臺灣高等法院民事判決 104年度建上更㈠字第42號上 訴 人 陳傳男
陳顏麗香陳思翰陳威豪歐陳秀蘭共 同訴訟代理人 李漢鑫律師
蕭美玲律師被上訴人 維多利亞建設股份有限公司法定代理人 邱明宏訴訟代理人 林雯澤律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國101年11月28日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第462 號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院於105 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於：㈠命陳傳男、陳顏麗香、陳思翰、陳威豪給付本息部分；㈡命歐陳秀蘭給付超過新臺幣壹拾伍萬陸仟陸佰貳拾玖元及自民國九十六年十一月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分；㈢上開各該部分假執行之宣告；㈣訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，維多利亞建設股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
歐陳秀蘭其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外），由歐陳秀蘭負擔百分之一，餘由維多利亞建設股份有限公司負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），關於陳傳男、陳顏麗香、陳思翰、陳威豪上訴部分，由維多利亞建設股份有限公司負擔，關於歐陳秀蘭上訴部分，由歐陳秀蘭負擔百分之十二，餘由維多利亞建設股份有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人陳傳男、歐陳秀蘭、陳顏麗香、陳思翰、陳威豪（下合稱上訴人，單獨敘及個人則逕稱其姓名）就坐落臺北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地，單獨敘及其中一筆土地時逕以地號稱之）簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定合建權盛時代科技大樓（下稱系爭合建物），伊已依約完成系爭合建物之興建，並取得使用執照及完成保存登記，惟上訴人迄未依約定返還保證金，爰依系爭合建契約第5 條第3 款約定，請求：
㈠陳傳男應給付新臺幣（下同）7,736,250 元，及自民國96年11月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡陳顏麗香應給付2,600,001 元，及自96年11月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢陳思翰應給付1,775,
001 元，及自96年11月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈣陳威豪應給付1,775,001 元，及自96年11月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈤歐陳秀蘭應給付1,290,000 元，及自96年11月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經原審及本院前審判決陳傳男應給付被上訴人42,130元及自98年10月22日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，陳顏麗香、陳思瀚、陳威豪應各給付被上訴人12,090元及自98年10月22日起至清償日止按週年利率5％計算之利息、歐陳秀蘭應給付被上訴人71,948元及自98年10月22日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求確定，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人興建之系爭合建物，其正面外牆並非玻璃帷幕，亦未使用方塊磚，與系爭合建契約約定應以進口花崗石搭配玻璃帷幕、方塊磚不符，且被上訴人完成系爭合建物後，復未依約交付伊應分得之房屋及返還土地權狀與印章，伊依系爭合建契約第5 條第1 款、第12條第1 款約定，得沒收保證金、系爭合建物及其基地為懲罰性違約金。