臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第111號上 訴 人 力峯營造有限公司法定代理人 陳建志訴訟代理人 游朝義律師複 代理人 葉泓志律師被 上訴人 交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人 薛讚添訴訟代理人 陳貞吟律師
林耀泉律師黃于庭律師上列當事人間請求返還押標金等事件，上訴人對於中華民國104年8月26日臺灣新北地方法院104年度建字第38號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於民國105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾叁萬壹仟伍佰零叁元，及自民國一百零四年三月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。查上訴人於原審係主張撤銷因錯誤與被上訴人簽訂之「台二線75K-83K災害修復工程」契約（下稱系爭契約，該工程下稱系爭工程），依據民法第179條請求被上訴人返還已給付之履約保證金新臺幣（下同）273萬元（下稱系爭保證金），嗣於本院追加民法第259條為訴訟標的（見原審卷第6頁、本院卷第105頁），經核上訴人之原訴係主張系爭工程之招標文件未載明施作高度等原因致上訴人無法施作，因意思表示錯誤而撤銷系爭契約，追加之訴亦係以系爭工程招標文件未載明施作高度等原因而主張解除系爭契約，其所涉之基礎事實均屬同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款規定，其追加毋庸得被上訴人同意，應屬准許。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款定有明文。查本件上訴人於本院主張依系爭契約第21條第10款第3目後段解除契約、民法第225條第1項免除給付責任，及第217條減輕或免除賠償責任（見本院卷第105頁），均係上訴人於原審所主張系爭契約招標文件未記載部分工程施作高度、及部分工程須施作於台二線道路上，致無法施作所生之法律效果，亦係上訴人是否得請求返還系爭保證金攻擊防禦方法之補充，且若不許上訴人提出上開攻擊方法，亦顯然有失公平，是依首揭民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款之規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人發包之「台二線75k-83k災害修復工程」（即系爭工程）於民國103年2月27日決標，兩造間系爭契約於決標時成立，嗣由上訴人以2,730萬元得標，經上訴人於同年3月12日繳納系爭保證金273萬元，並於同日簽訂系爭契約。依系爭工程施工設計圖目錄圖號（下稱圖號）A-3（下稱A-3圖）及詳細價目表所示須施作護坡掛網工程（下稱掛網工程）總長為1,060公尺，數量22,400平方公尺，換算護坡掛網施作高度為22公尺；另圖號A-2（下稱A-2圖）H型鋼梁裝設防石柵欄工程（下稱H型鋼梁柵欄工程）之施作位置為台二線道路旁邊坡坡腳處。詎被上訴人於103年3月21日交付予上訴人之工程預算數量表（下稱系爭數量表）記載掛網工程中台二線81K+ 900－82K+100段（下稱系爭路段）右側上邊坡，應於高度100公尺處施作長度200公尺之護坡掛網，致須改以吊掛方式施作；另H型鋼梁柵欄工程施作於台二線道路上，因道路級配層緣故，H型鋼無法直接打入致須鑽孔置入，均與圖號記載不符，上訴人施工成本因此遽增，自得依民法第88條規定撤銷因錯誤而簽訂之系爭契約，系爭契約亦因不可歸責上訴人事由致給付不能，依民法第225條上訴人免給付義務，上訴人得依民法第179條請求返還系爭保證金，並得依系爭契約第21條第10款第3目後段約定解除，依民法第259條請求返還系爭保證金。又系爭保證金為違約金，金額高達273萬元顯屬過高，被上訴人未於圖號上記載各處樁號施作高度及H型鋼梁柵欄工程施作位置在台二線道路上，為與有過失，應依民法第252條酌減。爰依民法第179條、第259條第2款請求被上訴人返還系爭保證金273萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人273萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於系爭工程圖號A-3圖上載明掛網工程之施工位置位於陡峭山壁，吊掛及使用機具工料費用已內含不另計價，另圖號A-2圖記載H型鋼梁柵欄工程施作位置為台二線道路之右側，並無圖號與系爭數量表記載不符情事。