臺灣高等法院民事判決 104年度建上更㈡字第38號上 訴 人 廣福土地開發有限公司兼法定代理人 余廣穠共 同訴訟 代理人 周建福
李永然律師黃介南律師洪偉修律師楊明廣律師被 上 訴 人 域成股份有限公司（原名：益成工程股份有限公
司）法定 代理人 林英洲訴訟 代理人 林長照
蔡樹基律師蔡錦得律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國99年11月29日臺灣臺北地方法院99年度建字第177 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為聲明之擴張，本院於105 年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹仟參佰壹拾貳萬元及自民國九十八年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決關於命上訴人給付除廢棄部分外，擴張為上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣壹仟參佰壹拾貳萬元及自民國九十八年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及被上訴人其餘擴張之訴均駁回。
第一、二審（含擴張之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人原名益成工程股份有限公司，民國104 年7 月2 日更名為域成股份有限公司，有公司變更登記表及臺北市政府函文附卷可稽（本院卷一第13-3至13-5頁），合先敘明。
二、本件被上訴人於原審依兩造98年4 月30日「台北市南港區彩色羅馬建案續建協議書」（下稱續建協議書）之法律關係，請求上訴人給付新臺幣（下同）2,600 萬元暨自98年12月3日起至清償日止之法定遲延利息，嗣於本院言詞辯論期日擴張為請求彼等連帶給付本息（本院卷二第260 頁背面）。核與民事訴訟法第446 條但書、第255 條第1 項第3 款之規定無違，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於95年4 月29日與訴外人台斯達克建設股份有限公司（下稱台斯達克公司）簽訂工程合約書（下稱原合約），由伊以總價1 億4,800 萬元，承攬坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 ○0 地號等8 筆土地上之彩色羅馬建築、水、電工程（下稱系爭工程），復於同年9 月1 日訂立鄰房托基、地質改良等追加工程合約。惟台斯達克公司因財務問題，無法依工程進度比例付款予伊，遂於96年3 月28日就原合約換約事宜，與伊及上訴人廣福土地開發有限公司（下稱廣福公司）訂定協議書（下稱96年3 月28日協議書），約定由廣福公司承受台斯達克公司之原合約地位。三方並於同年月29日另再簽訂合約書（下稱新合約），且將原合約內容視為新合約之一部。然廣福公司自96年11月26日起即以鄰損、工程遲延為由，拒絕給付工程款，因鄰損係台斯達克公司鑽探不實、設計不當等不可歸責於伊之事由所致，伊故而停工待款。嗣經協調，兩造乃於98年4 月30日就後續工程進度及付款方式共同簽訂續建協議書，約定廣福公司及上訴人余廣穠（下稱余廣穠，與廣福公司合稱為上訴人）應於取得使用執照3 個月內，向伊給付工程款2,600 萬元，余廣穠因簽訂續建協議書而構成併存債務承擔，自與廣福公司負連帶責任。詎上訴人取得系爭工程使用執照後，仍不依約履行，雖屢經催討，亦未獲置理。為此爰依續建協議書第3 條約定，擴張請求上訴人連帶給付2,600 萬元，並加計自98年12月3日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：兩造簽訂續建協議書僅在解決復工問題，並無延展完工期限之合意，伊等亦無拋棄向被上訴人求償之權利。依新合約第6 條及原合約約定，系爭工程完工期限為97年
7 月23日，被上訴人遲至98年9 月3 日始取得使用執照，共計延遲408 日，以原合約第7 條約定每日罰款14萬元計算，被上訴人應給付違約金5,712 萬元，爰與被上訴人之工程款債權主張抵銷。又系爭工程遲延係因被上訴人施工造成鄰損，復未積極處理賠償事宜而遭列管所致，實不應轉嫁由伊承擔，且被上訴人刻意隱瞞鄰損及衍生問題，使廣福公司誤判而簽訂新合約，依民法第148條第2項及第217 條規定，被上訴人應自負其責。況被上訴人遲至本院前審100 年度建上字第9 號事件言詞辯論期日，方為違約金過高之抗辯，復又當庭捨棄，依誠信原則、禁反言原則及捨棄之法理，已不得再予審酌，遑論本件並無違約金約定過高之情事。再者，續建協議書係以廣福公司為契約主體，余廣穠僅因不諳法律且未注意而誤列為當事人，縱余廣穠為續建協議書主體，亦與廣福公司負可分債務之責任，且依續建協議書第9條及民法第303條第1項規定，余廣穠尚得援引廣福公司抵扣工程款與抵銷之抗辯。