縱認伊應返還保證金，伊亦得以被上訴人對伊之下列債務依序抵銷之：㈠被上訴人遲延交屋及交還權狀、印章，使上訴人受相當於租金損害之金額分別為陳傳男11,571,872元、陳顏麗香3,981,863元、陳思瀚2,845,752元、陳威豪2,854,319元、歐陳秀蘭703,371元，伊得依民法第227條第1項準用第231條第1項規定請求被上訴人賠償；㈡被上訴人遲未交屋而占有之，亦無法律上原因而受上開相當於租金之利益，伊併得依民法第179條規定請求被上訴人返還；㈢被上訴人未依約交屋，被上訴人所應繳付之該等房屋管理費由伊墊付之金額分別為陳傳男3,304,174元、陳顏麗香322,396元、陳威豪387,377元、陳思瀚491,487元，亦得依民法第176條第1項、第177條及第179條之規定分別請求被上訴人給付。並於本院聲明：㈠除確定部分外，原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。
三、被上訴人主張：陳傳男、歐陳秀蘭為305 地號土地共有人，陳顏麗香、陳思翰、陳威豪係304 地號土地之共有人，兩造就上開土地約定合建，被上訴人與陳傳男等305 地號土地共有人於93年5 月7 日，與陳顏麗香等304 地號土地共有人於同年8 月28日簽訂系爭合建契約，約定合建系爭合建物，被上訴人已依系爭合建契約第5 條第1 款約定給付上訴人之合建保證金，分別為陳傳男7,736,250 元，陳顏麗香2,600,00
1 元，陳思翰、陳威豪各為1,775,001 元，歐陳秀蘭1,290,
000 元，嗣系爭合建物完成後業已取得臺北市政府都市發展局核發之96使字第0366號使用執照，並完成建築物所有權第一次登記，被上訴人於96年11月9 日函催包含上訴人之地主於10日內如數退還保證金，上訴人迄未返還等情，業據被上訴人提出系爭合建契約書、土地登記謄本、建物所有權狀、土地所有權狀、永然聯合法律事務所96年11月9 日（96）（11）然法3 字第0834號函及其掛號郵件收件回執為證（參原審卷㈠第9 至69、87至90、92至97頁），並有上訴人提出之憲騰法律事務所96年10月23日（九六）憲字第071004號函、96年11月9 日（九六）憲字第071103號函及上開函件之掛號郵件收件回執、五結利澤郵局97年1 月31日第8 號存證信函在卷可稽（參原審卷㈠第222 至224 頁、第226 頁正反面），復為上訴人所不爭執（參本院卷㈠第182 頁反面、第211頁反面、第212 頁正反面），堪認為真實。
四、被上訴人主張上訴人依系爭合建契約第5 條第3 款約定，應分別如數退還所收取之保證金等語，然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠依系爭合建契約第5 條第3 款「保證金退還辦法」之約定，
於使用執照核准時，上訴人應退還被上訴人第一期保證金，於保存登記完成時，上訴人應退還被上訴人第二期保證金，保證金給付與退還之實現皆為接獲被上訴人通知日起10日內
1 次以現金或即期票據給付（參原審卷㈠第14、15、43頁）。而上訴人各依上開約定應分兩期返還之保證金，即為前述其等已受領之金額，此為兩造所不爭執（參本院卷㈠第182頁反面、211 頁反面）。則系爭合建物既已取得使用執照並完成保存登記，被上訴人自得依上開約定，請求上訴人分別如數返還保證金。而上訴人抗辯被上訴人興建系爭合建物之正面外觀與系爭合建契約不符，復未依約交付伊應分得之房屋及返還權狀與印章，伊依系爭合建契約第5 條第1 款、第12條第1 款約定，得沒收保證金、系爭合建物及其基地為懲罰性違約金，縱應返還，亦得以被上訴人對伊所負債務抵銷之等語，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人就其因被上訴人違約而得沒收保證金為違約金，及對於被上訴人本件請求得為抵銷之事實，負舉證之責。