上訴人雖於103年3月12日電匯繳納系爭保證金，惟系爭契約簽訂前之103年3月5日立法委員陳歐珀曾邀集兩造就掛網工程施作高度召開協調會，上訴人即知掛網工程之施作高度，嗣被上訴人於103年3月21日交付系爭數量表後，上訴人至103年4月12日左右將系爭契約用印送回，上訴人簽訂系爭契約無陷於錯誤可言，縱有錯誤亦係動機錯誤，且係可歸責於上訴人自己過失，不得撤銷系爭契約。系爭契約因上訴人無正當理由拒絕履行，且遲延進場施作情節重大，被上訴人於103年7月29日依系爭契約第21條第1款第5目及第8目終止，依系爭契約第14條第3款第4目不予發還系爭保證金，上訴人亦不得撤銷、解除系爭契約。又系爭保證金非屬違約金，縱認係懲罰性違約金，惟被上訴人將系爭工程部分另行發包予開口契約廠商施作，至少受有7,060,509元價差之損害，系爭保證金之約定亦無過高情事，被上訴人無與有過失，不得酌減違約金，上訴人不得請求返還系爭保證金等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、上訴人主張上訴人於103年2月27日以2,730萬元標得系爭工程後，經上訴人於同年3月12日繳納系爭保證金，兩造並已簽訂系爭契約，另被上訴人於同年3月21日交付系爭數量表記載掛網工程中台二線系爭路段右側上邊坡，應於高度100公尺處施作長度200公尺之護坡掛網，H型鋼梁柵欄工程施作於台二線道路上，被上訴人於103年7月29日發函終止系爭契約，上訴人則於104年1月20日以存證信函撤銷系爭契約等事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程決標紀錄、系爭契約、系爭數量表、存證信函暨回執、被上訴人103年7月29日函文在卷可稽（見原審卷第8至114頁、第129至133頁、第181頁），堪信為真實。至上訴人主張系爭數量表與系爭工程圖號A-2圖、A-3圖記載不符，上訴人因陷於錯誤簽訂系爭契約，且因不可歸責於上訴人之事由致給付不能，上訴人得撤銷或解除系爭契約，且系爭保證金為違約金，其約定顯屬過高，上訴人與有過失，應酌減違約金，依民法第179條、第259條第2款請求返還系爭保證金273萬元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：系爭契約何時成立？系爭數量表記載是否與系爭工程圖號A-2圖、A-3圖不符？上訴人是否因錯誤而簽訂系爭契約？上訴人得否依民法第88條撤銷系爭契約？系爭契約是否經被上訴人合法終止？系爭契約是否因不可歸責上訴人之事由致給付不能？上訴人得否免給付義務？得否依系爭契約第21條第10項第3款後段約定解除系爭契約？系爭保證金是否為違約金？有無過高情事？被上訴人是否與有過失？上訴人得否請求酌減？得否請求返還系爭保證金？茲分述如下。
四、系爭契約何時成立？系爭數量表記載是否與系爭工程圖號A-2圖、A-3圖不符？上訴人是否因錯誤而簽訂系爭契約？上訴人得否依民法第88條撤銷系爭契約？㈠上訴人主張被上訴人之招標公告為要約之引誘，上訴人之投
標行為為要約，被上訴人於103年2月27日之決標則為承諾，系爭契約應於上訴人103年2月27日得標時成立，兩造並於103年3月12日簽訂系爭契約云云。被上訴人則抗辯上訴人於103年3月12日電匯繳納系爭保證金，該日兩造未簽訂系爭契約，嗣上訴人於103年3月18日將系爭契約攜回用印，至103年4月12日左右始用印完成送回予被上訴人，系爭契約於103年4月12日始成立等語。經查系爭契約上所載簽約日期固係103年3月12日（見原審卷第9至113頁），又上訴人法定代理人陳建志於本院審理時亦陳稱：系爭契約係上訴人先行用印後，由伊於103年3月12日親自攜至被上訴人處簽約，當天並由伊以定存單繳納系爭保證金云云（見本院卷第148頁反面）。惟查上訴人投標時，即已繳納230萬元押標金，嗣上訴人於103年2月27日以2,730萬元標得系爭工程後，依投標須知第42點第2款、第55點第7款、第44點規定，決標日起14日內應繳納履約保證金，所繳納之押標金不予發還（即轉換為履約保證金）；得標廠商為依規定期限繳納履約保證金，或繳納之額度不足或不合規定程序者，不予受理。