另廣福公司已將違約款抵扣或抵銷超過1,300萬元部分之債權讓與余廣穠，並以訴訟書狀通知被上訴人，余廣穠自得在受讓範圍內主張抵銷。又若認伊等應負連帶給付義務，余廣穠亦可依民法第274條規定援用廣福公司之抗辯事由對抗被上訴人等語置辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人2,600 萬元及自98年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第83頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠被上訴人於95年間與台斯達克公司訂定原合約，約定由被上
訴人承造系爭工程，總價為1 億4,800 萬元，嗣台斯達克公司因財務問題，無法繼續履約，乃由廣福公司承擔台斯達克公司地位，經三方同意訂定96年3 月28日協議書，被上訴人與廣福公司並於96年3 月29日簽立新合約，有原合約書、96年3 月28日協議書、新合約書各1 件可按（原審卷第14至33頁、第72至76頁）。
㈡原合約第7 條第1 項載明：「本工程甲方（即台斯達克公司
）應於95年5 月30日前交乙方（即被上訴人）向主管機關報放樣勘驗，並接到政府主管機關核准文日起計算560 日曆天全部完工（以領得使用執照含公共設施完成為準）」，系爭工程於96年1 月11日取得放樣核准，依此計算之完工日應為97年7 月23日，而新合約第6 條載明：「工期計算悉依原合約規定辦理」，故系爭工程約定完工期限為97年7 月23日。
㈢被上訴人與上訴人於98年4月30日簽訂續建協議書（原審卷第42頁）。
㈣廣福公司與安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）於
98年5 月15日簽訂信託增補契約書（被上訴人為信託關係人），有該信託增補契約書可憑（原審卷第43至45頁）。㈤系爭工程因於建築期間發生損鄰事件，而於97年7 月10日遭
臺北市政府都市發展局（下稱臺北市政府都發局）予以列管，嗣於98年6 月6 日撤銷列管，有臺北市政府都發局97年7月10日北市都建字第09763368400 號、98年6 月6 日北市都建字第09862964900 號函可稽（原審卷第40至41頁）。
㈥系爭工程於98年9 月3 日取得使用執照，有臺北市政府都發
局98年9 月3 日蓋印使用執照發照章之使用執照申請書為憑（原審卷第46頁）。被上訴人已全部完工交屋（本院建上卷二第66頁）。
五、被上訴人主張其已取得使用執照並完工交屋，上訴人應依續建協議書第3 條約定支付工程款2,600 萬元等語。上訴人固不否認應給付上開工程款，惟以前詞為抵銷之抗辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院104 年12月3日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第84頁至背面）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠本件被上訴人前於95年4 月29日與台斯達克公司簽訂原合約
，由被上訴人以總價1 億4,800 萬元承攬系爭工程，雙方約定系爭工程自接到主管機關核准放樣勘驗日起560 日曆天完工（以領得使用執照含公共設施完成為準），台斯達克公司應依原合約所附「工程進度比例付款明細表」給付工程款。系爭工程雖於96年1 月11日取得放樣核准，惟台斯達克公司因財務問題無力付款，遂於96年3 月28日與被上訴人及廣福公司訂定協議書，由廣福公司承受台斯達克公司之原合約地位，被上訴人則同意以原合約內容簽訂總價契約與廣福公司換約，繼續興建系爭工程，三方並於同年月29日依協議約定另再簽訂新合約，約定工期計算、付款辦法，及其他新合約未載事項，悉依原合約規定辦理。嗣廣福公司以施工進度延誤等由，暫停向被上訴人發放工程款，系爭工程亦因建築期間發生損鄰事件，遭臺北市政府都發局於97年7 月10日依「臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則」第4 條規定予以列管，被上訴人則以廣福公司遲延付款而停止施工。後經時任安泰銀行授信部主辦張瑞濱居間協調，兩造乃於98年4 月30日就系爭工程後續進度及付款方式簽訂續建協議書，並由被上訴人依約出面與受損戶達成和解，而獲撤銷鄰損列管，且於98年9 月3 日取得系爭工程之使用執照，然上訴人未依續建協議書約定於取得使用執照後3 個月內支付2,600 萬元工程款予被上訴人等情，有原合約、96年3 月28日協議書、新合約、臺北市政府都發局函、續建協議書、使用執照申請書等件可稽（原審卷第15至33頁背面、第40至42頁、第46頁、第72至76頁），並為兩造所不爭，自堪認係真實。