㈡上訴人抗辯被上訴人興建系爭大樓正面外觀未搭配方塊磚，亦非玻璃帷幕牆，構成違約之部分：
⒈依系爭合建契約第15條約定，該契約書之附件三建材設備
與說明（下稱系爭契約附件三）為契約之一部分（參原審卷㈠第21、22、50頁），又系爭契約附件三就系爭合建物大樓外觀部分係約定：「外觀：本大樓經名建築師精心設計規劃、現代新穎廠房辦公大樓造型，氣勢宏偉正面外觀以進口花崗石搭配玻璃帷幕、方塊磚，側面及後面以高級方磚及二丁掛壁磚處理。美觀大方風格獨特」（參原審卷㈠第27、57頁），是依上開約定，被上訴人興建系爭合建物之正面外觀需以進口花崗石搭配玻璃帷幕、方塊磚施作。惟被上訴人完成之系爭合建物大樓正面外觀並無方塊磚，此經被上訴人自陳在卷（參本院卷㈠第184 頁反面），並經原審囑託社團法人中華民國建築技術學會鑑定無訛，有該學會所出具之101 年9 月5 日（101 ）鑑字第773 號鑑定報告書外放在卷可稽（參該鑑定報告第5 頁），已與系爭契約附件三關於應搭配方塊磚施作之約定，顯有不符。
⒉又經本院囑託臺北市建築師公會鑑定，其鑑定意見認系爭
合建物大樓南側外牆之正面外觀為金屬板烤漆外牆搭配鋁板玻璃窗，門面入口處採用ㄇ型花崗岩石材造型處理，而該外牆係裝設於柱樑之外約190 公分至235 公分處之上、下兩層樓地板之間，與一般帷幕牆以構架構造固定於建築結構體之裝配方式並不相同，以金屬板搭配鋁板玻璃窗亦缺乏明顯跨樓層大面積之建築物外牆樣貌，研判非為「帷幕牆」，且該鋁框玻璃窗實即為一般建築工程實務之鋁窗，與一般玻璃帷幕牆是要跨越樓層界限，使整個建築物外觀連成整體之玻璃帷幕造型有所不同，因此研判系爭合建物正面外牆非為「玻璃帷幕牆」，此有該公會出具外放本院卷宗之105 年9 月19日（105 ）鑑字第2409號鑑定報告書存卷可考，足認系爭合建物正面外觀並非以玻璃帷幕施作。
⒊被上訴人雖猶謂臺北市建築師公會上開鑑定意見，並未敘
明系爭合建物外觀與建築技術規則建築設計施工編第1 條第1 項第26款關於帷幕牆之定義有何不符，即逕認為非帷幕牆，並不足採等語。惟該公會於鑑定報告書第8 點鑑定經過情形第4 項中已敘明：系爭合建物就樑柱結構與外牆位置觀之，系爭合建物之柱樑位置距離外牆邊緣190 公分至235 公分，亦即外牆係裝設於柱樑之外約190 公分至23
5 公分處之上下樓板之間；而依建築技術規則建築設計施工編第1 條第1 項第26款之定義，帷幕牆（Curtain Wall）係指構架構造建築物之外牆，除承載本身重量及其所受之地震、風力外，不再承載或傳導其他載重之牆壁，依上開定義，帷幕牆係指以構架構造於建築物之外牆，屬非承重外牆（Non-loadbearing exterior wall ），一般要項有三，即⑴支撐於主結構體上，但不承載或傳導主結構之載重；⑵僅承受本身之重量及地震力、風力；⑶工廠生產為主之預製外牆；依目前建築業界實務應用情況，帷幕牆通常以數個基準單元，依重覆之比例組成，並在工廠以工業化製程生產標準規格品，再運至工地現場以扣件連結或焊接於事先預設於建築結構體之預埋構件，構築成跨樓層大面積之建築物外牆。而帷幕牆可用之材料極多，如使用之材質為玻璃，即為玻璃帷幕牆等語（參該鑑定報告第3、4 頁）。並依據建築技術規則建築設計施工編第1 條第