但其情形可以補正者，招標機關應定期命期補正；逾期不補正者，不予受理。得標廠商有前項之情事時，所繳納之押標金不予發還，為兩造所不爭執，並有系爭工程公開招標公告、投標須知在卷可稽（見原審卷第106頁、第95頁、第96頁）。是依系爭工程投標須知，上訴人標得系爭工程後須於14日內繳納履約保證金，如未繳納或繳納額度不足，被上訴人即得不予受理（得不簽訂系爭工程之承攬契約），並得沒收原繳押標金，是被上訴人既須待上訴人繳納足額保證金後，並經被上訴人審查無需補正之事項後，再行簽訂系爭契約，自難認被上訴人於103年2月27日之決標行為係屬成立系爭契約之承諾，或兩造間系爭契約於上訴人得標時即已成立，故上訴人主張上訴人投標為要約，被上訴人決標為承諾，系爭契約於103年2月27日決標時即成立云云，尚屬無據。
㈡上訴人又主張其法定代理人陳建志於103年3月12日親至被上
訴人處簽訂系爭契約，斯時系爭契約應屬成立云云。惟查證人即被上訴人就系爭工程之承辦人黃振順於本院審理時證稱：上訴人於103年3月12日未至被上訴人處簽訂系爭契約，亦未臨櫃而係以電匯方式繳納系爭保證金扣除押標金230萬元後之差額43萬元，嗣於同年月18日派員攜回系爭契約用印，至103年4月12日上訴人於系爭契約用印完畢送回予被上訴人，始由伊於系爭契約上填載日期為103年3月12日，以符投標須知規定應於決標後14日內繳納履約保證金之規定等語，並有被上訴人所提國庫總庫匯款繳庫明細1件為證（見本院卷第149頁、第199頁），又系爭工程公開招標公告上記載押標金為230萬元，核與上訴人所提繳納系爭保證金收據上記載「現金2,300,000. -、103.3.12匯430,000. -」等情相符（見原審卷第106頁、本院卷第41頁），足證上訴人法定代理人陳建志於103年3月12日並未至被上訴人處辦理繳納系爭保證金之事務，上訴人主張其法定代理人陳建志於103年3月21日以定存單繳納系爭保證金，並於同日與被上訴人簽訂系爭契約云云，即難憑信。再查上訴人曾於103年3月24日以（103）字第018號函向被上訴人稱：「因契約圖說未明確標示各施工工項之施工位置、樁號及施工方式，本公司（即上訴人）無所依循，暫無法與貴處訂立正式契約並履行契約」，被上訴人並於103年4月10日以一工養字第0000000000號函復上訴人，催促上訴人儘速完成系爭契約訂約手續，俾利後續工程執行，有被上訴人所提上訴人103年3月24日、被上訴人103年4月10日函文在卷可按（見原審卷第146至147頁），上訴人雖主張其未收受103年4月10日之上開函文，然上訴人既不爭執被上訴人曾於103年4月10日發出上開函文，則若兩造確已於103年3月12日簽訂系爭契約，當無可能分別於103年3月24日、同年4月10日猶均發函表示「尚無法訂立正式契約」、「儘速完成系爭契約訂約手續」，足證兩造至103年4月10日止仍未簽訂系爭契約，故上訴人主張兩造已於103年3月12日簽訂系爭契約，其103年3月24日函稱尚無法訂立正式契約係誤載云云，洵無足採，被上訴人主張上訴人於103年4月12日始於系爭契約用印完畢後送回被上訴人處，再由被上訴人於系爭契約上用印，應堪採信，足證系爭契約確係於103年4月12日始成立。至證人黃振順證稱其於系爭契約填載簽約日為103年3月12日，係為符合投標須知之規定等語，然依投標須知上開規定可知，被上訴人就上訴人繳納之履約保證金及決標後之相關事項既仍有審核是否合法或是否命補正之權，難認系爭契約於決標時或上訴人繳納系爭保證金時即已成立，自不因證人黃振順嗣後為配合上訴人繳納系爭保證金之期限而於系爭契約上填載簽約日為103年3月12日，使系爭契約溯及於103年3月12日成立。是系爭契約確係於103年4月12日成立，至為明確。
㈢上訴人又主張系爭工程招標時，圖號A-3圖記載應施作掛網
