臺灣高等法院民事判決 104年度建上更㈠字第5號上 訴 人 許天源訴訟代理人 毛英富律師
舒正本律師複 代理人 王俊權律師被 上訴人 李章夫訴訟代理人 賴重堯律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國101年5月15日臺灣新北地方法院100年度建字第132號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國89年2月19日簽訂合建契約書（下稱系爭契約），約定由伊提供門牌號碼新北市○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭房屋）及坐落之新北市○○區○○段○○段00○00地號土地全部（下稱系爭土地），被上訴人則提供建築工程有關技術、工程材料及負擔工程之一切費用，在系爭土地上建築地上14層及地下2層之房屋。上訴人已依約將系爭房屋及系爭土地提供予被上訴人，由被上訴人經營之怡昌建設有限公司設置圍籬圈圍，排除人車，然被上訴人於92年12月間僅將系爭房屋拆除，未於約定期限內履約，且於94年7月29日將建造執照讓予訴外人吳美玲，於94年11月30日將起造人變更為日晉建設有限公司（下稱日晉公司），未履行興建房屋之義務，並於97年5月5日對伊為解除契約之意思表示。系爭契約既已解除，而系爭房屋業遭拆除，經本院前審鑑價結果，系爭房屋於89年2月間、92年5月間分別值新台幣（下同）1,456萬4,381元、1,463萬3,187元，依民法第259條第6款規定，被上訴人自應償還其價額。又被上訴人於94年7月29日將系爭土地之建照賣予訴外人吳美玲、日晉公司，可知其無意履行合建契約，仍故意將系爭房屋拆除，加害伊之權利，致伊受損，自成立侵權行為。且被上訴人於拆除系爭房屋後，並未履行系爭契約，係可歸責於其之事由而為不完全給付，況其將建照轉讓給吳美玲後，已陷於給付不能，自應負債務不履行之損害賠償責任。爰依民法第259條第1項第6款、第184條第1項前段、第260條、第226條、第227條之規定，求為命被上訴人給付700萬元，及加計法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人700萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（上訴人於本院前審追加請求被上訴人另給付700萬元及自上訴人民事準備(六)狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息部分業經判決駁回確定，不在本件審理範圍）。
二、被上訴人則以：本件合建緣於被上訴人前拆除臺北縣三重市○○路○段○○○號房屋，損及鄰房即系爭房屋致不堪居住使用，經協調始達成拆除系爭房屋重建之協議而簽訂系爭契約。依系爭契約末頁載明：「乙方補貼甲方訴訟費60萬元正，雙方同意和解……並放棄與本案有關之一切訴訟及追訴權」，兩造毀損系爭房屋之損害賠償事件，既經和解成立，被上訴人已付訖和解金60萬元，上訴人係重複請求。再者，上訴人已出具同意書拆除系爭房屋，伊僱工拆除，係依約行事，事後系爭契約不能履行，係因上訴人於94年6月6日與其子許慈輝（89年5月12日自上訴人受讓系爭土地應有部分5分之3）共同將系爭土地轉賣予陳義承所有，可歸責於上訴人，其應負違約之責，被上訴人為此解除契約，與民法第259條之除外規定要件相符，不負回復原狀之義務。且依系爭契約第19條約定，保證金700萬元即為違約金，係預定因違反系爭契約所生債務不履行之損害賠償總額，系爭房屋業已拆除致不能返還，其價額應概括在上開債務不履行損害賠償總額範圍之內，上訴人已沒收保證金，獲全部清償，伊毋庸償還系爭房屋之價額等語。又兩造簽訂系爭契約前，系爭房屋已殘破不堪，無法供人居住使用，並無任何殘值，上訴人未能舉證系爭房屋之滅失價額為700萬元等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：㈠被上訴人於87年7月間因將臺北縣三重市○○路○段○○○號房