1 項第26款上開定義，認系爭合建物正面外牆係以金屬板搭配鋁窗玻璃窗，裝設於柱樑之外約190 公分至235 公分處之上、下兩層樓地板之間，與一般帷幕牆以構架構造固定於建築結構體之裝配方式並不相同，且該鋁框玻璃窗實即為一般建築工程實務之鋁窗，與一般玻璃帷幕牆是要跨越樓層界限，使整個建築物外觀連成整體之玻璃帷幕造型有所不同，因此研判系爭合建物正面外牆非為「玻璃帷幕牆」（參該鑑定報告第4 、5 頁），足見系爭合建物外牆裝設於柱樑之外之上、下兩層樓地板之間，而未以構架構造固定於建築結構體，復欠缺跨樓層之整體外觀而僅為一般建築實務上之鋁框玻璃窗，而不符建築技術規則建築設計施工編第1 條第1 項第26款關於帷幕牆之定義甚明。是被上訴人主張該鑑定報告未敘明系爭合建物外觀與建築技術規則建築設計施工編第1 條第1 項第26款關於帷幕牆之定義有何不符云云，並無足採，其因此聲請再為補充鑑定，核無必要。又被上訴人固另提出由負責興建系爭合建物之建築師黃翔龍及營造廠技師夏逸平署名之說明書，記載系爭合建物外觀牆面為玻璃帷幕牆等語（參本院卷㈠第42、43、217 、218 頁）。惟按經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述，且證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出，民事訴訟法第305 條第3 項、第6 項定有明文。本件上訴人業已否認黃翔龍、夏逸平於審判外所為說明書之證據能力（參本院卷㈠第235 頁，本院卷㈡第3 頁），依前揭說明該二紙說明書自不得採為證據，而不能資為有利其主張事實之證明，被上訴人復未能提出其他事證以實其說，是其主張系爭合建物正面外觀為「玻璃帷幕牆」等語，自無可採。
⒋按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。而解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例參照）。本件上訴人抗辯系爭大樓正面外觀未搭配方塊磚，亦非玻璃帷幕牆，不符系爭契約附件三「外觀」部分之約定，固有所據。惟觀諸系爭契約附件三之內容，係分列「結構」、「外觀」、「門廳設備」、「門窗設備」、「室內地坪」、「室內內牆」、「室內平頂」、「衛浴設備」、「中央監控保全防衛系統」、「電器設備」、「供水排水設施」、「緊急發電設備」、「停車場設備」、「消防安全設備」、「屋頂避雷設備」及「屋頂設施」等項目，其末段並記載：「以上所列建材及設備，本公司在下列情形得更換同級品。㈠房屋各項建材設備與施工方式，以合約書所述為準。㈡基於建築師之設計特色，或貨源供應及法令禁止生產，乙方（按即被上訴人）可替換同級品，並調整搭配色系之權利。㈢各項建材與樣品屋擺設由於供貨先後，花色以正式施工時為準。㈣因市場供應失調、壟斷，法令禁止使用或停止進口時。㈤廠商產品規格或品質與原設計不合，而影響施工品質時。㈥本公司為維護建築物外觀精緻之格調，保有各項立面、公共設施之修改權，並於必要時改用同等級建材，但以不損及購買者之權益為原則。」（參原審卷㈠第
31、32、61、62頁，下稱系爭例外約定）。系爭例外約定記載位置雖緊接置於「屋頂設施」之次行，惟依其內容敘及關於「房屋各項建材設備與施工方式」、「基於建築師之設計特色…調整搭配色系之權利」、「各項建材與樣品屋擺樣」、「維護建築物外觀精緻之格調，保有各項立面、公共設施之修改權」等，顯非僅針對屋頂設施為約定，而係涵括系爭合建物內外各項建材、配色及外觀之範圍，而應為系爭契約附件三所標示各項建材設備內容之例外約定。上訴人雖辯稱系爭例外約定係屬「屋頂設施」項下之約定，僅適用於屋頂設施之部分云云，惟系爭契約附件三「屋頂設施」項下係約定：「屋頂採用PU或高級防水材料，及防熱五腳磚責任施工，防水、隔熱、效果最佳。」（參原審卷㈠第31、61頁），僅有關於屋頂使用建材之防水、隔熱效能之內容，並無設計、配色、公共設施、立面等約定，且屋頂設施亦顯與樣品屋無關，益見系爭例外約定所指之建材設備並不限於屋頂設施，而應包括系爭契約附件三所標示各項建材設備，上訴人所辯尚無可採。是依系爭例外約定第㈥款，被上訴人保有各項立面、公共設施之修改權，自包括原約定正面外觀之部分，且系爭合建物正面外觀之現狀，雖所使用建材與系爭契約附件三約定之等級不同，惟仍符合約定品質，此有臺北市建築師公會100年11月25日鑑定報告書存卷可稽（參原審卷㈡第102、103頁），亦難認有損及購買者之權益，是被上訴人主張伊依系爭例外約定第㈥款有權單方修改系爭合建物正面外觀，而得將原約定之玻璃帷幕牆變更為現況之金屬板烤漆外牆搭配鋁板玻璃窗且不使用方塊磚，核為可取。則上訴人抗辯被上訴人未依約施作系爭合建物之正面外觀而構成違約等語，核無可採。