㈡被上訴人主張續建協議書有和解性質，兩造已合意延展工期
，上訴人亦已拋棄基於工程契約遲延責任之違約金請求權，是否可採？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，為民法第98條所明定，故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」（最高法院19年上字第453 號、39年台上字第1053號判例參照）。次按和解係當事人間互相讓步，以終止或防止爭執發生，而有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，民法第736條、第737 條前段固有明定，惟和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例參照）。
⒉本件上訴人廣福公司前以施工進度延誤等由，暫停向被上訴
人發放工程款，系爭工程亦因建築期間發生損鄰事件，遭臺北市政府都發局予以列管，被上訴人則以廣福公司遲延付款而停止施工，嗣經時任安泰銀行授信部主辦張瑞濱居間協調，兩造乃於98年4 月30日簽訂續建協議書，並由被上訴人依約與受損戶達成和解，而獲撤銷鄰損列管，且於98年9 月3日取得系爭工程使用執照，業如上述，參與協調續建協議書之證人張瑞濱亦於前審結證表示：被上訴人完成階段工程請款時，廣福公司以發生鄰損必須賠償為由拒絕付款，被上訴人則認為不付款就無法繼續工程，雙方認知差距過大，延宕約一、兩年，才協調出協議書等語（建上卷一第140 頁背面），可知兩造簽訂續建協議書之目的，固在突破一方不願付款、他方不願施工及工程遭列管之僵局，而有互相讓步、消弭爭執之和解性質。惟由系爭續建協議書前言記載：「…茲就台北市南港區工務局建築執照94建字第0541號彩色羅馬建案（以下稱本案），其後續工程進度及付款方式達成協議如下：」，其餘則係針對鄰房修繕賠償、取得使用執照後之工程款給付、二次施工、協議書生效日、協議書約定款項之請款付款作業、融資利息分擔方式等項之約定以觀（原審卷第42頁），兩造藉由續建協議書所欲解決者，只限於各先墊付鄰損賠償款及續付工程款事宜，而不及於其他爭點。則依前揭說明，自難僅因上訴人簽署系爭續建協議書，即認已生拋棄對被上訴人遲延損害、罰款求償權利或合意更改完工期限之效力。況依續建協議書第1 條第3 項約定，雙方就鄰損戶賠償款中787 萬元之責任分擔額，猶待法院或仲裁機構裁斷確認，爭議仍未平息。被上訴人主張兩造業以續建協議書合意更改完工期限，上訴人顯已拋棄逾期違約金請求權云云，實有誤會。
⒊被上訴人雖主張續建協議書第2 條至第7 條詳細約定工程款
之付款條件，應屬原契約之更新，且第6 條第2 項已變更原約定期限及其遲延效力，依民法第737 條規定，上訴人拋棄之工期延誤違約金請求權業已消滅，又第8 條僅為補充約定，上訴人自不得再依原合約主張權利。惟查：
⑴兩造簽訂續建協議書之目的，在於突破一方不願付款，他方
不願施工之僵局，其範圍亦僅及於鄰損賠償及後續施工付款事宜，並不包括其他爭點，無從認為被上訴人簽訂續建協議書前所取得之權利，已因和解讓步視為拋棄而消滅，業如前述。且續建協議書第2 至4 條及第7 條乃後續付款時期及方式之約定，第5 條係為處理二次施工進度及品質而設，第6條第1 項則在明訂續建協議書生效日，與系爭工程期限及遲延責任絲毫無關。被上訴人既未舉證兩造有何以續建協議書取代原合約或新合約之合意，則其辨稱續建協議書為原合約之更新，上訴人不得再依原合約更為主張云云，自屬無據。⑵再者，續建協議書第6 條第2 項固約定：「乙方（被上訴人
）同意生效日起六個月內全部交屋（不含二次工程），甲方（上訴人）向安泰銀行貸款土、建融利息由甲方自行負責繳交六個月，如因可歸責於乙方之原因而超過，乙方同意超過生效日起六個月後之土、建融利息由乙方支付，直到融資清償為止」（原審卷第42頁），然據證人張瑞濱於前審證稱：
「（問：續建協議書第㈥條第2 項是否不交屋即無法請款？）第㈥條應該是獨立的部分，即純粹約定繳交利息的部分」等語（建上卷一第140 頁背面），足見該條項真意，係就交屋期限前後，上訴人向安泰銀行貸款利息應如何負擔所為之獨立約定，亦不涉及兩造有無合意延展完工日期之問題。
⑶此外，證人張瑞濱雖在前審證稱：續建協議書第8 條後段有
關「雙方（即兩造）亦同意本案任何權利義務之關係及爭議事項，仍保留法律追訴權」之約定，主要是針對鄰損問題，但同時表示：「其他後續問題雙方當時都沒有說得很清楚，各說各話」、「協議未規定的部分，就是將來另行解決或訴訟」等語（建上卷一第141 頁），可知兩造簽訂續建協議書時就系爭工程之其他爭議仍有歧見。系爭續建協議書係因系爭工程鄰損賠償問題，經由張瑞濱出面協調，始達成各自先行墊付賠償款項及續付工程款之協議，以解除列管並進行復工等相關事宜。兩造相互間欲以續建協議書解決者，既不包括遲延違約賠償、鄰損責任歸屬等爭點，上訴人亦未拋棄向被上訴人請求遲延賠償之權利，復無更改系爭工程完工期限之合意，則被上訴人主張上訴人不得再依原合約請求云云，即無足採。