屋拆除重建，毀損隔壁上訴人之系爭房屋，上訴人提起告訴，經改制前臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依公共危險罪提起公訴（88年度偵字第26910號、26911號），原法院89年度易字第960號、本院89年度上易字第2320號刑事判決被上訴人無罪確定（見本院卷㈠第34-45頁）。
㈡兩造於89年2月19日簽訂系爭契約，第8條約定被上訴人自建
築執照核准日起720日工作晴天內將上訴人應分得房屋全部建竣（見原審卷㈠第30-32頁）。系爭契約末頁兩造署名上方空白處記載：「拆屋同時乙方（即被上訴人）支付甲方（即上訴人）新台幣壹佰萬元作為二年之租金補貼，若逾二年，使用執照未核發，乙方同意每月支付伍萬元予甲方。乙方補貼甲方訴訟費新台幣陸拾萬元正，雙方同意和解，甲方並同意撤回臺灣板橋地方法院88年度偵字第26910、26911號訴訟案件並放棄與本案有關之一切訴訟及追訴權」。
㈢改制前臺北縣政府於89年8月16日核准建造執照89重建字第5
78號；嗣於90年8月2日申報開工（見本院卷㈠第120頁至背面）。
㈣上訴人於89年5月12日將系爭土地所有權應有部分5分之3及
系爭房屋3至5樓所有權移轉予其子許慈輝；復於94年1月13日將系爭土地所有權應有部分5分之2設定抵押權本金最高限額72萬元予陳金珠；再於94年6月6日與許慈輝共同將系爭土地全部出賣並移轉登記予陳義承，買賣價款2,800萬元（見原審卷㈠第33-37頁、本院卷㈠第167頁、第116-118頁）。
㈤上訴人於91年1月11日以被上訴人於「土地使用同意書」偽
造其署押及印文以申請建造執照，及無意履行系爭契約涉詐欺得利等情事為由，向原法院檢察署提出偽造文書等刑事告訴，經檢察官就提起公訴，本院於96年12月25日以96年度上更㈠字第238號刑事判決被上訴人無罪確定（見原審卷㈠第186-217頁）。
㈥系爭房屋於92年5月18日發現遊民死亡，其後方由被上訴人
拆除（見本院卷㈠第19、76、119頁，本院前審卷第86頁）。
㈦兩造間因系爭契約糾紛所提之民事訴訟如下：
⒈被上訴人請求返還保證金等事件：
被上訴人以上訴人轉賣系爭土地予陳義承、誣告其偽造土地使用權同意書，違反系爭契約為由，訴請上訴人返還保證金700萬元，並賠償1倍之違約金700萬元，共計1,400萬元，經原法院97年度建字第45號、本院98年度重上字第457號、最高法院100年度台上字第500號確定判決認定：被上訴人有逾期完工之事實，上訴人依系爭契約第19條約定將保證金700萬元沒收作為違約金，為有理由，被上訴人請求返還保證金700萬元，並無理由；然上訴人於94年6月6日將系爭土地全部出售並移轉所有權登記予陳義承，致系爭契約已無履行可能，經被上訴人於97年4月22日定10日期限催告上訴人履約，再於97年5月5日對上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人已合法解除系爭契約，被上訴人依系爭契約第18條約定，請求上訴人賠償保證金1倍即700萬元違約金，為有理由，亦無過高情形，乃判決命上訴人應給付被上訴人700萬元及自起訴狀繕本送達翌日97年5月16日起算之法定遲延利息確定（見原審卷㈠第42-59頁）。
⒉上訴人請求給付補貼費等事件：