㈢上訴人抗辯被上訴人未交付上訴人分得之房屋，亦未返還權狀、私章予上訴人，構成違約之部分：
⒈系爭合建契約第8 條第2 款約定：「乙方（按即被上訴人
，以下同）應於雙方簽訂合建契約後，…並於簽約後四十個月內完工交屋」，第11條第1 款約定：「甲方（按即上訴人，以下同）應按乙方通知之交屋時間、地點會同乙方辦理交屋手續…」，第11條第2 款、第3 款分別約定：「房屋建造完成時，雖已登記甲方（按即上訴人，以下同）名義，甲方仍應憑乙方所簽發之交屋證明單始可遷入使用」、「依第4 條第1 款八十五年前所產生之增值稅由甲方負擔，甲方應付清予乙方代為繳納之增值稅及甲方應負擔之一切稅費，並依約履行各條款義務及辦妥交屋手續後，乙方即發給甲方交屋證明單，以憑證換領鑰匙後，甲方始得有房屋使用權限。另乙方應於辦理完成保存登記後30日內，將甲方所應支付之上開費用製作明細表，連同本條第一項點交房屋通知單以書面通知甲方，逾期甲方有權拒絕支付相關費用，因此未能交屋之責任應由乙方負責」（參原審卷㈠第16、19、45、47、48頁）。又依系爭合建契約附件四代刻印章授權書之約定，上訴人於簽訂系爭合建契約授權被上訴人代刻印章乙枚保管使用，使用範圍限於系爭合建物建造執照之申請、變更及領用、使用執照及產權登記、工商登記之有關事宜（參原審卷㈠第33至34、63至65頁），則於系爭合建物領得使用執照並完成所有權第一次登記後，被上訴人即無再使用所保管上訴人印章之權限，而應返還予上訴人。是依上開約定，被上訴人應於簽約後40個月內完工交屋，並應於系爭合建物完成保存登記後30日內，將上訴人所應支付之費用製作明細表，連同點交房屋通知單以書面通知上訴人，以辦理交付房屋及其權狀、相關文件與交還印章之手續。
⒉兩造於93年5 月簽定系爭合建契約，嗣被上訴人於93年12
月30日通知上訴人其已與訴外人陳福春完成土地分割協議，並請求簽約後40個月應自訴外人陳福春完成土地分割時（即93年12月1 日）起算，則40個月之履約期間於97年3月31日屆滿等情，業據上訴人提出被上訴人93年12月30日臺北市府郵局第802 存證信函及查詢資料附卷可參（見本院前審卷㈠第155 至156 頁、本院前審卷㈡第57頁），參酌被上訴人於96年10月時即已領得使用執照並完成系爭合建物之所有權第一次登記，其中上訴人應分得之房屋亦登記所有權人為上訴人，有建物所有權狀存卷可考（參原審卷㈠第74至90頁），則上訴人抗辯被上訴人依約至遲應於97年3 月31日辦理交屋手續、將相關權狀及代刻印章返還予陳傳男，發給交屋證明單及交付鑰匙等語，即堪憑採，被上訴人就此亦不爭執（參本院卷㈠第183 頁）。而被上訴人迄未點交上訴人應分得之房屋及交還上訴人權狀、私章乙節，亦為兩造所不爭執（參本院卷㈠第212 頁反面），雖被上訴人猶稱伊已依系爭合建契約第11條第3 款之約定發點交通知及費用明細表予上訴人等語，然此為上訴人所否認，被上訴人就此亦未能舉證以實其說（參本院卷㈡第3 頁），自難信屬真實，是上訴人抗辯：被上訴人並未發給點交通知及費用明細表，且未依約於97年3 月31日前交付房屋、權狀及之印章，而違反系爭合建契約第8 條第
2 款約定等語，堪認屬實。⒊又系爭合建契約第11條第3 點前段固約定上訴人依約履行
各條款義務後，被上訴人始發給上訴人交屋證明單，由上訴人憑領鑰匙而取得房屋使用權限，惟被上訴人並未依約發點交通知及費用明細表予上訴人，已如前述，依系爭合建契約第11條第3 點後段之約定，應由被上訴人負未能交屋之責任（參原審卷㈠第19、48頁），是被上訴人主張上訴人未履行返還系爭保證金之先行義務，伊得拒絕交付房屋予上訴人云云，核無可採。
⒋再按由同一雙務契約所生之雙方債務，須一方之給付與他
