加計拆除之四樓屋突4坪及第一次、第二次之追加款，再扣除被上訴人已給付工程款620萬5000元及伊二次施工未完成部分工程款86萬396元，余靜雯應再給付73萬384元等情，則為余靜雯所否認，並抗辯黃學文已溢領工程款96萬8684元，自無庸給付工程款，且反訴請求黃學文返還溢領工程款本息等語，是本件應審酌之重點厥為：㈠系爭契約第1條約定總價573萬5000元之施工範圍，是否包括照後施工圖所載一至四樓及屋突部分？如包括，超出573萬5000元部分，有無找補問題？㈡系爭房屋五樓及五樓屋突部分係採實作實算或以97萬元計價？系爭房屋有無其他追加款？金額為何？黃學文如依約完工，總工程款為何？㈢黃學文未完工項目及應負擔金額為何？㈣黃學文請求余靜雯給付73萬384元本息，並返還如附表支票乙紙，有無理由？余靜雯請求黃學文返還溢領工程款96萬8684元本息，有無理由？茲分述如後。
五、系爭契約第1條約定總價573萬5000元之施工範圍，是否包括照後施工圖所載一至四樓及屋突部分？如包括，超出573萬5000元部分，有無找補問題？㈠查兩造係於97年3月25日簽訂系爭契約，而於簽訂系爭契約
前，建築師業分別於96年8月、同年12月繪妥照後施工圖（見鑑定報告附件十四第11、12頁，業務號96007a11，張號1/2、2/2圖示）、申請建造執照之變更設計圖（下稱變更設計圖，見鑑定報告附件十四第3頁，業務號96007a11，張號3/11圖示），此由上開圖面標示之日期分別為2007.08、200
7.12即明。次查系爭契約第1條約定：「親仁段二小段3-10、4-10地號，蓋一棟四層透天房子，以建築師畫圖施工，總價新台幣伍佰柒拾參萬伍仟元整。」等語（原審卷一第9頁），兩造約定以建築師畫圖施工，所稱「建築師畫圖」即有變更設計圖及照後施工圖二種可為依憑，惟參諸變更設計圖之面積僅195.62平方公尺，折合坪數為59.18坪（195.62×0.3025＝29.18，小數點後二位以下四捨五入，下同），此有使用執照可憑（原審卷一第6頁、鑑定報告附件十三-1)，核與黃學文主張之97坪相去甚遠，是系爭契約所謂「以建築師畫圖」應指依照後施工圖所載一至四樓及屋突層之面積施工無訛。黃學文主張系爭契約第1條約定施工範圍，係依合法取得建造執照、使用執照部分施工云云，要非可採。
㈡依照後施工圖計算系爭房屋之樓地板面積，一至四樓各為79
.59平方公尺，屋突之面積則為18.3平方公尺，有鑑定報告附件十三-1比較表可參，是黃學文依系爭契約應完成之面積為101.84坪（79.59×4＋18.3＝336.66，336.66×0.3025＝
101.84）。而系爭房屋實際完成之結構體，一至四樓之樓地板面積，各為80.02平方公尺（參鑑定報告附件十三-1），加計原應完成之屋突18.3平方公尺（超出18.3平方公尺部分得依兩造增建約定計價，詳後），共計102.36坪（80.02×4＋18.3＝338.38，338.38×0.3025＝102.36），兩者比較僅相差0.52坪，占原約定施作面積約5.1/1000（0.52÷101.84＝0.0051）。參諸一般建築工程數量計算有正負3%之誤差，係屬合理且可接受範圍，若係公共建築工程，一般以數量之正負10%作為雙方風險分擔界點，始可進行追加減帳等情，有鑑定報告意見可參（鑑定報告第7頁）。上開5.1/1000之誤差既未達一般建築工程數量計算3%誤差範圍，是關於超出
0.52坪部分應無找補之問題。㈢黃學文雖主張系爭契約係以97坪估算工程數量，完工數量為
102.36坪，多出之5.36坪，應列入工程款給付云云，惟所稱以97坪計算一節，為余靜雯所否認，黃學文復未舉證以供本院查明，上開主張尚難信實。縱黃學文原係以97坪予以估價，惟兩造既於系爭契約內明文約定「以建築師畫圖施工，總價573萬5000元」等語，且無互相找補或實作實算之記載，顯然兩造於簽約時，係就系爭房屋一至四樓全部（含屋突）之施工範圍及總價款共573萬5000元，達成最後之合意，兩造即應受拘束。黃學文主張其以97坪估算，實際施工多出之
5.36坪，應列入工程款另行計價給付云云，亦非可採。
六、系爭房屋五樓及五樓屋突部分係採實作實算或以97萬元計價？系爭房屋有無其他追加款？金額為何？黃學文如依約完工，總工程款為何？㈠黃學文主張系爭房屋五樓及超過照後施工圖之屋突面積，係