上訴人以系爭房屋遭被上訴人拆除鄰房時受損，嗣簽訂系爭契約約定合建，被上訴人同意補貼上訴人100萬元作為2年租金補貼，若逾2年使用執照未核發，同意每月支付5萬元等情，請求被上訴人給付自簽約日起滿2年即91年2月19日起至97年5月5日被上訴人合法解除系爭契約之日止，計74個月之租金補貼共計370萬元。經原法院100年度建字第83號判決被上訴人應給付上訴人155萬8,333元（即89年11月3日具領建造執照得拆屋起滿2年之91年11月3日起算，至94年6月6日上訴人將系爭土地移轉予陳義承之日止）及自100年5月19日起算之法定遲延利息。兩造各自提起上訴，上訴人僅就330萬元範圍內聲明不服，被上訴人並以返還保證金事件獲勝訴判決之債權據為抵銷抗辯。本院100年度建上字第180號判決認定：租金補貼費用應自91年11月3日至97年5月5日合法解除系爭契約止，上訴人就上開5年6個月又2天期間僅請求66個月租金補貼費用330萬元核屬有據；被上訴人持返還保證金事件確定判決聲請強制執行，經執行上訴人之提存款項與利息、存款後，尚有待執行債權餘額527萬9,993元，經抵銷後，上訴人不得再向被上訴人請求補貼費用，乃改判上訴人請求給付租金補貼費用330萬元本息為無理由確定在案（見本院卷㈠149-157頁）。
⒊被上訴人請求給付不能損害賠償事件：
被上訴人以上訴人將系爭土地轉售予陳義承，就系爭契約已構成給付不能，經伊合法解除契約，依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償伊前因履行系爭契約所受如下所示損害749萬5,882元：⑴支付楊百東建築師之建築師費（含應繳公會設計費、結構費、鑽探費等）256萬8,164元；⑵向臺北縣政府工務局繳納之領照費39,718元；⑶已給付上訴人之租金補貼100萬元；⑷給付補貼費確定判決認上訴人對伊之租金補貼債權330萬元，與伊對上訴人之違約金債權得互為抵銷，致伊對上訴人之前開違約金債權在抵銷範圍內消滅，因而受有330萬元之損害；⑸支付訴外人李石麟之系爭房屋拆除費用588,000元，經原法院102年度建字第46號判決命上訴人給付被上訴人433萬9,718元本息（即上開⑵至⑷費用之總和）本息。嗣兩造各自提起上訴，本院103年度重上字第348號判決認：上訴人因可歸責於己之事由，將系爭土地轉售陳義承致陷於給付不能，被上訴人因而受有損害為上開⑴至⑶、⑸，共計419萬5,882元，改判上訴人給付超過419萬5,882元本息部分廢棄，駁回被上訴人第一審之訴。現案件繫屬最高法院。
⒋上訴人請求債務人異議之訴事件：
上訴人以被上訴人持返還保證金等事件確定判決聲請強制執行，經執行法院以100年度司執字第34046號返還保證金強制執行事件受理，然被上訴人於兩造間給付補貼費等事件中，以上開債權為抵銷抗辯，經抵銷後，執行債權數額應有部分消滅，依強制執行法第14條第1項規定，請求確認超過370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分債權不存在，及該部分所為強制執行程序應予撤銷。原法院三重簡易庭102年度重簡字第849號為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，判命撤銷該院100年度司執字第34046號返還保證金等強制執行事件，於超過370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分所為強制執行程序。被上訴人提起上訴，原法院103年度簡上字第132號判決認：該強制執行案件已經執行完畢，被上訴人業已領取案款230萬4,641元受償，乃廢棄第一審所為上訴人部分勝訴判決，駁回上訴人之訴（見本院卷二第4-18頁）。
四、上訴人主張伊按系爭契約交付被上訴人系爭土地與房屋進行合建，然系爭契約於97年5月5日經被上訴人解除，應負回復原狀之義務，因系爭房屋遭被上訴人拆除滅失而無法返還，依民法第259條第6款、第260條、第226條、第227條、第184條第1項前段規定，請求償還房屋價額700萬元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：上訴人依上開規定請求被上訴人給付700萬元，有無理由？
五、關於上訴人依民法第259條第6款規定請求部分：㈠查兩造簽訂系爭契約後，被上訴人以上訴人轉賣系爭土地予