方之給付，立於互為對待給付之關係者，始發生同時履行抗辯之問題，此觀民法第264 條第1 項規定自明。本件系爭合建契約係約定由包括上訴人在內之地主提供系爭土地，由被上訴人出資合作建屋，各分得之房屋則以自己名義領取建造執照並為起造人，就上訴人分得部分而言，係被上訴人自備材料為上訴人完成一定工作，而以移轉被上訴人分得房屋部分之基地所有權，為完成工作之報酬，就被上訴人而言，則以此項報酬抵充買受其分得房屋基地之價款，而屬買賣與承攬之混合契約，就上訴人分得部分為承攬契約，此為兩造所不爭執（參本院卷㈠第182 頁反面）。是以系爭合建契約，上訴人之主給付義務係將被上訴人分得房屋部分之基地所有權移轉交付予被上訴人，被上訴人所負對待給付義務則為應將完成之房屋移轉交付予上訴人。至於系爭合建契約第5 條第1 款約定應由被上訴人交付之保證金，上訴人依同條款約定得於被上訴人未履約時作為懲罰性違約金沒入（收）（參原審卷㈠第13、42頁），足見其目的在於確保系爭合建契約之履行，受領之上訴人則係因契約順利履行而負返還保證金義務，而非兩造所負上開給付義務之對價，自難認與兩造所負上開給付義務間立於互為對待給付之關係，依上開說明，並無同時履行抗辯之問題。是被上訴人主張：上訴人履行返還保證金之先行義務，且伊亦得據此為同時履抗辯拒絕交付應分予上訴人之房屋，並無違約情事等語，尚無可採。
㈣依系爭合建契約第5 條第1 款約定，被上訴人交付保證金予
上訴人，擔保系爭合建契約之履行，如被上訴人未能履行，上訴人得將保證金全額作為懲罰性違約金沒入（收）（參原審卷㈠第13、42頁）。而被上訴人未依約於97年4 月1 日交付房屋、權狀及之印章予上訴人，違反系爭合建契約第8 條第2 款約定，已如前述，則上訴人自得依上開約定沒入保證金作為懲罰性違約金。又系爭合建契約第12條第1 款固約定：「如乙方未依本合建契約各項約定，以甲方定期催告後乙方仍未改善者，甲方除沒收乙方所交付保證金外並得沒收乙方已完成之建築物…」（參原審卷㈠第20、48頁），惟系爭合建物業已領得使用執照並完成所有權第一次登記，其中應由上訴人分得之房屋部分亦登記為所有權人為上訴人，亦如前述，則上訴人既已依約取得所分得房屋所有權，自無從再為沒入之餘地。是上訴人抗辯伊尚得依合建契約第12條第1款約定，沒入系爭合建物及其基地為懲罰性違約金等語，核非有據。
㈤按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號判決意旨參照）。至於違約金有無過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上第807 號判例參照）。本件上訴人固得依系爭合建契約第5 條第1 款之約定，沒入保證金為懲罰性違約金，惟審酌依系爭合建契約第2 條第1 款、第3 條第2 款、第6 條至第9 條、第11條之約定，被上訴人對上訴人所負契約義務包括：出資規劃興建系爭合建物、就上訴人分得之房屋辦理保存登記、辦理土地分割及過戶、交付上訴人分得之房屋、權狀及印章等（參原審卷㈠第9 至23、38至50頁），而被上訴人已依約完成系爭合建物之建造並完成所有權第一次登記，其中應由上訴人分得之房屋部分亦登記所有權人為上訴人，僅交付房屋、權狀及印章部分尚未履行，足見其依系爭合建契約所負債務已為一部履行，參酌上開約定未區別被上訴人違約情節輕重而一律約定以保證金之全額計算其違約金，於被上訴人已一部履行之情況下，自屬過高，並非合理，本院得依民法第252條之規定減至相當之數額，是被上訴人請求酌減違約金，尚無不合。爰斟酌：
被上訴人負責興建之系爭合建物業已完工並辦妥保存登記，上訴人亦已取得分得房屋之所有權，而被上訴人固因未於97年3月31日前交付房屋、權狀及之印章予上訴人而違約，惟系爭合建契約第5條第1款所定為懲罰性違約金，係確保被上訴人按約履行之強制罰，上訴人縱有其他損害，亦得另行依法請求損害賠償以獲填補。