臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第18號上 訴 人 樺棋營造股份有限公司法定代理人 蔡清良訴訟代理人 李家慶律師
梅芳琪律師馮基源律師被 上訴人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 陳彥伯訴訟代理人 孔繁琪律師
陳塘偉律師葉君華律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣臺北地方法院103年度建字第245號第一審判決提起上訴，本院於104年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人辦理金門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋工程（下稱系爭工程）採購案，於民國101年3月12日開標並決標予上訴人，兩造於101年4月23日簽訂工程契約（下稱系爭契約），詎被上訴人嗣後竟以上訴人投標文件內容不符合系爭工程投標須知及招標公告中工程實績項目為「橋樑工程」及金額未達「單次工程契約金額」為由，依政府採購法第50條第1項第2款及同條第2項前段規定，以101年12月11日國工局工字第0000000000號函（下稱4860號函）通知上訴人撤銷決標資格，並於同日以101年12月11日國工局工字第0000000000號函（下稱4861號函）通知上訴人自101年12月14日起終止系爭契約，並於該日下午1時30分接管工地。惟上訴人就系爭工程採購案所提供之相關投標文件均屬真實，被上訴人所為之撤銷決標、終止系爭契約及接管工地均不合法。被上訴人不合法終止系爭契約前，上訴人已施作而未付款之工作項目估驗價值共計新台幣（下同）1億3,289萬4,589元，被上訴人雖已於上訴人起訴後之103年9月17日給付該筆款項，惟依民法第505條之規定，被上訴人就上訴人所完成之工作，於其終止後，既已完成評值，上訴人已施作之工程項目既無瑕疵，被上訴人自應於102年1月10日發函通知上訴人評值方案之後（上訴人於1月11日收受），於同年1月12日給付該評值之承攬報酬，被上訴人未於斯時給付即構成給付遲延。而系爭契約一般條款第R.8條⑵之規定，係在規範主辦機關接管工地後進行評值驗收時，若發現已施作工程有瑕疵情形，究應如何給付剩餘估驗計價款與承包商之規定，並非謂主辦機關行使履約保證金之權利後，始有義務給付估驗計價款。被上訴人迄至103年9月17日給付該款項，上訴人依民法第323條之規定，先行抵充102年1月12日至103年9月17日之遲延利息，是被上訴人仍有1,117萬7,709元之承攬報酬未給付等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人1,117萬7,709元，及自102年1月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭工程投標須知，投標廠商需提供之工程實績證明除需為橋樑工程外，倘為單次工程契約，金額需不低於28億6049萬元，倘為累計工程契約，金額則需71億5123萬9011元，上訴人刻意隱瞞前承作高明貨櫃碼頭股份有限公司（下稱高明公司）之高雄港碼頭工程原係分別出具2份工程結算驗收證明書（金額分別為25億2435萬9218元、5億638萬4034元）之事實，而以內部財務控管為由向高明公司取得合併兩工程之1份工程結算驗收證明書用於系爭工程之投標，不符合上開投標須知之要求，訴外人即未得標之廠商榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）就系爭工程之決標提出異議，被上訴人駁回其異議，榮工公司復向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會撤銷被上訴人原異議處理結果，被上訴人遂於101年12月11日以上訴人違反政府採購法第50條第1項第2款「投標文件內容不符合招標文件」之規定及依同條第2項前段規定，撤銷上訴人之決標資格並終止系爭契約，並無不當。又被上訴人係於103年8月29日收受元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）所給付之系爭契約履約保證金，依系爭契約一般條款第R.8條⑵規定，被上訴人於斯時方負有給付上訴人已施作工程部分之承攬報酬義務，而被上訴人於收受履約保證金後隨即通知上訴人辦理已施作部分工程款請領暨退保留款等事宜，並於103年9月17日給付上訴人前揭款項，故被上訴人依民法第229條規定並未負給付遲延之責，上訴人主張系爭工程承攬報酬利息應自102年1月12日起算，被上訴人所給付之1億3,289萬4,589元應先抵充利息1,117萬7,709元云云，並無理由。