工程總長1,060公尺，數量22,400平方公尺，換算護坡掛網施作高度為22公尺（即22,400平方公尺÷1,060公尺＝22公尺），另A-2圖H型鋼梁柵欄工程之施作位置為台二線道路旁邊坡坡腳處，惟被上訴人於103年3月21日交付系爭數量表記載掛網工程中台二線系爭路段右側上邊坡應於高度100公尺處施作長度200公尺之護坡掛網；另H型鋼梁柵欄工程應直接施作於台二線道路上，與招標時公告之圖號A-2圖、A-3圖不符，致上訴人以原決標價額2,730萬元無法施作，上訴人係陷於錯誤始簽訂系爭契約云云。惟查被上訴人招標時，於A-3圖上已載明「本工程施工位置位於陡峭山壁承包商應確實評估一切所需費用。…吊掛及使用機具工料之費用已內含不另計價」，另施工補充條款第6條「邊坡防落掛網含邊坡整修，施工位置位於陡峭山壁，承包商應確實評估一切所需費用…吊掛及使用機具（含個人）設備及坡面仍有不穩石塊應先清除之工料費用已內含不另計價」，並於詳細價目表中標明施工總數量為22,400平方公尺（見原審卷第83頁、第78頁、第76頁），顯已於招標文件中載明掛網工程如需以吊掛方式施作，其工料費用均已內含，不另計價。又上訴人法定代理人陳建志於本院自承：伊約於投標前1個禮拜與上訴人公司工地主任去看過系爭工程現場，目的係看工地樁號及山坡狀況，…工地情形伊亦相當瞭解，去看現場是看工程難易度，包括山坡陡度，整條台二線每個樁號都有損害，每個樁號山坡總高有些有1、200公尺，最高可能有到3、400公尺，去現場就看得到損害情形，因為每個樁號處的山坡都有損害，比如某個樁號損害在中間，兩側亦必須施作掛網工程始能發揮保護作用等語（見本院卷第148頁反面、第149頁正面），另徵諸被上訴人景美工務段就系爭工程之承辦人朱木山於本院證稱：系爭工程招標時未於圖號內標明掛網工程施作之高度，係因發包系爭工程時伊無法上至系爭路段確認確實之高度，為避免將來廠商履約發生爭議，故過去景美工務段工程往例均未標示高度，因系爭工程係災害修護工程，投標廠商至現場勘查邊坡已有落石被網子包覆處即係系爭工程需修護之位置，廠商至現場查看即可確定施作位置，若廠商於投標前有疑問，均得以電話詢問，惟系爭工程開標前無任何廠商詢問有關施作高度問題（見本院卷第150頁反面、第151頁），是依上訴人法定代理人陳建志及證人朱木山所言，陳建志於投標前至系爭路段勘查，即可看出系爭工程應施作之高度，陳建志復於本院陳稱其施作山坡防護工程25年，以其經驗很容易判斷施作高度，伊於103年3月21日至現場時目測系爭路段施作高度不止100公尺，應該要作到200公尺左右等語（見本院卷第147頁反面），足證陳建志於系爭工程投標前，確已知悉系爭工程中之掛網工程於A-3圖中標示之5個樁號分別需修護之處所及高度，縱令系爭工程圖號A-3圖未記載系爭路段需施作之高度為邊坡100公尺處，上訴人於簽訂系爭契約時自無陷於錯誤可言。
㈣上訴人又主張系爭工程圖號中未記載掛網工程之施作高度，
應以詳細價目表記載應施作數量22,400平方公尺及掛網工程5個樁號總長1,060公尺之換算結果即均高22公尺施作（即22,400㎡÷1,060ｍ≒22ｍ），被上訴人景美工務段承辦人朱木山於103年3月21日交付系爭數量表時竟記載系爭路段施作高度為100公尺，上訴人始知系爭路段之施作高度，致上訴人須變更工法改以吊掛方式施作，上訴人係出於錯誤簽訂系爭契約云云。惟查上訴人主張系爭工程中之掛網工程施作總面積22,400平方公尺，須施作5個樁號總長度1,060公尺，故以面積除以長度後所得之高度應係施作之縱向寬度（即面積除以長度等於寬度），並非掛網工程僅須施作高度22公尺處。況上訴人法定代理人陳建志於本院陳稱其施作邊坡工程長達25年，其至現場勘查即知邊坡受損及需修復之位置及高度，業如上述，系爭工程復係台二線75公里至83公里災害修復工程，自應由承攬廠商就台二線上開路段邊坡護網實際受損處予以修復，而邊坡受損係因天災所致，其受損位置當無可能僅沿高度22公尺處發生，承攬廠商亦絕無可能不問實際受損位置及高度，一律施作高度22公尺處之防護掛網，故上訴人主張依系爭工程圖號A-3圖，掛網工程僅須施作均高22公尺處云云，顯屬無據。況上訴人於103年2月27日標得系爭工程後，即以其標價低於系爭工程底標80%，恐無力承攬施工及影響工程品質為由，向立法委員陳歐珀陳情，嗣由立法委員陳歐珀於103年3月5日邀集兩造召開協調會，其會議結論：「二、針對本工程施工位置…等五處，總長1060公尺，並未明確標示施作高度，導致施工廠商無所依循，建請交通部公路總局第一養護工程處（即被上訴人）考量依契約數量22400平方公尺，採均高施作（約22公尺），以利履行合約」等語，有被上訴人所提上開協調會議記錄1份在卷可參（見原審卷第217頁），足證上訴人於103年3月5日陳情立法委員陳歐珀召開協調會時，即知系爭路段非於均高22公尺處施作，始向立法委員陳情要求被上訴人同意系爭路段採均高22公尺施作，衡諸上訴人法定代理人陳建志自承其具有施作邊坡護網工程長達二十餘年之專業，其復於投標前至現場勘查，堪認上訴人於投標時確已知悉系爭工程中掛網工程應施作高度，始行投標，自難認上訴人就掛網工程之施作高度有何陷於錯誤之處。至上訴人主張被上訴人於103年3月5日協調會時同意採均高施作云云，惟查被上訴人就系爭工程之承辦人即證人黃振順於本院審理時已證稱被上訴人於103年3月5日並未同意立法委員陳歐珀建議採均高22公尺施作（見本院卷第149頁），衡諸上開協調會議記錄上確僅記載「建請交通部公路總局第一養護工程處考量…，採均高施作（約22公尺）」（見原審卷第217頁反面），並未記載被上訴人同意之文字，足認上開協調會結論確僅有立法委員陳歐珀建議之內容，尚難認被上訴人已同意系爭路段掛網工程施作高度為22公尺。