陳義承、誣告其偽造土地使用權同意書，違反系爭契約為由，訴請上訴人返還保證金700萬元，並賠償1倍之違約金700萬元，共計1,400萬元，經原法院97年度建字第45號、本院98年度重上字第457號、最高法院100年度台上字第500號確定判決認定：被上訴人有逾期完工之事實，上訴人依系爭契約第19條約定將保證金700萬元沒收作為違約金，為有理由，然上訴人於94年6月6日將系爭土地全部出售並移轉所有權登記予陳義承，致系爭契約已無履行可能，經被上訴人於97年4月22日定10日期限催告上訴人履約，再於97年5月5日對上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人已合法解除系爭契約，被上訴人依系爭契約第18條約定，請求上訴人賠償保證金1倍即700萬元違約金，為有理由，亦無過高情形，乃判決命上訴人應給付被上訴人700萬元及自起訴狀繕本送達翌日97年5月16日起算之法定遲延利息確定，為兩造不爭之事實，是系爭契約業經被上訴人合法解除，自堪認定。
㈡按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。……應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第259條第1、6款定有明文。上開第6款規定之「應返還之物」，係指同條第1款規定之「由他方所受領之給付物」而言，經受領之給付物不論為代替物或不代替物，均應將原物返還，如該應返還之物有毀損滅失情事，或因其他事由，致不能返還者，始應償還其價額（最高法院90年台上字第2182號、97年台上字第72號判決要旨參照）。上訴人主張被上訴人於92年12月間僅將系爭房屋拆除，未於約定期限內履約，復於97年5月5日對伊為解除契約之意思表示，則系爭契約既已解除，伊所有之系爭房屋業遭拆除，被上訴人自應償還系爭房屋之價額云云，被上訴人則以前詞置辯，是此部分應予審究者為：系爭房屋是否為被上訴人所受領之給付物，而於系爭契約解除後，因房屋已拆除而應償還其價額？茲分述如下。
㈢查兩造簽訂系爭契約之緣由，係因被上訴人拆除與系爭房屋
同一結構之同路段172號房屋時，造成系爭房屋受損，上訴人為此提起告訴，經改制前臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依公共危險罪提起公訴（88年度偵字第26910號、26911號），兩造經協調乃簽立系爭契約進行合建，此為兩造不爭之事實。而依上開起訴書之記載，被上訴人拆除鄰房，致系爭房屋原有連棟樑版結構相搭接之主要鋼筋及包覆之混凝土受損，室內之牆面及平頂均有鋼筋被抽除餘留之孔洞及鋼筋保護層破裂現象，局部牆面亦有破裂之痕跡，樑版主筋原銜接鄰房結構部分被直接剪斷，建物平頂及牆面造成多處滲漏，地坪積水，地下水入侵地下室甚為嚴重，樑版主筋銜接鄰房部分，已被全部切除（見原審卷㈠第70至73頁），足見系爭房屋因被上訴人拆除鄰房而受損之情況並非輕微，堪認兩造應係在考量系爭房屋結構安全、毀損房屋之民刑事責任、合建對於雙方之利益等一切情況後，方締結系爭契約。
㈣又系爭契約第1條約定：「甲方（即上訴人）提供土地座落
三重市○○段○○段○○○○○○號土地全部及其同所重新路四段170號房屋一～五樓」，第2條約定：「乙方（即被上訴人）提供建築工程有關技術、工程材料及負擔工程之一切費用在甲方提供土地上興建本國式鋼筋混凝土造之地上壹拾肆層及地下貳層樓房，本工程包括道路水溝等公共設施」，第3條約定：「本合建房屋完竣後雙方約定壹～柒樓由甲方分得，捌～拾肆樓由乙方取得，地下室車位依設計申請為準，雙方各分貳分之壹。」第7條約定：「建築執照之業主名義由房屋應得人指定，同時在設計圖上指明清楚」，第10條約定：「甲方應於壹樓樓板完成時，備齊相關證件，交付乙方指定代書辦理土地地目變更及合併等手續。乙方應得房屋之基地於甲方應得房屋第壹拾肆層屋頂完成時，甲方應將土地所有權移轉所需之全部有關證件齊備並蓋妥印章交付乙方，不得藉故拖延。嗣後如需補蓋印章或提供證件時甲方應隨時應付，不得藉故刁難。其產權登記名義人由乙方自由選擇，甲方不得異議。」