縱上訴人之請求有理由，被上訴人亦因歸責於上訴人之事由，受有重新發包之價差損失，被上訴人得以對上訴人之損害賠償債權2億5,965萬8,934元為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,117萬7,709元及自102年1月12日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢願以現金或等值之銀行可轉換定存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於101年3月12日將系爭工程以65億6,000萬元決標
予上訴人，上訴人得標後，委託元大銀行於101年4月11日出具4紙履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），擔保總額各為1億6,400萬元，合計為6億5,600萬元；兩造嗣於101年4月23日簽訂系爭契約（見原審卷㈠第9-11、169至170頁反面）。
㈡訴外人榮工公司就系爭工程之決標提出異議，被上訴人駁回
其異議，榮工公司復向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會撤銷被上訴人原異議處理結果，被上訴人嗣於101年12月11日以4860號函通知上訴人，因上訴人違反政府採購法第50條第1項第2款規定，依同條第2項前段規定撤銷上訴人就系爭工程之決標資格。另以4861號函通知上訴人自101年12月14日起終止系爭契約，並於同日下午1時30分接管工地，且不予發還履約保證金。復於102年1月10日通知上訴人終止契約後接管工地之評值方案（見原審卷㈠101-150、12-13、53頁）。
㈢上訴人對於行政院公共工程委員會上開申訴審議判斷提起行
政訴訟，請求確認申訴審議判斷違法，業經臺北高等行政法院以101年度訴字第1962號、最高行政法院以103年度判字第225號判決駁回確定（見原審卷㈠203-239頁）。㈣被上訴人另以101年12月19日國工局工字第0000000000號函
通知元大銀行於10日內依系爭保證書所載付款承諾，給付履約保證金6億5,600萬元，遭元大銀行拒絕。被上訴人對元大銀行提起給付工程履約保證金之訴訟，元大銀行於103年7月29日經原法院103年度建字第4號判決敗訴後，於103年8月29日給付履約保證金予被上訴人，被上訴人於103年9月10日以國工二嘉屏字第0000000000號函通知上訴人辦理工程款請領、退保留款等事宜，並於103年9月17日將評值後剩餘工程款1億3,289萬4,589元匯入上訴人帳戶（見原審卷㈠第171至174頁、本院卷第83至88頁、原審卷㈡第122至123、126頁）。
五、上訴人主張無論被上訴人終止系爭契約是否合法，伊所完成之工作，被上訴人應於發函通知評值之翌日即給付伊報酬，被上訴人卻遲至103年9月17日始給付，屬給付遲延，上開給付之報酬應先抵充自102年1月12日起至103年9月17日止之利息，故被上訴人仍有1,117萬7,709元之承攬報酬未為給付云云，為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者為：被上訴人是否有給付遲延之情事？
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條第2 項、第3 項定有明文。又按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號民事裁判參照）。經查：
㈠系爭契約一般條款「R.契約終止、接管工地及救濟」一章係