㈢系爭工程有無逾期完工情事？該遲延是否因可歸責或不可歸
責於被上訴人之事由所致？遲延日數各為若干？⒈如上所述，兩造未因簽訂續建協議書而合意延展工程完工日
期，則依原合約第7 條第1 項前段：「本工程甲方（即台斯達克公司）應於95年5 月30日前交乙方（即被上訴人）向主管機關報放樣勘驗，並接到政府主管機關核准文日起計算56
0 日曆天全部完工（以領得使用執照含公共設施完成為準）」、新合約第6 條：「工期計算悉依原合約規定辦理」之約定（原審卷第17、73頁），被上訴人應自接到主管機關放樣核准文日起560 日曆天內取得使用執照。系爭工程係於96年
1 月11日取得放樣核准，故約定完工期限為97年7 月23日（見不爭執事項㈡）。然系爭工程遲至98年9 月3 日始取得使用執照之事實，有系爭工程使用執照申請書上之使用執照領照章為憑（原審卷第46頁），自原約定完工日期限翌日起算至實際完工日（97年7 月24日至98年9 月3 日），系爭工程共計逾期407 天。
⒉廣福公司主張其承接系爭工程後，被上訴人即於96年4 月1
日提出「南港彩色羅馬新建工程預定進度表」（原審卷第27
8 頁，下稱系爭進度表），作為規範工程進度之依據，系爭工程於96年11月31日之實際進度，已嚴重落後30% 以上，依原合約第13條B 項約定，廣福公司自得暫停付款等語。被上訴人則以工程慣例僅有工程進度比例付款明細表，無工程預定進度表，系爭進度表僅係激勵員工提前完工之預估時程，而非契約文件，不具拘束效力，若按施工天數比例計算，系爭工程並未遲延落後，廣福公司無故拒絕付款達15日以上，伊自得依原合約第20條B 項約定停工待款置辯。經查：⑴由原合約第4 條：「A . 契約包括下列文件：…依契約所提
出之履約文件或資料」（原審卷第15頁）、原合約第15條B項：「乙方（即被上訴人）應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方（即台斯達克公司）核定…」（原審卷第20頁背面）、13條B 項：「有下列情事之一者，乙方申請估驗款估驗完成時，甲方得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。工程實際進度因可歸責於乙方之事由，無故停工10日以上或落後預定進度達百分之十以上者」（原審卷第19頁背面），及新合約第5 條、第8 條：「契約文件及其效力悉依原合約規定辦理」、「付款辦法依原合約第十三條規定辦理…」（原審卷第73頁）等約定可知，「工程預定進度表」本為被上訴人應提供台斯達克公司之契約文件，俾便業主管控工程進度，並作為是否核發估驗款之依據。
⑵證人即台斯達克公司負責人王維彬雖於前審證稱：只有工程
進度比例付款表，沒有其他進度表等語（建上卷一第206 頁背面），惟亦結證表示：「（問：如何判斷工程施工有無遲延？）我是由專業經理人解經理在現場陳報進度，而且我與益成公司溝通也很順利，所以未設想工程遲延問題」、「（問：為何合約15B 會約定乙方須於開工前擬定施工進度預定表？）我不清楚，這是我們小公司的第一個建案，因我不具有建築方面的專業，都是請專業人員協助擬約」等語（建上卷一第206 頁背面），足認證人王維彬係因缺乏建築專業，故未要求被上訴人提出工程預定進度表。嗣廣福公司簽訂新合約並要求補正契約文件，被上訴人立即於96年4 月1 日補提系爭進度表之事實，業經廣福公司承接系爭工程時參與協商之工務經理（已離職）邱鴻坤證述屬實（建上卷一第189頁背面），被上訴人亦不爭執系爭進度表之形式真正（建上卷二第39頁背面）。系爭進度表既屬原合約第4 條約定之契約文件，自有拘束兩造之效力，則被上訴人施作系爭工程期間，有無進度遲延之情形，應以系爭進度表為認定基礎。
⑶被上訴人與台斯達克公司簽訂原合約時，雖另以「台斯達克
建設南港彩色羅馬工程進度建築、水電工程進度比例付款明細表」（原審卷第32、277 頁，下稱系爭付款表）為附件，並於原合約第6 條B 項約定依系爭付款表給付工程款（原審卷第16頁背面）。惟系爭付款表乃係被上訴人完成工程比例若干時，業主應給付工程款幾許之約定，缺乏各該階段工項應於特定時間完成之記載，堪認系爭付款表僅在管控應付款項，無從依照系爭付款表判定系爭工程是否確按約定進度施作。又製作系爭進度表之證人楊正，固於本院證稱：系爭進度表只是草稿，僅供參考，尚未經過正式確認，亦未經業主核定，是業主私下要伊配合幫忙等語（本院卷一第181 至18