採實作實算計價等語，余靜雯則抗辯兩造就五樓及擴大之屋突層等增建，約定之工程款項為97萬元等語。按系爭契約第3條第3項約定：「以後如有增建或變更均由甲方（余靜雯）負擔，實作實算，每坪以滴水線為計價。」等語，可見於約定之573萬5000元總價外，若有增建或變更設計時，係採實作實算計價。就系爭房屋五樓及五樓屋突部分，余靜雯抗辯兩造合意以97萬元為工程總款一節，為黃學文否認，自應由余靜雯就此事實負舉證責任。余靜雯固以98年5月13日兩造會算時之單據（下稱5月13日會算單據，原審卷一第103頁下方）內記載「573.5＋97＝670.5萬」之「97」，及黃學文起訴時提出之明細表登載「預收款項100萬利息3萬＝97萬」（原審卷一第7頁），並舉證人楊庭碩證言為據。惟查，5月13日會算單據內雖記載「573.5＋97＝670.5萬」，然單據內亦有黃學文註記「追加未算」之語，顯然黃學文無以97萬元為總價承攬之意，難認兩造達成以97萬元為工程總款之合意。
證人楊庭碩於本院雖證稱：「……等到拿到系爭一到四樓使用執照之後，經由兩造討論後再依原審卷一第125頁之圖面，議妥五樓增建部分是97萬元」、「追加未算指系爭契約第3條第5項之柱頭而言」等語（本院前審卷一第118頁、第117頁反面)，惟證人楊庭碩為余靜雯之夫，所為證言難免有偏頗之虞，且參諸其所證述之圖面內並無97萬元之記載，亦無其他證據可認「追加未算」係指「柱頭」而言，是證人楊庭碩所為證詞亦不足據為兩造達成工程總款97萬元之合意。而黃學文起訴時提出之明細表內記載「預收款項100萬利息3萬＝97萬」，依其文義係指預收款項。而黃學文陳述：98年5月13日所算的97萬元係指五樓及六樓，97萬元是預收加蓋部分100萬元，扣3萬元的利息，不是實際全部工程款，只是預收款，做完再確認工程款（原審卷二第4頁）。又5月13日會算單據上「97」之記載，係指預付款而言，記載「追加未算」，乃指多出來之坪數尚未計算之意等語。核與5月13日會算單據記載文義相符，黃學文之陳述應較可採。是依上開明細表所列97萬元預收款項之記載，亦不足認定兩造達成工程總款97萬元之合意。是余靜雯抗辯兩造曾合意以97萬元總價承攬五樓及擴大屋突層部分之增建，不足採信。再查余靜雯係於98年1月21日取得使用執照後，始決定興建五樓及擴大屋突層部分，自屬系爭契約第3條第3項所稱「增建」，黃學文主張五樓及擴大屋突層部分為增建，應採實作實算，由余靜雯負擔增建面積之工程款，誠屬可信。
㈡如前所述，系爭契約約定黃學文依照後施工圖施作系爭房屋
一至四樓及屋突總價為573萬5000元，則照後施工圖建築四樓屋突面積18.3平方公尺業已計算包含於該工程總價內，倘無增建情形，黃學文本應依照後施工圖建築屋突面積18.3平方公尺，方得請領工程總價573萬5000元。而增建為五樓後，於計算增建面積時，依系爭契約第3條第3項之約定，既採實作實算，自應按增建部分超出照後施工圖之面積計算，就五樓屋突部分應扣除原照後施工圖之四樓屋突面積，方無重複計算。又系爭房屋五樓及五樓擴大屋突部分採實作實算，自應以現場丈量之面積為依據。查實丈五樓面積為80.02平方公尺、五樓屋突面積為31.02平方公尺，扣除照後施工圖四樓屋突面積18.3平方公尺，增加之屋突面積為12.72平方公尺，合計增建面積為92.74平方公尺，有鑑定報告附件十三-1照後施工圖與實際建築總樓地板面積（現場丈量）比較表可憑，折算坪數為28.05坪（92.74×0.3025＝28.05）。
次查兩造均不否認系爭契約之總價573萬5000元，係以每坪造價5萬8000元為基準，此有余靜雯所提計算書一紙，載明「97×58,000」等語可憑（原審卷一第102頁）。而依實際丈量面積，以每坪5萬8000元計算造價，鑑定人亦認尚屬合理，且認利潤並不高（參鑑定報告第7頁）。是則五樓及擴大屋突增建之工程款應為162萬6900元（28.05×58,000＝1,626,900）。黃學文雖主張計算五樓屋突增建部分，不應扣除照後施工圖四樓屋突面積18.3平方公尺，增建部分面積合計應為111.04平方公尺，折算坪數為33.58坪，工程款應為194萬7640元，加計系爭契約約定原工程總價573萬5000元，全部工程款應為768萬5640元云云。惟查，增建部分採實作實算工程款，應按增建部分超出系爭契約原施作範圍即照後施工圖之面積計算，就五樓屋突部分自應扣除照後施工圖之四樓屋突面積，方無重複計算。黃學文主張於計算增建時，照後施工圖所示原四樓屋突面積18.3平方公尺不應扣除，其得據以計算請求此部分工程款云云，委非可採。