針對系爭契約因各種原因無法繼續履行而終止後，締約雙方之權利義務所為之約定，依私法自治、契約自由原則，自應先予適用。又被上訴人因前揭行政院公共工程委員會申訴審議判斷，於101年12月11日以4861號函通知上訴人，因其違反政府採購法第50條第1項第2款規定，自101年12月14日起終止系爭契約，並於同日下午1時30分接管工地，已如前述，依其終止契約之事由，應適用系爭契約一般條款之第R.7條規定：「⑴主辦機關依法令規定或契約其他可歸責於承包商之事由或R.6『主辦機關終止契約』規定終止契約後，主辦機關得接管工地並將承包商逐離。⑵接管工地後，工程司得即辦理驗收及下列事項：（A）列表評值部分：a.已依契約完成之工程或工作，就完成部分依本章並參酌T章有關驗收之適當規定辦理驗收及評值。b.因工程實際需要，經工程司認定應予保留之材料或施工設備等。（B）經工程司認定屬承包商且不須保留者，工程司得限期要求承包商運離工地部分：……（C）應扣留尚未解除保證責任之全部履約保證金及差額保證金。（D）應追繳承包商未返還之預付款。……」、第R.8條規定「……⑵主辦機關接管工地後，工程司依本契約規定開始評值驗收，經扣除瑕疵改正等承包商應支付費用後，如有剩餘之估驗計價款，主辦機關將於上述履約保證金及差額保證金全額兌現沒入後，將上開剩餘估驗計價款給付承包商。保留款則於保固期滿扣除保固瑕疵改正等承包商應支付費用後退還承包商。」（見原審卷㈠第78至79頁）。上開契約條款並未記載被上訴人於通知評值結果後，即應給付估驗計價款，而係明定被上訴人於終止契約後得接管工地、辦理驗收、列表評值，並應扣留尚未解除保證責任之履約保證金、追繳預付款，被上訴人就上訴人已完成之工作進行評值驗收，於扣除瑕疵改正之費用仍有剩餘，於履約保證金沒入之後，始需給付上訴人估驗計價款，是依上開約定，上訴人所施作之系爭工程縱無瑕疵需改正之費用要扣除，仍須待被上訴人沒入履約保證金後，被上訴人始需給付工程款。上訴人主張系爭工程無瑕疵問題，無一般條款第R.8條之適用，被上訴人應於檢送監造單位提報之評值方案予上訴人翌日即102年1月12日即給付工程款云云，要屬無據。
㈡被上訴人迄至103年8月29日始收受元大銀行依系爭保證書所
承諾給付之履約保證金，為兩造不爭執之事項，依前所述，於被上訴人將履約保證金沒入之前，被上訴人尚無須給付工程款予上訴人。而上訴人於102年2月27日向行政院公共工程委員會提起履約爭議調解申請，被上訴人尚未收受履約保證金自無從沒入，上訴人主張其於履約爭議申請時將本件請求給付之承攬報酬列為備位請求主張，被上訴人於102年2月27日收受該申請書，至遲於102年2月28日負遲延責任云云（見原審卷㈡第316頁），亦非可採。
㈢上訴人為承攬系爭工程，提出由元大銀行出具之系爭保證書
交予被上訴人，被上訴人主觀認有不發還履約保證金之事由，而請求元大銀行照付保證金，此固與被上訴人就終止契約後就已完成工作進行評值而給付上訴人工程款，為不同之法律關係，然系爭契約一般條款第R.8條既已有沒入工程款履約保證金、給付工程款之先後時序約定，且依其約定尚難認有何顯失公平之情事，上訴人主張被上訴人將不相干之法律關係作不當連結與解釋，第R.8條之約定顯失公平而無效云云，委無可採。再者，系爭保證書已記載保證期限至106年4月10日止（見原審卷㈠第169至170頁反面），上訴人主張被上訴人得恣意拖延時間行使權利云云，自無理由。且被上訴人前於101年12月18日即通知元大銀行給付履約保證金，元大銀行於102年1月2日函覆拒絕，嗣被上訴人起訴請求，元大銀行始於第一審判決後之103年8月29日給付履約保證金，已如前述，自難認被上訴人有遲不行使沒入履約保證金權利之情形。
㈣再元大銀行於103年8月29日將履約保證金給付予被上訴人，
被上訴人即於103年9月10日以國工二嘉屏字第0000000000號函通知上訴人依程序辦理評值後剩餘工程款請領及退保留款事宜，並於同年9月17日將款項匯入上訴人帳戶（見原審卷㈡第122至123、125頁），而上訴人並未舉證其於被上訴人沒入履約保證金後至被上訴人給付評值款項之日前，有發函催告被上訴人之事實，自難認被上訴人應負遲延責任。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人於102年1月12日起負給付遲延責任，被上訴人給付之工程款應先抵充102年1月12日至103年9月17日之利息，尚有1,117萬7,709元之工程款未清償云云，為無理由，上訴人對於其已完成之工程評值金額為1億3,289萬4,589元，既未爭執，則被上訴人於103年9月17日如數給付上訴人，自已履約完畢，上訴人請求被上訴人給付工程款1,117萬7,709元及自102年1月12日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書記官 王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。