3 背頁）。然其對於製作系爭進度表之目的，先則表示係業主欲提供提前完成獎金而製作，後則陳稱因銀行逼著業主要此資料，業主為應付銀行故要求編列，嗣又證述系爭進度表與提前完工獎金無關；對系爭進度表係由何人交付乙節，或稱業主要伊拷貝一份給他，或稱不記得是不是伊自己交給業主，或稱不知是不是黃秋澄（工地主任）給的，前後內容缺乏一致性，證詞之憑信力，已有不足。另參被上訴人所屬系爭工程工地主任黃秋澄前為工程進度問題，而於96年8 月6日向廣福公司發送工程聯絡單時，亦係以系爭進度表作為工程是否延誤之判準（原審卷第279 頁），則被上訴人主張系爭進度表僅為激勵員工提前完工之預估時程，並非契約文件，且不具拘束力云云，委不足採。被上訴人雖另提出自行製作之「南港區彩色羅馬依工程進度請款與廣福公司付款遲延詳表」（更㈠卷二第100 頁）為憑，然與系爭進度表約定之工程進度不符，亦不得依此遽為有利於被上訴人之判斷。
⑷被上訴人依系爭進度表，原約定於96年11月31日申請使用執
照，並於同年12月31日取得系爭工程使用執照（原審卷第27
8 頁）。由系爭付款表可知，被上訴人施作至第40期「建築使用執照取得」之累計進度應為98% （原審卷第277 頁），惟對照被上訴人提出其向廣福公司「請款日期、付款、逾付款、累計進度一覽表」所示，被上訴人於96年12月3 日向廣福公司請領「3F、4F外部裝修工程完成」估驗款時，系爭工程累計完成進度僅有68% （建上卷一第149 頁）。換言之，被上訴人依約定進度，本應於96年12月31日完成98% 之工作內容，然至同年月3 日止，被上訴人之工作進度卻只有68%，明顯落後預定進度約30% （98% －68% ）。則廣福公司依原合約第13條B 項：「工程實際進度，因可歸責於乙方（即被上訴人）之事實，無故停工10日以上或落後預定進度達百分之十以上者」（原審卷第19頁背面）之約定，暫停給付工程估驗款，核屬有據。被上訴人辯稱系爭工程並未遲延落後，廣福公司無故拒絕給付工程款，其得依約停工待款云云，非有理由。
⒊被上訴人另抗辯台斯達克公司因財務困難，自第2 期起即未
依約給付工程款，其依原合約第20條B 項約定暫停履約54天，完工期限應延至97年9 月15日。且系爭工程雖至98年9 月
3 日始取得使用執照，但係因鄰損停工、追加施作鄰房托基等工程、遭主管機關列管等不可歸責於伊之事由所致，故不應計為遲延日數等語。上訴人則主張鄰損列管期間並未勒令停工，不致影響工進。被上訴人既為實際施工者，又於工程圖說承諾對損鄰事件負完全責任，鄰損亦只是遲延原因之一，本件遲延自應歸咎於被上訴人，計算遲延日數不應排除鄰損列管期間。況被上訴人與台斯達克公司刻意隱瞞鄰損事實，造成廣福公司評估錯誤已違誠信，更無將遲延之不利益轉嫁由廣福公司承擔之理。經查：
⑴按當事人之一方將因契約所生之權利義務，概括的讓與第三
人承受者，係屬契約承擔，亦即讓與人脫離原有契約關係而由該第三人承受契約當事人之地位。契約承擔契約發生效力後，除契約另有約定外，該承受契約之第三人應承擔原契約關係所生之一切權利義務。本件原合約之締約當事人為台斯達克公司及被上訴人，嗣台斯達克公司、廣福公司及被上訴人三方約定，除系爭工程連續壁完成前（含）之工程費、基地內地質改良工程、鄰房南向地下排水暗溝工程、鄰房內部托基工程等追加工程費由台斯達克公司負擔外，系爭工程轉讓換約由台斯達克公司出售讓與廣福公司，被上訴人則依原合約條件繼續施作系爭工程，為兩造所自認（見不爭執事項㈠），且有96年3 月28日協議書、新契約可憑（原審卷第33頁至背面、第72至76頁），性質上核屬由廣福公司承受原合約當事人地位為標的所為之契約承擔，廣福公司自應承擔原契約關係所生之一切權利義務。
⑵系爭工程因建築期間發生損鄰事件，而於97年7 月10日遭臺
北市政府都發局依「臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則」第4 條規定予以列管，直至被上訴人與受損戶達成和解，始於98年6 月6 日撤銷列管等情，有臺北市政府都發局北市都建字第09763368400 號、第00000000000 號函可按（原審卷第40至41頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈤）。本件受損戶房屋結構體之裂縫損害及傾斜率，確受系爭工程開挖施工之影響而有增加乙節，亦有財團法人中華建築基金會98年6 月30日（98）中建基鑑定字第20號鑑定報告書可稽（本院卷二第152 頁）。惟被上訴人與台斯達克簽訂原合約前為明施工責任，曾於95年3 月31日委託臺北市土木技師公會辦理新建工程施工前鄰房現況鑑定，當時受損鄰房即已存在版、梁、牆、柱、牆壁之裂痕及建築體傾斜等現象，此觀鄰房現況鑑定報告書節本附卷可佐（本院卷二第122 至143 頁），且證人王維彬於前審陳稱：鄰損係因建築師未考慮鄰房托基問題，致未設計托基工程及地質改良工項所致，所以追加托基工程增加額外預算等語（建上卷一第207 頁正、背面），並有追加工程合約書可按（原審卷第309 至316 頁），復以上訴人並未舉證被上訴人有何未遵守約定或違反相關法規之情事，堪認被上訴人施作系爭工程造成受損戶建物裂縫及傾斜率增加，乃係可歸責於台斯達克公司之設計不當所致，系爭工程開挖施工而增加鄰房結構體裂縫損害及傾斜率，乃被上訴人依設計施作之結果，非屬施工不當或工地管理問題。