由以上契約之內容以觀，系爭契約應為買賣與承攬之混合契約，就分歸上訴人之房屋部分而言，係由被上訴人向上訴人承攬完成一定之工作，而將上訴人應給與之報酬，充作被上訴人買受分歸其所有房屋坐落基地之價款。再系爭契約首揭記載：「……茲為供地合建房屋事宜」，第11條約定：「本提供土地如有來歷不明、瓜葛、糾紛或他項權利設定、租約等情事時，由甲方於本約定立之日起60天內予以塗銷解決清楚與乙方無涉。」、第12條約定：「本合建土地內如有地上物、農作物、攤販等甲方於本約成立日起60天內遷移清楚與乙方無涉。」、第18條約定：「甲方如違背本契約任何1條，或反悔不將指定土地提供與乙方承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。甲方除應將所收受之保證金總額加壹倍賠償予乙方外，並對於乙方所受之一切損失，負賠償之完全責任。」足徵上訴人依系爭契約負擔之給付義務為提供產權清楚且無地上物之系爭土地，被上訴人所負之給付義務則為提供技術、工程材料及負擔工程費用，在系爭土地上建造房屋。雖系爭契約第1條約定上訴人提供系爭土地及「系爭房屋」，系爭房屋嗣亦經被上訴人經營之怡昌建設公司設置施工圍籬圈圍，業據證人即工地主任李豊田於兩造間返還保證金事件中證述明確，系爭房屋之建造執照申請書並附有上訴人用印之拆除執照申請書（見原審卷㈠第84至86頁），惟綜觀前開系爭契約之內容及締約之緣由，僅能認定兩造係約定由被上訴人負責拆除系爭房屋，上訴人「提供系爭房屋」，實係交由被上訴人施工拆除，而非交付由被上訴人取得所有權或終極占有，上訴人既係交付工作予被上訴人施作，被上訴人所受領者為工作，應依約為勞務之給付，尚難認系爭房屋係被上訴人所「受領之給付物」（最高法院90年度台上字第2182號判決參照），上訴人依民法第259條第6款之規定，請求被上訴人償還系爭房屋之價額，於法已有未合。
㈤再縱使系爭契約解除後，兩造債之關係消滅，雙方得請求對
造回復契約訂定前之狀態，惟系爭契約具有承攬契約之性質已如前述，而承攬契約係屬繼續性契約，倘於解除後，雙方一切給付均應回復原狀，將使法律關係趨於複雜，且可能對於社會經濟利益損失甚大，故系爭契約第19條約定：「乙方如違反本契約或無力在限期內將甲方應得房屋全部建築完竣時，則視為乙方違約，甲方除得將本約保證金沒收做為違約金外，『並有權沒收乙方已完成之工程』」，此約定於被上訴人違約，契約並已解除之情況下亦應有適用，可認係系爭契約就被上訴人違約，嗣經解除契約後毋庸回復原狀義務之另外約定。而前揭被上訴人訴請上訴人返還保證金等事件之確定判決認定：被上訴人確有逾期完工之情事，故上訴人得將700萬元保證金沒收作為違約金，已如前述，則上訴人既已沒收被上訴人700萬元之保證金，並得沒收被上訴人已完成之工程，系爭房屋之拆除既屬工程之一部，上訴人有權沒收，自應認上訴人不得再依民法第259條第6款之規定，請求被上訴人回復原狀，償還系爭房屋之價額。
㈥綜上所述，系爭契約雖經被上訴人合法解除而溯及消滅債之
關係，應回復契約訂定前之狀態，上訴人固因系爭契約之履行而喪失系爭房屋之所有權，然被上訴人既未受領系爭房屋之所有權或占有，僅係依約拆除，上訴人依民法第259條第6款之規定，請求被上訴人償還系爭房屋之價額，於法不合；且上訴人既已依系爭契約之約定沒收被上訴人繳納之保證金，並有權沒收被上訴人已完成之工程，系爭房屋之拆除屬工程之一部，自應認上訴人不得再依民法第259條第6款之規定，請求被上訴人償還系爭房屋之價額。
六、關於上訴人依民法第260條、第227條、第226規定請求部分：
㈠按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求