㈤再查被上訴人景美工務段承辦人朱木山於103年3月21日會同
上訴人法定代理人陳建志至現場勘查時交付系爭數量表，記載掛網工程各樁號施作高度，為兩造所不爭執（見原審卷第225頁），陳建志於本院並陳稱：103年3月21日伊才知有施作高度問題，掛網工程中4個樁號施作很少數量之面積，爭議最大之系爭路段要求伊施作2萬平方公尺，高度100公尺，…當時（朱木山）拿出開工說明會議記錄要伊簽名，伊即拒絕簽名（見本院卷第147頁反面），足證上訴人於證人朱木山103年3月21日交付系爭數量表時，亦確知系爭路段應施作之高度為100公尺，且上訴人係至同年4月12日許始將用印後之系爭契約送回予被上訴人完成簽訂系爭契約之程序，堪認上訴人於未簽訂系爭契約前之103年3月21日，確已知悉系爭路段之掛網工程應施作高度為100公尺，非上訴人主張之均高22公尺，其仍於同年4月12日於系爭契約用印完畢後送回予被上訴人，與被上訴人成立系爭契約，尤難認上訴人簽訂系爭契約時，就系爭工程中掛網工程施作高度有何誤認或陷於錯誤之情事。
㈥上訴人再主張被上訴人景美工務段發包之其他工程均記載施
工高度，系爭工程招標文件中圖號未記載掛網工程之施作高度，致上訴人陷於錯誤云云，固據上訴人提出其他工程施工展開圖等件為證（見原審卷第115至128頁）。惟查被上訴人景美工務段就系爭工程之承辦人朱木山於本院審理時證稱：景美工務段於系爭工程發包前之各項工程發包均未記載山坡施作高度，係因台二線邊坡高度屬高低起伏不定，需修護之處可能自0公尺至200公尺，因被上訴人工程施無法於工程發包前實地測量需施作之實際高度，為避免將來廠商履約時發生爭議，若廠商於投標前有疑問，均得以電話詢問，或由投標廠商至現場勘查發生災害之位置，邊坡已有落石被掛網包覆處即需修復位置，上訴人於編列系爭工程預算時即考量台二線為二線道，為免廠商使用吊車施作占用車道，阻塞交通，故以台二線邊坡最高高度編列預算，上訴人所提其他工程施工展開圖等件均係伊製作，伊在其他工程招標文件上標示施工高度之原因係因上訴人就系爭工程施作高度發生爭議，故後續工程主管均要求標示施作高度以杜爭議（見本院卷第150頁反面至第151頁、第152頁）等語，復核被上訴人於系爭工程招標公告中已註明預算金額46,319,000元、施工補充條款第28點註明系爭工程採實作實算，復於圖號A-3圖載明吊掛費用內含不另計價（見原審卷第106頁、第80頁、第83頁），足證被上訴人確已於系爭工程招標文件中明確表示係採吊掛作業，上訴人亦得依其於投標前至現場勘查結果確認應施作之高度，上訴人更係於103年3月5日協調會及被上訴人於103年3月21日交付系爭數量表後之103年4月12日始與被上訴人成立系爭契約，顯難以被上訴人於系爭工程後之其他工程發包時標示工程施作高度，遽認上訴人簽訂系爭契約時有何陷於錯誤之情事。故上訴人主張被上訴人於系爭工程後之其他工程發包時均標示工程施作高度，上訴人投標時係陷於錯誤云云，要無足採。
㈦上訴人另主張系爭工程圖號A-2圖中H型鋼梁柵欄工程施作位
置為台二線道路旁邊坡坡腳處，惟被上訴人103年3月21日交付之系爭數量表記載H型鋼梁柵欄工程須施作於台二線道路上，因道路級配層緣故，H型鋼無法直接打入致須鑽孔置入，與圖號A-2圖記載不符，上訴人因此陷於錯誤而簽訂系爭契約云云。惟查系爭工程招標圖號A-2圖上記載H型鋼梁柵欄工程「施工位置：台二縣道路81K+900-82K+100處右側」、「註：2.如因岩層無法打入，需鑽孔置入，費用已內含不另計價」（見原審卷第82頁），顯未記載H型鋼梁柵欄工程施工位置係台二線邊坡坡腳，且被上訴人既於招標時在圖號A-2圖中註明鑽孔置入費用已內含不另計價，自屬已告知投標廠商該部分工程須採鑽孔置入之方式施作，上訴人復於投標前至系爭工程現場查看，其於投標時自應將H型鋼梁柵欄工程施作於台二線道路上之鑽孔費用一併評估計入投標金額，尚難認被上訴人招標圖號與系爭數量表記載之施工方式不符。故上訴人主張系爭工程招標時圖號A-2圖中H型鋼梁柵欄工程應施作於台二線邊坡坡腳，與被上訴人103年3月21日交付之系爭數量表上記載應施作於台二線道路上不符，其係陷於錯誤簽訂系爭契約云云，亦屬無據。