廣福公司既已概括承擔台斯達克公司之原合約地位，自應承受此項設計不當之責任。上訴人以損鄰事件發生於新合約簽訂之前，被上訴人應依原合約第15條C項各款、第24條B項、C項約定對損鄰事件負擔責任云云，洵非可採。至於原合約第19條A項、E項所涉及者，乃被上訴人未依約辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠時，如何分配損害風險之約定（原審卷第27頁至背面），與本件損鄰事件之成因尚無關連。兩造既已合意另案解決續建協議書第1 條之鄰損修繕及賠償爭議，不將其列入爭點（建上卷二第48頁背面），即非本件審理範圍，併此敘明。
⑶上訴人雖以系爭工程S6-2號地下安全措施剖面圖「施工說明
」欄載有：「1.承包商在開工前須至工地勘察，並研擬防範補救措施，以避免因開挖後鄰房可能發生之損害，確保施工及鄰房之安全。2.承包商對本工程擋土系統之防水性及開挖施工之安全性應負完全責任，任何因開挖施工所導致本工程及鄰房道路之損害，均由承包商負全責，開挖施工後任何必要之支撐加強工作，均包含於本工程範圍內，承包商不得要求另外計價。…10.本工程由承包商責任施工」等內容（本院卷一第92頁）；系爭工程設計建築師及監造人邱垂睿亦於本院到庭證稱略以：S6-2號圖施工說明在釐清承包商與設計者間之責任及承包商應注意事項，鄰房托基設計及地質改良應由營造商及其主任技師負責處理，而非伊應負責之工作項目，鄰房獨立基腳侵占於基地內應由營造廠判斷，伊及結構技師在設計時不需調鄰房使用執照圖，此為營造商現場勘察事項等語（本院卷一第220至222頁背面）。惟細繹證人邱垂睿與台斯達克公司就系爭工程規劃設計及監造事宜而訂定之委任契約書可知，台斯達克公司應提供地籍圖謄本及現地實測資料、建築主管機關規定或設計所需之地質鑽探資料等文件予邱垂睿，邱垂睿除受託處理包括察看建築基地、繪製施工圖樣、督導承包商按照圖說施工等事務外，並對受任事務盡善良管理人之注意義務（本院卷一第230至233頁）。換言之，系爭工程於規劃設計階段，即有基地地質及現地實測資料可資參照，監造人亦有督導承包商按照圖施作之義務。證人邱垂睿證稱鄰房托基設計及地質改良非其應負責之工作，而屬營造商現場勘察事項云云，殊無可採。被上訴人既按圖施工，台斯達克公司並於損鄰事件發生，且經監造人簽署地質改良明細（本院卷一第234頁）後，自行負擔費用要求被上訴人追加施作非原合約範圍內之鄰房托基、地質改善等工程（原審卷第309至316頁），自難僅以S6-2號圖說之記載及證人邱垂睿之證述，即認本件損鄰事件係因可歸責於被上訴人之事由所致。
⑷原合約第20條B 項約定：「甲方（即台斯達克公司）一期工
程款無故未付達15天以上時，乙方（即被上訴人）得暫停履約，乙方就暫停履約之部分得延長履約期限或免除契約責任。…」（原審卷第28頁）。被上訴人曾於96年4 月12日以益成00000000號函知台斯達克公司（正本）、廣福公司（副本）載有：「…2.托基工程因無預警受鄰房勒令停工，…計8天不計工期。3.96年2 月13日至3 月29日（廣福公司付款日）計38天不計工期。4.以上合計46天不計工期。…」等內容（建上卷一第110 頁），另參諸證人王維彬證稱：「但我因資金不足停工，因事情是發生在轉售工程給廣福公司之前…」等語（建上卷一第207 頁），堪認系爭工程停工事由，就台斯達克無故未付款之38日部分，核與原合約第20條B 項約定相符。另上訴人對被上訴人施作追加工程歷時8 日之事實未為爭執，而該追加工程既非系爭工程原約定內容，自應予以扣除，而不得將其列入之原約定工期。被上訴人停工待款38天及施作追加工程8 日，均因可歸責於台斯達克公司之事由所致，廣福公司基於契約承擔之法律關係，即應概括承受該責任，此部分不予列計之遲延日數應為46日。又廣福公司係以土地開發為營業內容，對於興建計劃、工程進度、投資風險等建築經理業務之掌握與分析具有一定程度之專業，依經驗法則，應不致貿然決定概括承受台斯達克公司之契約地位，而可推認廣福公司於簽訂新合約前，已先了解系爭工程之具體情狀。本件新合約既於第7 條載明系爭工程須進行地質改良、地下排水暗溝、鄰房內部托基等追加工程（原審卷第73頁），則上訴人主張係受台斯達克公司與被上訴人隱瞞，不應由其負責云云，尚不可採。
⑸此外，依原合約第7 條第1 項約定，系爭工程係以領得使用