且陳顏麗香、陳思瀚、陳威豪、歐陳秀蘭分別於99年12月31日、99年12月28日、99年12月28日及97年12月31日即已自行進入所分得之房屋實際占有使用，而陳傳男分得5戶房屋中之4戶（包含陳傳男單獨所有之臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓、39號2樓、39之1號2樓，及陳傳男與他人共有之同巷39號1樓、37之1號1樓房屋）亦已於屋內窗戶及1樓大廳企業告示牌處張貼廣告進行招租，此有被上訴人提出之現場相片存卷可據（參本院前審卷㈠第287至295頁），並為上訴人所不爭執，陳傳男雖猶辯稱伊分得上開房屋之招租廣告係同為地主之胞弟陳傳盛自行進入房屋使用所為，伊則仍堅守原則未為使用等語，惟未據提出事證以實其說，且其中37號2樓、39號2樓、39之1號2樓房屋係陳傳男單獨所有，有建物所有權狀在卷可據（參原審卷㈠第76至78頁），與陳傳盛無關，益難認陳傳男上開抗辯屬實，是被上訴人主張上訴人均已自行取得系爭房屋占有而為使用乙節，堪信真實，則被上訴人雖未依約至遲於97年3月31日交付房屋，然於96年已為上訴人完成所有權第一次登記，是上訴人於尚未自行取得占有前所受損害尚屬有限。綜上述各情，本院認原審就被上訴人上開違約情節，其違約金應核減為上訴人所收取系爭保證金之3分之1金額，即可達制裁被上訴人上開違約情節之目的，堪稱合理適當，是上訴人於此範圍內分別依系爭合建契約第5條第1款之約定沒入保證金為懲罰性違約金，即陳傳男2,578,750元【計算式：7,736,250元÷3＝2,578,750元】、陳顏麗香866,667元【計算式：
2,600,001元÷3＝866,667元】、陳思翰、陳威豪各為591,667元【計算式：1,775,001元÷3＝591,667元】、歐陳秀蘭430,000元【計算式：1,290,000元÷3＝430,000元】，始屬允當。則被上訴人得請求上訴人返還扣除上開懲罰性違約金後之保證金餘額，分別為5,157,500元【計算式：7,736,250元－2,578,750元＝5,157,500元】、陳顏麗香1,733,334元【計算式：2,600,001元－866,667元＝1,733,334元】、陳思翰、陳威豪各為1,183,334元【計算式：1,775,001元－591,667元＝1,183,334元】、歐陳秀蘭860,000元【計算式：1,290,000元－430,000元＝860,000元】。
㈥按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229 條第1 項、第231 條第1 項亦規定甚明。本件被上訴人未依系爭合建契約第8 條第2 款約定，於97年3 月31日前交付房屋、權狀及之印章，已如前述，則依前開規定，被上訴人自97年4 月1 日起應負給付遲延之責。而上訴人主張伊因被上訴人上開給付遲延，自97年4月1 日起受相當於租金之損害，金額分別為陳傳男11,571,872元（計至99年12月28日止）、陳顏麗香3,981,863 元（計至99年12月31日止）、陳思瀚2,845,752 元（計至99年12月28日止）、陳威豪2,854,319 元（計至99年12月28日止）、歐陳秀蘭703,371 元（計至97年12月31日止）等情（參本院卷㈠第156 、157 、160 至164 頁），為被上訴人所不爭執（參本院卷㈠第183 頁反面、184 頁），堪可採信而足認屬實，則被上訴人依前開規定，對於上訴人即負應分別如數賠償之債務，上訴人得分別以之與本件對被上訴人所負返還保證金之債務抵銷。是以陳傳男、陳顏麗香、陳思瀚及陳威豪應分別返還被上訴人5,157,500 元、1,733,334 元、1,183,