㈢黃學文另主張系爭契約約定工程及增建工程其所施作面積共
130．41坪，加計因增建五樓拆除之四樓屋突面積4坪，依上開單價計算總工程款應為779萬5780元等語。惟系爭契約約定總價573萬5000元之施工範圍，包括照後施工圖所載系爭房屋一至四樓及四樓屋突18.3平方公尺，非採實作實算，另系爭房屋五樓及五樓屋突增建部分係採實作實算，業詳如前述，黃學文主張均按實作實算，並應以其實際施作一樓至五樓及屋突之面積總合130.41坪計算工程款，已非可取。次按系爭契約第3條第4項約定：「為申請使用執照，所做之假設工程，均由甲方（即余靜雯）負擔，實作實算」，兩造約定施作一至四樓及屋突，並預計於使用執照取得後為增建之二次施工，就假設工程部分採「實作實算」，而未另行約定其每坪造價，參酌系爭契約約定工程總價為573萬5000元，增建部分亦約定採「實作實算」，可見就假設工程部分，並無區分其每坪造價與增建部分造價不同。兩造既就此四樓屋突假設工程特別約定採實作實算，未另行約定此部分計算造價基準，且余靜雯於簽訂系爭契約時業已預期屋突部分將因增建而拆除，顯然亦同意此部分按實際施作面積及約定每坪造價計付工程款予黃學文。是為取得使用執照之四樓屋穾部分之工程，雖預慮於增建時必然拆除而較為簡易之施作，且因必然拆除而不另計拆除費用，但應按系爭契約每坪之造價計算工程款，方屬公允，符合兩造締約之真意。而增建部分約定採「實作實算」，兩造不爭執每坪造價以5萬8000元計算，是關於此部分假設工程應按實作面積以上開每坪造價計算。查黃學文主張於系爭房屋取得使用執照前，曾依照後施工圖施作四樓屋突4坪，因增建五樓而拆除之事實，未據其舉證以實其說，黃學文主張施作四樓屋突4坪遭拆除，自不足採信，其主張余靜雯應另給付4坪屋突工程款云云，尚非有據。次查黃學文於系爭房屋取得使用執照前，曾於四樓頂建築8.98平方公尺（約2.72坪）之屋突（參鑑定報告附件十三-1比較表），此為兩造不爭執之事實，堪信為真實。雖該工程屬臨時搭建，屋頂搭鐵皮，牆壁為木板敷水泥（原審卷三第133頁照片、黃學文於卷四第14頁反面之陳述），乃因預期增建時將拆除施作之簡易工程，然既為黃學文依系爭契約約定所興建，以取得使用執照之用，核屬系爭契約第3條第4項約定之假設工程，余靜雯仍應按每坪5萬8000元計付工程款。是黃學文依系爭契約之約定，就此部分得請求之工程款為15萬7760元（58,000×2.72＝157,760）。至於黃學文於本院言詞辯論時陳述其得請求者應為原照後施工圖四樓屋突
18.3平方公尺部分，不應自增建面積中扣除，不主張此8.98平方公尺屋突部分，並認係屬系爭契約統包範圍等語。惟黃學文係依系爭契約之法律關係，請求余靜雯給付其完成之系爭契約原工程及增建工程之工程款，本院認定系爭契約工程總價573萬5000元乃完成照後施工圖所載一至四樓及屋突層之面積，於計算增建面積時應扣除照後施工圖所示四樓屋突面積，方無重複計算，黃學文如完成系爭契約約定工程及增建工程，得請求工程款包括系爭契約總價573萬5000元及增建工程、假設工程實作實算之工程款，與黃學文主張計算方法不同。而黃學文所為陳述僅為工程款計算方式之意見，尚無拋棄不請求假設工程部分之工程款意思，本院於計算全部工程款時，當不受黃學文上開陳述之拘束，附予敘明。
㈣黃學文復主張余靜雯應給付第一次追加工程款為13萬2950元