執照（含公共設施完成）作為認定完工與否之標準（原審卷17頁），系爭工程雖於97年7 月10日因損鄰事件而予列管，惟未受勒令停工，有臺北市政府都發局104年12月29 日北市都建字第10441403900號函在卷可按（本院卷一第118頁至背面），且兩造對於鄰損列管期間主管機關將暫不核發使用執照，但對工程進度並無影響乙節，亦不爭執（更㈠卷一第62頁背面至63頁、本院卷一第85頁至背面），即系爭工程遭列管後，僅無法取得使用執照，而非不得繼續施工。本件被上訴人遲至97年9月10 日，始向廣福公司請領取得使用執照前最後一期（第39期）「消防檢查完成」工項之估驗款，此觀被上訴人提出之請款發票及「請款日期、付款、逾付款、累計進度一覽表」即明（原審卷第39頁、建上卷一第150 頁），顯見系爭工程係自97年9月11 日起，方因列管不能領得使用執照，而無法認定完工；97年7月10日至同年9月10日間雖有列管之事實存在，然對系爭工程之繼續施作，尚不造成實質妨礙之效果。系爭工程於97年9月11日起至98年6月6 日撤銷列管日止之269 日，既因可歸責於台斯達克公司設計不當所致，而損鄰事件復為台斯達克公司之上開屬不可歸責於被上訴人之事由所致，自不應將此部分列計為遲延日數。從而，系爭工程逾期完工407 日，於扣除不可歸責於被上訴人事由之列管期間269 日、台斯達克公司未依約給付工程款停工之38日及施作托基工程之8日後，仍逾期92日（000－000－00－0），此92日即屬可歸責於被上訴人事由之遲延日數。
⑹上訴人另抗辯系爭工程之受列管處分，亦因被上訴人嗣後未
積極與受損戶協調及履行賠償責任，導致遲延完工，依原合約第19條H 項：「若有任何事故災害發生時乙方（即被上訴人）應做好所有協調及賠償責任不得有任何理由，損及甲方（即台斯達克公司）權益，否則依違約罰則處理」約定（原審卷第27頁背面），此等皆應歸責於被上訴人云云。然被上訴人於損鄰事件發生後，除於系爭工程列管前之97年5 月15日、6 月5 日兩次參與民意代表召集之協調會，並在列管後陸續於97年7 月20日、7 月27日、8 月3 日、8 月24日、9月7 日邀集受損戶召開5 次協調會，有會議紀錄可稽（更㈠卷第114 至130 頁），且於97年10月17日將預擬之和解計劃及分擔方式以書面告知廣福公司，惟廣福公司卻以其無法認同與接受，拒絕負擔和解金額等情，則有被上訴人出具之鄰損理賠處理報告及廣福公司97年11月5 日台北螢橋郵局第83
2 號存證信函所附律師函可佐（建上卷一第99頁、原審卷第96至100 頁），此後被上訴人及廣福公司即因工程款給付、損鄰事件原因歸屬、停工待款等爭議（原審卷109 至113 頁、第219 至226 頁），持續稽延工程至證人張瑞濱居間協調兩造簽訂續建協議書止。由上足見，系爭工程雖因損鄰事件尚未解決而遭列管，但被上訴人與廣福公司對損鄰事件責任歸屬之認知不同，方使工程長期延宕。本件損鄰事件既非可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人亦無上訴人所指未積極與受損戶協調之情事，則上訴人依原合約第19條H 項之約定詰責被上訴人，即屬無據。
㈣上訴人廣福公司得向被上訴人請求之逾期完工罰款金額若干
？上訴人依原合約第7 條約定以每日14萬元計算逾期完工罰款，有無過高？⒈按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額」，約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1612號、79年台上字第1915號判例參照）。
惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年台上字第2747號判決參照）。
⒉原合約第7 條第1 項約定：「本工程甲方（即台斯達克公司
）應於95年5 月30日前交乙方（即被上訴人）向主管機關報放樣勘驗，並接到政府主管機關核准文日起計算560 日曆天全部完工（以領得使用執照含公共設施完成為準）。每提早一個月完工甲方願意發放參拾萬元正獎金獎勵乙方，未達一個月時依日計算每日壹萬元正。如每逾期一日完工則甲方每日罰款乙方壹拾肆萬元正，於應付乙方工程款中扣除雙方不得異議」（原審卷第17頁）。經核對照上開逾期每日罰款14萬元及提前完工每日1 萬元獎勵金之約定，固有相當差異，惟前者約定意旨乃為賠償建商所受損害或所失利益，後者則在鼓勵承包商提前完工之獎勵，二者互無依附關係，即上訴人因「工程遲延」可能受有「對承買人違約」、「融資利息增加」及其他之不利益，與「提前完工」所受之利益，核屬二事，尚難僅以「遲延違約懲罰」與「提前完工獎勵」二者金額明顯差異，即認原合約第7 條第1 項後段之違約金約定過高。
⒊經核上開以每日14萬元計算之逾期罰款，相當於系爭契約總