㈧基上，上訴人於103年4月12日始將系爭契約用印完送回被上
訴人，與被上訴人成立系爭契約，且上訴人於投標前已至系爭工程施工現場勘查，並知悉系爭工程因災害所生損害應修復之處，上訴人於簽訂系爭契約前之103年3月5日立法委員陳歐珀協調會中要求系爭工程中掛網工程施作高度採22公尺均高施作，未經被上訴人同意，復經被上訴人景美工務段承辦人朱木山於103年3月21日交付系爭數量表明確記載系爭路段掛網工程應施作高度為100公尺，且系爭工程圖號A-2圖上已記載H型鋼梁柵欄工程有鑽孔置入費用已內含，上訴人自係知悉H型鋼梁柵欄工程施工位置有鑽孔置入費用，上訴人仍於103年4月12日與被上訴人成立系爭契約，足證上訴人簽訂系爭契約確無陷於錯誤之情事，故上訴人主張其因錯誤簽訂系爭契約，依民法第88條規定撤銷系爭契約云云，自屬無據。
五、系爭契約是否經被上訴人合法終止？是否因不可歸責上訴人之事由致給付不能？上訴人得否免給付義務？得否依系爭契約第21條第10款第3目後段約定解除系爭契約？㈠上訴人主張系爭契約因不可歸責上訴人之事由致給付不能，
上訴人免給付義務，且上訴人已依系爭契約第21條第10款第3目後段規定解除系爭契約，上訴人自得依民法第179條、第259條第2款規定請求被上訴人返還系爭保證金云云。被上訴人則抗辯系爭契約因上訴人無正當理由拒絕履行，且遲延進場施作情節重大，被上訴人於103年7月29日依系爭契約第21條第1款第5目及第8目終止系爭契約等語。
㈡經查系爭契約第21條第1款第5目、第8目、第17條第11款規
定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。8.無正當理由而不履行契約者」、「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大之認定如下：廠商開工後工程進行遲緩，作輟無常，進度較約定預定進度落後，工程達10%以上者；其他工程達20%以上，且日數達10日以上者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者」，有上訴人所提系爭契約在卷可稽（見原審卷第48頁、第44頁）。
次查被上訴人依系爭契約通知上訴人於103年5月2日開工，此觀上訴人所提上訴人於103年5月2日函、103年5月21日復被上訴人103年4月29日、同年5月13日、5月14日、5月19日函文中對被上訴人訂於103年5月2日開工一事，要求依系爭契約第22條爭議處理之規定辦理（見原審卷第197至198頁），足證被上訴人確已多次通知上訴人開工，惟上訴人均以系爭契約效力及施作範圍爭議為由拒絕開工，堪認上訴人確係無正當理由而不履行系爭契約，嗣經被上訴人景美工務段於103年7月29日以一工養字第0000000000號函依系爭契約第21條第1款第8目規定終止系爭契約（見原審卷第181頁），其終止自屬合法。上訴人雖主張其未曾收受被上訴人景美工務段103年7月29日上開終止函，然查上訴人於原審已自認收受上開函文（見原審卷第209頁），復核被上訴人於103年8月29日再以一工養字第0000000000號函通知上訴人已以103年7月29日上開函文終止系爭契約，經上訴人於103年9月5日以力峯（103）字第054號函復被上訴人103年8月29日函，亦有被上訴人所提兩造上開各函文附卷足佐（見本院卷第78至94頁），上訴人復未舉證證明其於原審自認收受被上訴人103年7月29日終止函係出於錯誤，足證上訴人已收受被上訴人103年7月29日終止系爭契約之意思表示，系爭契約確經被上訴人合法終止。至被上訴人於103年7月29日函文中另依系爭契約第21條第1款第5目、第17條第11款規定以上訴人延誤履約期限節重大終止契約，惟上開條文係規範廠商開工後工程遲延之終止規定，此觀系爭契約第17條第11款規定「廠商開工後工程進行遲緩，作輟無常」等語即明，於本件自無適用之餘地，然被上訴人已依系爭契約第21條第1款第5目合法終止系爭契約，故本件雖無適用系爭契約第21條第1款第5目、第17條第11款之規定，就被上訴人合法終止系爭契約之效力亦不生影響，附此敘明。
㈢上訴人固主張系爭契約因不可歸責於上訴人之事由致給付不