（細項參原審卷一第110頁），然經鑑定結果，僅有屋頂柱頭部分得追加2萬800元、一至四樓申請執照鋁窗砌磚1/2B部分得追加1萬2430元、樓梯平台貼復古磚得請求補貼2000元，合計3萬5230元有理由，其餘部分依工程慣例或兩造約定應由黃學文負擔，有鑑定報告可查（鑑定報告第9至11頁）。至於黃學文主張契約原訂混凝土3000psi，嗣改為4000psi，所生之差額1萬2000元，應由余靜雯負擔云云。惟依鑑定報告附件十四第10頁之設計圖，一至四樓之混凝土原設計為0000psi，嗣改為4000psi後，余靜雯已於97年10月14日給付包含水泥4000psi在內之21萬元支票予黃學文，有楊庭碩於97年10月10日簽發，由黃學文於10月14日具領之支票一紙可查（原審卷一第258頁)，可見兩造已合意自97年10月14日後均以4000psi之混凝土為施作材料，黃學文另請求差價，自不應准許，鑑定報告亦採同見解（鑑定報告第9頁）。故黃學文就第一次追加工程，僅得請領3萬5230元，其餘主張尚非可採。黃學文另主張第二次追加工程款為6059元（細項參卷一第109頁，嗣後之書狀改為請求6059元），經鑑定人鑑定結果，認僅有四樓廁所加大，原砌1/2B磚牆拆除重砌增加費用，得請求2200元外，其餘部分則或未施作或為原契約範圍內而請求無理由（參鑑定報告第11至14頁）。就此鑑定結果，兩造均未爭執，應認此項鑑定結果得以採信，是黃學文此部分僅得請求2200元。
㈤是黃學文若全數完工，就系爭房屋得請領之工程款總額應為
755萬7090元（5,735,000＋1,626,900＋157,760＋35,230＋2,200＝7,557,090），黃學文主張完成全部工程得請領工程款779萬5780元或768萬2640元，均非可採。
七、黃學文未完工項目及應負擔金額為何？㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第229條第2項、第3項、第502條、第503條分別定有明文。查系爭契約並未明訂完工交屋時間，惟系爭房屋係余靜雯作為經營補習班使用，自應於開學時完工，以免影響補習班開課之時程，黃學文明知時程，因請領工程款遭拒而自行停工，經余靜雯於98年7月21日、7月31日、8月10日定期催告進場施作，而置之不理，乃於98年8月17日解除系爭契約之事實，為兩造所不爭執，並有存證信函及回執在卷可佐（原審卷一第50至63頁）。黃學文雖主張余靜雯拒不給付追加工程款，其得行使同時履行抗辯權，拒絕進場施工云云。惟因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第264條、第504條第1項分別定有明文。系爭契約並未約定報酬付款之時程，自應於工作完成時給付，余靜雯於98年7月17日前已給付工程款達630萬5000元（詳後述），占總工程款755萬7090元80%以上，然系爭工程尚有諸多工項未完成（詳後述），自無給付報酬之義務，則黃學文主張余靜雯有先給付追加款之義務，其停工為有理由云云，要非可採。又黃學文經催告而未進場施作，自有可歸責之事由而給付遲延，余靜雯依前揭規定解除（實為終止之意）系爭契約，於法並無不合。
㈡關於停工後未完工部分及應負擔之金額，黃學文抗辯其自行
停工後，僅餘一小部分未完工，願負擔86萬396元等語，然為余靜雯否認，並主張應依其另行點工支出款項，作為未完工之扣款依據。查黃學文停工時系爭房屋之情狀，有余靜雯提出未完成工程明細表（原審卷二第105至115頁）、照片（卷二第21、23至50頁）、光碟（置卷一後附證物袋）可證，並經後續進行施工之泥作工人楊文祥、地壁磚材料供應商王植中、油漆工人楊榮華、窗戶供應商洪清華、水電工人李鴻利證稱明確（原審卷三第76至80頁、卷四第28至32頁）。原審再就余靜雯所提預算分析表、現場未完工照片、光碟，囑託鑑定結果，認現場未完工部分確如余靜雯所提工程預算分析表所示項目（鑑定報告第8頁），未完工部分之價額，一至五樓（含屋突）不計勞工安全衛生作業費、品質管理作業費、營造綜合保險費、承商利潤與管理費之含稅價額為186萬4299元（1,775,523元×1.05，鑑定報告第8頁、附件20），較余靜雯主張之自行點工費用173萬1295元為高，可見余靜雯並未選擇較貴之工法或材料，則余靜雯為完成系爭工程因而自行點工所支出之款項，於合理有據之範圍內，自得作為黃學文未完工部分及應負擔扣款之依據。茲就余靜雯提出之附件5（原審卷三第127至128頁）所列各項費用及點工支付之收據（原審卷三第146至248頁）逐項認定之：
⒈項次1、2、3所列3500元部分：均為安裝廁所門框所須工
資（原審卷一第146頁），屬完成工程所必須之工項，黃學文稱係追加增設一樓廁所支出，未屬契約範圍，不應由其負擔云云，惟未舉證以明之，自非可採。