價1 億4,800 萬元，按日約以千分之一計算之金額，本院審酌被上訴人未就違約金過高而有顯失公平之利己事實，舉證以實其說，上訴人亦因系爭工程遲延完工，而遭部分預售屋買受人求償，並由本院以102 年度上字第425 號判決上訴人應負賠償責任（更㈠卷二第42至59頁，已經最高法院以104年度台上字第565 號判決駁回上訴人之上訴而確定），且於領得使用執照前受有增加銀行信託手續管理費52萬元、銀行融資利息432 萬9,146 元及因未如期清償建築融資之違約罰款210 萬元等損失（更㈠卷二第85至90頁），另衡以社會經濟狀況、違約金計算方式係本諸雙方自由意識合意決定、交易安全、私法秩序之維護等一切情事，本件以每日14萬元約定逾期罰款，尚屬適當，而無過高顯失公平之情形。被上訴人抗辯逾期罰款每日14萬元，與提早完工每個月獎金30萬元，每日獎金1 萬元，相差14倍，有失平衡，該違約金約定顯然過高云云，自非有據。系爭工程可歸責於被上訴人事由之遲延完工日數為92日，已如上述，則以逾期完工違約罰款每日14萬元計算，廣福公司可主張之逾期罰款金額為1,288 萬元（92日×140,000 元∕日）。從而，被上訴人因逾期完工92日，其得依續建契約第3 條約定請求給付之工程款2,600萬元，經廣福公司依原合約第7 條第1 項後段約定，以逾期罰款1,288 萬元主張抵銷後，廣福公司尚應給付工程款1,31
2 萬元（26,000,000－12,880,000）。㈤上訴人余廣穠依續建協議書所負給付工程款債務之性質為何
？得否與被上訴人應負之逾期完工違約金罰款主張抵銷？⒈按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固
於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300 條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任，最高法院著有23年上字第1377號判例可資參照。系爭續建協議書前言記載：「立協議書人：廣福土地開發有限公司、余廣穠（以下合稱甲方），與益成工程股份有限公司（以下簡稱乙方）…」，及第2條、第3 條分別約定：「本案建築使用執照取得後，甲方（即上訴人）同意15日內支付1,200 萬元整工程款予乙方（即被上訴人）」、「本案建築使用執照取得後三個月內，支付2,600 萬元整工程款予乙方…」等語（原審卷第42頁），係約定廣福公司、余廣穠對被上訴人負給付同一工程款債務；再對照原合約、新合約之內容，原僅約定廣福公司對被上訴人負給付系爭工程款項之義務，嗣廣福公司、余廣穠與被上訴人另簽訂續建協議書，由余廣穠加入為債務人，而與原債務人廣福公司對被上訴人同負給付續建工程款之義務，則依前揭最高法院判例所為闡釋，余廣穠自於續建協議書約定範圍內成立併存債務承擔之法律關係，而就續建協議書所負給付工程款債務，與廣福公司連帶負其責任。余廣穠辯稱其僅負地主責任，續建協議書第3 條約定支付之2,600 萬元，與其無涉云云，實屬誤解。
⒉次按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷
或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，為民法第
274 條所明定。如前所述，廣福公司業以其對被上訴人之逾期罰款債權，於1,288 萬元之範圍內，與被上訴人依續建契約第3 條約定之工程款2,600 萬元主張抵銷。余廣穠於續建協議書約定範圍內，既因成立併存債務承擔之法律關係，而與廣福公司連帶負其責任，則余廣穠依民法第274 條規定，主張於廣福公司抵銷之範圍內同免其責，經核於法洵無違背。
六、綜上所述，被上訴人得請領之工程款2,600 萬元，經廣福公司以逾期完工罰款1,288 萬元抵銷後，尚餘1,312 萬元，其餘均因抵銷而消滅。余廣穠因與廣福公司就續建協議書連帶對被上訴人負責，依民法第274 條規定，於廣福公司主張抵銷之範圍內，亦同免其責。從而被上訴人於原審依續建合約書第3 條約定，請求上訴人給付1,312 萬元及自98年9 月3日取得使用執照3 個月內付款期限屆滿之日（即98年12月4日）起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由；逾此部分所為請求，為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。上開應准許部分，被上訴人於本院擴張請求上訴人連帶給付，經核於法洵無違背，亦由本院改判如主文第三項。至於被上訴人請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；被上訴人就不應准許部分，擴張請求上訴人連帶給付，因無理由，亦予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人擴張之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第
1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
工程法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 許炎灶正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。