，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例參照）；又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第226條第1項、第227條分別定有明文。再民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種；是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號判決要旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人於拆除系爭房屋後，並未履行系爭契約
，係可歸責於其之事由而為不完全給付，且其將建照轉讓給吳美玲後，已陷於給付不能，自應負債務不履行之損害賠償責任云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查被上訴人拆除系爭房屋係依兩造之約定所為，自難認有何瑕疵給付或加害給付之不完全給付情事，而被上訴人雖逾期未將合建房屋建造完成，可能構成給付遲延，然亦非屬不完全給付之範疇，上訴人主張依民法第260條、第227條之規定請求被上訴人給付系爭房屋遭拆除之損害賠償，自無理由。再被上訴人雖於94年7月29日將起造人變更為吳美玲（見原審卷㈠第114頁），然於此之前，上訴人與其子許慈輝業於94年6月6日將系爭土地全部出售並移轉所有權登記予陳義承，上訴人既已將土地出賣他人而無法再提供土地合建，被上訴人嗣將建照轉讓他人，自難認系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由給付不能、無法履行，從而，上訴人依民法第260條、第226條之規定，請求被上訴人給付債務不履行之損害賠償，亦非有據。
七、關於上訴人依民法第184條第1項前段規定請求部分：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例參照）。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。
㈡上訴人主張被上訴人於94年7月29日將系爭土地之建照賣予
訴外人吳美玲，可知其無意履行合建契約，仍故意將系爭房屋拆除，加害伊之權利，致伊受損，應負侵權行為之損害賠償責任云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查被上訴人係依兩造之約定拆除系爭房屋，已如前述，而上訴人雖有逾期施工之情事，然系爭契約訂定後，上訴人不斷以移轉系爭土地應有部分予其子、提起刑事告訴、行政投訴（於92年5月26日、92年6月9日、92年7月22日就被上訴人施工事宜向臺北縣政府函詢，及於92年間向台電公司函詢為何准李豊田斷電申請）、將系爭土地設定抵押權予陳金珠等行為干擾被上訴人施工之進展，有本院98年度重上字第457號判決在卷可稽（見原審卷㈠第44至50頁），上開干擾行為雖不必然造成被上訴人無法施工，然衡情當會影響被上訴人繼續履約之意願；雖被上訴人於93年1月5日致函上訴人稱因經濟不景氣，致無法動工興建云云（見本院前審卷第88-89頁），惟此係在系爭房屋拆除及上訴人上開一連串動作之後，自難認被上訴人自始無履約之意，而故意拆除系爭房屋。又被上訴人嗣於94年7月29日將起造人變更為吳美玲，然此係因上訴人與其子前於94年6月6日將系爭土地移轉登記予陳義承，致無法履行合建，自不能以被上訴人事後移轉建造執照，逕認被上訴人自始無履約之意，而有侵害上訴人權利之故意。從而，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人負拆除系爭房屋之損害賠償責任，亦無理由。
八、綜上所述，上訴人依民法第259條第6款、第260條、第227條、第226條之規定、第184條第1項前段，請求被上訴人給付700萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王麗莉法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
書記官 王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。