⒉項次4之拆除矽酸鈣板3000元部分：屬假設工程之拆除，
依約應由余靜雯負擔，兩造亦未爭執，不得列入未完工項目予以扣減。
⒊清運費用部分：項次5、項次14之水泥渣、雜物清除費用2
萬5000元：有98年8月21日、8月26日，金額各1萬5000元、1萬元之收據可憑（原審卷一第148、159頁），黃學文亦同意負擔。項次28、35、70之垃圾清運費用2萬5000元、2500元、2500元部分：均係余靜雯後續施工所產生之垃圾清運，自不得於終止契約再由黃學文負擔，余靜雯主張仍應由黃學文負擔，並無可採。故余靜雯主張黃學文負擔垃圾清運費用在2萬5000元部分，為有理由，逾此金額則無理由。
⒋材料工資部分：項次6粗砂12立方公尺1萬2000元、項次7
台泥水泥100包1萬7500元、項次8白色填縫劑等1795元、項次10細砂1100元、項次12填縫工資5000元、項次15水泥10包及運費2050元、項次17、項次40有關98年4月27日至同年6月25日停工前之電費1147元及停工後98年6月25日至同年8月26日電費3084元、項次73有關98年8月27日至同年9月22日之雜電費1345元部分，均為後續工程所必須，有余靜雯支出之收據，及證人楊文祥、王植中證述明確，應堪認定。項次22之外牆貼磚1萬5500元、項次29之台泥水泥30包5250元、項次48、49所列1700元，亦有請款單、出貨單、支票、估價單等可佐；項次61之抿石工程7萬2520元部分，提出金額為2萬5944元之請款單及同額由廠商簽收之支票一紙可憑（原審卷一第223、224頁)，超出2萬5944元部分並無依據，不應准許。項次32、33、47之林建成工業社估價單及項次38之雄郁建築機械有限公司估價單則無實際支出之證明，不應准許。總計本項得列入未完工費用者計9萬3415元（12,000＋17,500＋1,795＋1,100＋5,000＋2,050＋1,147＋3,084＋1,345＋15,500＋5,250＋1,700＋25,944＝93,415）。黃學文抗辯僅負擔項次17、22、
40、61、73計5萬9076元，其餘無庸負擔，並未提出佐證以供查明，自非可採。
⒌地、壁磚部分：項次9（原審卷一第154頁）7萬8818元中
列有五樓頂樓梯平台使用KT301、306之磁磚4070元、148元之支出，因系爭契約第11條約定屋頂採用防水責任施工，並未約定貼磁磚，此部分費用應予扣除，故應減為7萬4600元；項次11地壁磚等9155元、項次23之復古磚、復古樓梯磚、黏著劑4955元、項次27復古磚等1517元、項次24復古磚2968元、項次25門檻等8132元、項次26壁地磚2204元、項次34退5545元、項次66磁磚費用1萬2000元，均有支出實據可查，合計為10萬9986元（74,600＋9,155＋4,955＋1,517＋2,968＋8,132＋2,204－5,545＋12,000＝109,986）為可採，黃學文辯稱其僅應負擔7萬5000元，則未能提出實據。另項次44楊文祥預支貼地磚工資3萬元、項次45泥作其餘工料9萬360元，均經證人楊文祥到場證述明確。項次50所列之2萬3976元磁磚貼工部分，其中50-2之收據1500元部分無人簽收（原審卷一第205頁下方），不應列計外，其餘款項2萬2476元應予列計。項次53之壁、地磚貼工等1萬8555元，亦經工人田江生簽收，應認可採，合計金額為16萬1391元（30,000＋90,360＋22,476＋18,555＝）。黃學文辯稱上開項次44、45、50、53其僅應負擔7萬2555元，顯乏依據。
⒍內部泥作部分：有關項次30、67之內牆粉光、泥作尾款金
額各3萬5000元、1萬3600元部分，余靜雯提出之1萬3600元尾款收據部分未經簽收（原審卷一第235頁），尚難認余靜雯確有支出此項費用，僅能以3萬5000元論列，黃學文亦同意負擔3萬5000元。
⒎水電、浴缸、淋浴拉門部分：項次13有關一至五樓穿線之