334 元及1,183,334 元之保證金，業經其等與被上訴人之上開損害賠償債務抵銷殆盡，則被上訴人再為請求陳傳男、陳顏麗香、陳思瀚及陳威豪返還上開保證金，即乏所據而為無理由。而歐陳秀蘭應返還被上訴人之保證金860,000 元，經與被上訴人之上開損害賠償債務抵銷後，尚有餘額156,629元應返還被上訴人。又依系爭合建契約第11條第2 項約定，上訴人分得之房屋建造完成時，雖已登記上訴人名義，上訴人仍應憑被上訴人所簽發之交屋證明單始可遷入使用（參原審卷㈠第19、47頁），足見兩造已約定上訴人於系爭合建物完成保存登記並將分配之建物登記為上訴人所有後，仍須俟被上訴人簽發交屋證明單，始有權占有使用所分得之建物，則被上訴人於尚未將系爭合建物辦理交屋而移轉占有上訴人之前，就系爭合建物之占有，即係基於系爭合建契約之約定，難認係無法律上原因，是以歐陳秀蘭主張被上訴人未依約交付伊分得之房屋，而受有703,371 元之相當於租金利益之不當得利應為返還，並據以與被上訴人本件請求抵銷等語，即無理由。從而被上訴人依系爭合約契約第5條第3款之約定，請求歐陳秀蘭返還保證金156,629元，核為有據，逾此金額所為請求，即屬無據。
㈦末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件依系爭合建契約第5 條第3 款約定，歐陳秀蘭應分兩期分別於系爭合建物使用執照核准時及保存登記完成時退還系爭保證金，並於接獲被上訴人通知日起10日內1 次以現金或即期票據給付（參原審卷㈠第14、15頁），且被上訴人已於96年11月
9 日函催歐陳秀蘭於10日內如數退還保證金，歐陳秀蘭已於同年月10日收受送達等情，亦有永然聯合法律事務所96年11月9 日（96）（11）然法3 字第0834號函及其掛號郵件收件回執為證（參原審卷㈠第92至96頁），為給付有確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，依上揭法律規定，被上訴人就歐陳秀蘭應給付之金額，請求自上述應給付日後之96年11月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，即屬有據。又歐陳秀蘭所負返還系爭保證金之債務，於被上訴人上開催告滿10日時即負遲延責任，而歐陳秀蘭得向被上訴人請求之違約金應酌減為430,000 元，已如前述，則其前逾此酌減後金額沒入保證金自屬無據，不生沒入為懲罰性違約金之效果，而仍應依原約定之日退還。是歐陳秀蘭抗辯伊返還被上訴人系爭保證金之遲延利息，應自本件判決確定時起算等語，核無理由。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合建契約第5 條第3 款約定，請求歐陳秀蘭給付156,629 元，及自96年11月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求即命陳傳男、陳顏麗香、陳思瀚、陳威豪及歐陳秀蘭依序分別給付7,736,250 元、2,600,001 元、1,775,001 元、1,775,001 元、1,133,371 元【計算式：1,290,
000 元－156,629 元＝1,133,371 元】，及均自96年11月23日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，則無理由，不能准許。原審就上開應予准許部分，為歐陳秀蘭敗訴之判決，並依被上訴人與歐陳秀蘭之聲請分別為供擔保後准、免假執行之諭知，核無違誤，歐陳秀蘭此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請分別為供擔保後准、免假執行之諭知，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予此部分廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2 項所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件歐陳秀蘭上訴為一部有理由，一部無理由，陳傳男、陳顏麗香、陳思翰、陳威豪上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
工程法庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 郭顏毓法 官 楊博欽正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。