能，依民法第225條上訴人免給付義務，其得以105年3月14日民事上訴理由㈢狀之送達，依系爭契約第21條第10款第3目規定解除契約云云。惟查系爭契約第21條第10款第3目規定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：3.暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同」（見原審卷第49頁），被上訴人於招標時已於圖號A-2圖、A-3圖分別註明H型鋼梁柵欄工程鑽孔置入費用及掛網工程使用之吊掛費用已內含，不另計價，上訴人於投標前及決標後，系爭契約成立前即知悉系爭工程掛網工程系爭路段應施作之高度及H型鋼梁柵欄工程應施作於台二線道路上，上訴人於投標及與被上訴人簽訂系爭契約時均無陷於錯誤之可言，仍於系爭契約成立後經被上訴人通知於103年5月2日開工而拒絕開工，並經被上訴人於103年7月29日合法終止系爭契約，業如上述，自難認係可歸責於被上訴人之情形致無法開工，或有何不可歸責於上訴人之事由致給付不能，況被上訴人已於103年7月29日合法終止系爭契約，故上訴人主張於105年3月14日依系爭契約第21條第10款第3目解除系爭契約，及依民法第225條規定免其給付義務云云，自屬無據。
㈣基上，上訴人無正當理由不履行系爭契約，經被上訴人於
103年7月29日合法終止。另上訴人主張依系爭契約第21條第10款第3目解除系爭契約，及依民法第225條規定免其給付義務云云，則屬無據。
六、系爭保證金是否為違約金？有無過高情事？被上訴人是否與有過失？上訴人得否請求酌減？得否請求返還系爭保證金？㈠上訴人主張其繳納系爭保證金性質上為損害賠償預定性質違
金，且金額高達273萬元，被上訴人亦與有過失，自應酌減云云。被上訴人則以被上訴人於103年7月29日依系爭契約第21條第1款第5目及第8目終止，依系爭契約第14條第3款第4目不予發還系爭保證金，系爭保證金性質上非違約金等語。㈡按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決意旨參照）。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。所謂「違約金」，乃契約當事人約定於一方違約時，應支付他方之金額，無論係懲罰性質抑賠償額預定性質，必當事人間有所約定，始得請求給付（最高法院89年度台上字第1269號判決意旨參看）。
㈢經查系爭契約第14條第3款第4目、第21條第4款規定：「廠
商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」、「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」（見原審卷第35頁、第48至49頁），本件被上訴人依系爭契約第21條第1款第8目合法終止，已如上述，是依系爭契約第21條第4款約定，於被上訴人依第21條第1款各目事由終止或解除時，系爭保證金非屬上訴人應給付之全額，或得由被上訴人全額沒收，而須扣除被上訴人自行或委請其他廠商施作系爭契約約定之工作所支付費用及所受損害後如有餘額，仍應給付予上訴人，亦即其返還係附有扣除上訴人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件，其性質自非上訴人違約時即應給付之違約金，故於扣除被上訴人就系爭工程自行或另行發包其他廠商施作所生損害後之餘額，仍應返還予上訴人。是系爭保證金之性質上既非違約金，上訴人主張系爭保證金約定金額過高應予酌減云云，自屬無據。
㈣被上訴人主張其終止系爭契約後，另將系爭工程中部分發包
予開口契約廠商施作共8,780平方公尺，計14,031,829元，開口契約廠商掛網單價每平方公尺1,375元至1,392元，上訴人於系爭工程掛網得標單價為每平方公尺794元，被上訴人因上訴人不履行系爭契約至少受有價差損害7,060,509元等語，固有被上訴人105年4月13日一工養字第0000000000號函暨台二線75K-83K掛網數量計算表在卷可稽（見本院卷第110至111頁），惟查被上訴人上開函文所附再發包予開口契約廠商掛網數量計算表中所載台二線75K-83K上邊坡施作掛網之位置及高度分別為⑴75K+840-76K+028段：長188公尺*高10公尺，面積1,880平方公尺、⑵81K+750-81K+762段：長21公尺*高65公尺，面積1,365平