6萬元（原審卷一第158頁）、項次41之10萬元（原審卷一第193頁）、項次63之6萬7500元（原審卷一第228頁）、項次43之亞泥6包本填1包1200元（原審卷一第196頁）部分，均經證人李鴻利證稱確係系爭房屋水電所需，證人李鴻利亦證稱黃學文所提卷三第101頁所載之項目、數量僅屬結構體部分之水電費用，必須再施作很多，整個房子水電工程才會完成，黃學文所稱9萬元餘款部分是做到四樓，不包含五樓等語（原審卷四第31至32頁），則黃學文抗辯其水電部分僅9萬元未施作云云，並非可採。項次63部分，余靜雯主張對講機系統門口機2500元及5只室內機共5000元部分，為黃學文否認，主張僅外面之對講機始為契約範圍（原審卷四第63頁反面），而余靜雯就兩造已約定一至五樓均裝置室內機之情，未舉證以實其說，故此部分應計門口機2500元及一樓室內機1台1000元，合計3500元，較為合理。上開項次合計為23萬2200元（60,000＋100,000＋67,500＋1,200＋3,500＝232,200），黃學文辯稱僅願負擔13萬2200元，並無依據。另項次20、21之浴缸、浴缸零件、項次77之淋浴拉門部分，兩造照後施工圖並未繪製浴缸、淋浴拉門，應屬增建部分，依系爭契約第3條第3項約定，應由余靜雯負擔。余靜雯雖提出原審卷二第137頁之圖示表示兩造合意興建之五樓圖示有浴缸設備，應由黃學文施作云云。該圖示固有浴缸之備置，惟並未約定由何人負擔費用，仍應回歸系爭契約之約定，系爭契約既係參照照後施工圖而約定，而照後施工圖既無此設備，自應認係追加範圍，不應由黃學文負擔。
⒏防水、門窗、外牆油漆鷹架部分：項次18、19之防水及泥
作點工合計2萬3400元、項次31之油漆、鷹架、防水8萬3950元部分，均屬外牆防水所必要，自應計入應作未作項目。黃學文雖辯稱項次18、19、31均已施作，並以證人楊文祥為證，惟楊文祥證稱：牆壁已抹好，粗的部分已作好，細的部分未完成，不會記得多少牆壁有做或未做等語（原審卷三第78頁），證人楊文祥既不知那些已做那些未做，且項次18、19、31之收據並非楊文祥簽收（原審卷一第163頁、178頁），則證人楊文祥之證詞，不能為黃學文有利之認定。項次16之2-5樓吊料窗框1萬982元、項次37鋁窗費用12萬2934元、項次59、60鋁窗尾款7萬1332元部分，均經證人洪清華結證屬實，堪可採信。惟證人洪清華亦證稱項次37中，原審卷一第188頁2432元強化玻璃，係業主嗣後要求變更，扣減此金額後項次37僅計12萬502元。另項次59鐵捲門費用3萬5000元，黃學文同意負擔，自得列計。項次52之鵝牌窗1萬8900元則屬余靜雯提升建材品質，並已先行補貼，有收據記載補貼鵝牌鋁門2萬1000元可明（原審卷一第135頁下方、卷三第109頁），黃學文既未為施作，自應列計。黃學文雖辯稱窗戶部分僅須負責正面之7萬6877元，其餘部分係屬增建。惟依照後施工圖所示，系爭房屋背面一樓設有編號D4的後門，二樓以上設有編號W3之窗戶，黃學文應施作二樓以上之房屋背面窗戶自明。而系爭房屋現況雖有側面開窗，惟側面窗戶係黃學文於結構體灌漿前已留設，應屬黃學文同意之施工方式，且側面部分若未施作窗戶，依約亦須組模、灌漿、粉刷、油漆，其費用與施作窗戶所差無幾，余靜雯將未完成之窗戶，補為施作，所支出之費用，自應列計。項次46之硫化銅門、浴室門5萬2800元及項次55硫化銅門1萬8000元，合計7萬800元部分（原審卷一第199頁、211頁），黃學文同意負擔，自應列入。項次64之外牆油漆2萬2660元及拆鷹架5860元部分，亦屬完成系爭房屋所須施作，應予准許。此外，項次74有關1樓前後門窗支出5萬5000元之部分，有請款單及支票可證，亦應列計，黃學文辯稱項次64、74非屬契約範圍，並不可採。總計此部分未施作之工程費用應計為48萬3386元（23,400＋83,950＋10,982＋71,332＋120,502＋18,900＋52,800＋18,000＋22,660＋5,860＋55,000＝483,386）。
⒐油漆、衛浴設備（含輕鋼架）、樓梯扶手、廚具、後圍牆
部分：項次57油漆費用6萬4420元部分，黃學文固辯稱頂樓增加一房間，應扣減3000元云云，惟就屋突層之擴大增建，既以每坪5萬8000元計價，該擴增屋突部分房間之油漆自應包含在每坪5萬8000元之範圍，此項抗辯並非可採。項次42衛浴設備9套之金額10萬7078元，所選用之品項，並非高價，應屬合理。黃學文雖辯稱一樓已施作1套衛浴，應扣減1萬元云云，惟原有衛浴應有10套，余靜雯僅請人施作9套，該9套即屬未完工部分，故無扣減之問題，所辯應屬無據。項次51之輕鋼架1萬元部分，鑑定報告附件十編號8之說明已註記1樓部分共有浴廁3間，黃學文主張其中1間浴廁係追加為可採，追加之浴廁輕鋼架1000元應由余靜雯負擔，項次51僅應列計9000元。項次54之櫸木扶手1萬9000元部分黃學文同意負擔，應屬合理。項次58廚具支出部分，僅有5萬7440元之報價單為據，有無實際支出不明，應以黃學文同意之3萬2440元列計。項次72後圍牆部分，應由黃學文以RC方式施作，依原審卷一第241頁之工程預算分析表所列估價，除磁磚無法證明兩造曾為約定，應扣除貼工2800元外，其餘4萬6700元應屬合理。
總計本大項未施作部分之價額為27萬8638元（64,420＋107,078＋9,000＋19,000＋32,440＋46,700＝278,638）。
⒑其他：項次36之爬梯、項次68之屋突圍欄無法由照後施工
圖看出，此部分應屬余靜雯追加施作，不予列計。項次39、損壞他人汽車後車窗賠償6200元、項次62鄰房修補1萬5750元、項次69與鄰房交接鐵皮5000元，黃學文均同意負擔，均應列入未完成項目。項次56台固發票2500元乃余靜雯為取得黃學文之發票而支出發票差額之補稅款（原審卷一第212頁），余靜雯代黃學文支出，自應列計。項次71之交屋清潔費用1萬2000元、項次76之廢棄物整地2000元、項次78之樓梯轉角裝修3000元，黃學文均同意負擔，應予列計。項次79僅請求排風機風管之費用1440元（原審卷一第248頁）應屬合理，得予准許。項次75、80部分，並無任何單據可佐，自無從准許。總計本大項未施工之費用及應負責之款項為4萬7890元（6,200＋15,750＋5,000＋2,500＋12,000＋2,000＋3,000＋1,440＝47,890）。
⒒據上，黃學文就未完成之工項及應負擔之金額應為147萬
406元（3,500＋25,000＋93,415＋109,986＋161,391＋35,000＋232,200＋483,386＋278,638＋47,890＝1,470,406）。
㈢關於Ｃ3柱部分：
⒈余靜雯主張依上證6照後施工圖原稿（置於本院前審卷證
物袋內，即鑑定報告附件十四第11張圖）所示，一至五樓均須施作C3柱，黃學文未施作C3柱12支應負擔60萬元等語。黃學文則抗辯依結構平面圖8/11及鋼筋配置圖10/11(鑑定報告附件十四第8頁、10頁)，僅基礎工程有C3柱頭2支，一至五樓僅有C1，均無C3柱頭，其無庸施作等語。
⒉查證人即繪設計圖之萬江霖於本院證稱：基礎工程C3部分
有二次銜接的問題，因二次建築有銜接的問題，在基礎工程時，有想到以後二次施工建築的銜接問題，所以在繪製第一次的建造執照圖的基礎時，就已經將上面增加重量、增建等的柱子大小的斷面等設計在內，所以在看到設計圖時，二樓以上柱子沒有突出來就是這個原因，二樓以上一定也會有柱子延伸上去。一般的工程人員都會知道前面的C3是結構的延伸支撐用，否則二樓以上前面的增建結構的安全就會有問題。上證6照後施工圖與附件十四11頁的圖是相同，照後施工圖之「申請部分」是為申請建造執照申請的部分，「照後施工部分」是指二次建築，照後施工部分。在「申請部分」與「照後施工部分」交界處，有二根柱子，就是二次施工搭接部分在基礎以上應施作的C3柱。
有承攬經驗的承攬人看到附件十四第11頁之照後施工圖，應該知道二樓以上前半部是要增建，增建部分需要再設置C3柱等語（本院前審卷一第179頁反面至181頁）。鑑定報告亦認定C3柱是二次施工所留設之柱子等語（鑑定報告第16頁）。而系爭契約第1條第1項既約定依建築師畫圖施作，黃學文即有依照後施工圖施作C3柱之義務。黃學文雖辯稱結構平面圖8/11及鋼筋配置圖10/11並無Ｃ3柱之記載云云，惟證人萬江霖證述：有承攬工程經驗的承攬人，看第8頁的圖，可以看出前面C3銜接用，後面C3支撐用，承攬人看到第8頁變更設計後的基礎結構平面圖應該會知道基礎結構有C3柱等語屬實。黃學文又抗辯鑑定報告附件十四第11頁之照後施工圖看不出一至四樓有C3柱云云，惟鑑定報告附件十四第11頁之照後施工圖為縮小圖，其放大圖為上證6，依上證6之平面圖可明確看出，一至五樓部分，在「申請部分」與「照後施工部分」交界處，左右各繪有二根柱子，而此二根柱子，證人已證稱係C3柱，則黃學文抗辯圖面無C3柱，其無需施作云云，洵無可採。黃學文雖辯稱一至五樓未施作C3柱，然基礎結構則有施作C3柱2支云云。惟「依系爭房屋為申請使用執照而拍攝之正面照片，可看出C3柱未從基礎施作上來，黃學文並未施作基礎部分之C3柱子等語，有鑑定報告附件三十二-3之照片說明可憑，且取得使用執照前，建管單位僅能就完工時之情形觀察，對於基礎結構有無施作C3柱之隱蔽部分，無從查驗，並非取得使用執照，即代表所有應施作之柱位均已依圖施工」，亦有鑑定人提出補充鑑定意見可稽（原審卷三第139至141頁），黃學文抗辯已施作基礎結構之C3柱2支云云，不足採信。
⒊又C3柱既為系爭房屋基礎結構及一至五樓均應施作之範圍
，黃學文均未依圖施作12支，自屬未依系爭契約完工部分，而應由其負擔費用。查黃學文不爭執C3柱如未施作，工程款每支以5萬元計算，12支工程款為60萬元之事實（本院更審卷第96頁），則余靜雯主張就C3柱未施作部分黃學文應負擔60萬元並自工程款中扣除等語，自屬有據。
八、黃學文請求余靜雯給付73萬384元本息，並返還如附表支票乙紙，有無理由？余靜雯請求黃學文返還溢領工程款96萬8684元本息，有無理由？查余靜雯主張已給付黃學文工程款合計630萬5000元之事實，黃學文於本院更審時已不再爭執（本院更審卷第15頁反面、第131、145頁），自堪信為真實。是則，黃學文若全數完成工程，所得請領之工程款為755萬7090元，扣除已領取之工程款630萬5000元及未完工項應負擔金額147萬406元、未施作C3柱部分金額60萬元後，應為負81萬8316元（7,557,090－6,305,000－1,470,406－600,000＝-818,316)，黃學文已無任何工程款可得請求，是其請求余靜雯給付剩餘工程款73萬384元本息，自無理由，應予駁回。反之，黃學文尚應給付余靜雯未完工項應負擔之金額，則余靜雯請求黃學文返還溢領之工程款81萬8316元及自98年10月1日起算之法定利息，為有理由，逾此金額之請求，則無理由，應予駁回。又附表之支票，係黃學文為擔保系爭工程如期完工而交付，其既未完工，並有溢領工程款未還，余靜雯自得持附表支票主張權利，黃學文請求返還，亦無理由，無從准許。
九、綜上所述，黃學文本於系爭契約之法律關係，請求余靜雯給付73萬384元本息及返還附表之支票，均無理由，不應准許；余靜雯依民法第179條之規定，反訴請求黃學文給付81萬8316元及自98年10月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則無理由，應予駁回。原審就余靜雯反訴之請求，僅判准40萬4260元本息，而駁回其餘41萬4056元本息（818,316－404,260＝414,056）及其假執行之聲請，自有未洽。余靜雯上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依其聲請為供擔保准予假執行之宣告。又原審駁回黃學文本訴前開之請求，並就反訴判命其應給付余靜雯40萬4260元本息，而為其敗訴之判決，核無違誤，黃學文上訴意旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件黃學文上訴為無理由；余靜雯上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
工程法庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 袁雪華附表：
┌────┬────┬──────┬────┬─────┐│發 票 人│ 發票日 │金額(新台幣)│付款銀行│支票號碼 │├────┼────┼──────┼────┼─────┤│黃學文 │98/12/30│ 100萬元 │台新銀行│EA0000000 │└────┴────┴──────┴────┴─────┘正本係照原本作成。
黃學文如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。