方公尺、⑶81K+770-81K+830段：長60公尺*高42公尺，面積2,520平方公尺、⑷81K+900處：長15公尺*高40公尺＝600平方公尺、長12公尺*高47公尺+長5公尺*高11公尺＝619平方公尺、（上底23公尺+下底38公尺）*高56公尺/2+長22公尺*高4公尺＝1,796平方公尺，面積3,015平方公尺（見本院卷第111頁），惟查依圖號A-3圖、系爭數量表所示，系爭工程中掛網工程施工位置則為：①75K+800-76K+050右側長100公尺*高10公尺、②76K+570-76K+680右側長50公尺*高10公尺、③79K+250-79K+350右側長30公尺*高20公尺、④80K+750-80K+800右側長10公尺*高30公尺、⑤81K+650-82K+100右側長200公尺*高100公尺（見原審卷第83頁、第114頁），其中僅有被上訴人發包予開口契約廠商施作上開⑴75K+840-76K+028段：長188公尺*高10公尺，面積1,880平方公尺部分，與系爭契約原應施作之①75K+800-76K+050右側長100公尺*高10公尺之地點及高度相同，雖重新發包長度為188公尺，然系爭契約施工補充條款第28點本即約定系爭工程採實作數量予以計價，堪認被上訴人確將系爭工程中掛網工程中之①重新發包予開口契約廠商施作，且實作數量為1,880平方公尺。至被上訴人其餘發包予開口廠商施作之上開⑵至⑷，與系爭工程其餘②至④則路段、高度均有不同，尚難認係系爭工程重新發包。證人朱木山於本院審理時亦證稱被上訴人105年4月13日上開函文所附掛網數量計算表發包予開口契約廠商施作之工程中第1筆（即上開⑴部分）與系爭工程A-3圖施工位置相同，施作度量為1,880平方公尺，較系爭數量表預計施作數量1,000平方公尺多之原因可能係因施作時發現損害邊坡周圍土石鬆動而一併修護，系爭契約發包時僅記載預估數量，實則採實作實算，至第2至4筆（即上開⑵至⑷部分）伊無印象為系爭工程重新發包，亦無法判斷是否為系爭工程重新發包等語（見本院卷第151頁正、反面），又被上訴人於103年7月29日終止系爭契約後至本院言詞辯論終結時已近2年，堪認被上訴人就系爭工程重新發包者確僅有上開⑴75K+840-76 K+028段：
長188公尺*高10公尺，面積1,880平方公尺部分。至逾上開⑴部分，尚難認被上訴人已舉證證明其亦有重新發包或自行施作價差之損害。
㈤再查被上訴人就系爭工程重新發包上開⑴75K+840-76K+028
段：長188公尺*高10公尺，面積1,880平方公尺部分，開口契約廠商掛網單價為每平方公尺1,392元，此觀被上訴人所提105年4月13日函所附掛網數量計算表之記載即明（見本院卷第111頁），為上訴人所不爭執，自堪採信為真實，另上訴人標得系爭工程時其得標之掛網單價為每平方公尺794元，亦有系爭契約詳細價目表在卷可佐（見原審卷第76頁），是上訴人就該部分重新發包之單價與系爭契約原單價之價差為每平方公尺598元（即1,392元－794元＝598元），被上訴人重新發包予開口契約廠商施作數量1,880平方公尺計算，加計包商利潤管理費及保險費10.5%、包商營業稅5%（見本院卷第111頁）後，共計受有1,298,497元之損害【即1,880㎡×（1,392元/㎡－794元/㎡）×（1+10.5%＋5%）＝1,298,497.2元，元以下4捨5入】，又上訴人固主張被上訴人未於系爭工程招標文件中註明掛網工程施作高度及H型鋼梁柵欄工程施作位置在台二縣道路上，致上訴人無法負擔額外支出吊掛費用及鑽孔置入H型鋼梁費用，被上訴人就損害之發生與有過失，應依民法第217條減輕或免除上訴人之賠償責任云云。惟查被上訴人已於招標圖號A-2圖、A-3圖中註明掛網工程費用內含吊掛費用、H型鋼梁柵欄工程費用亦含鑽孔置入費用，自難認被上訴人有何過失可言，上訴人主張依民法第217條減輕或免除其賠償責任云云，尚無可採。故依系爭契約第21條第4款約定，上訴人原繳納之系爭保證金273萬元，於扣除被上訴人重新發包所受上開損害1,298,497元後，被上訴人尚應返還1,431,503元（即2,730,000元－1,298,497元＝1,431,503元），故上訴人請求被上訴人返還系爭保證金，於1,431,503元之範圍內，即屬有據。
㈥基上，被上訴人依系爭契約第21條第1款第8目合法終止系爭
契約，依同條第4款約定，上訴人原繳納之系爭保證金，應於扣除被上訴人自行或洽請其他廠商重新施作之一切費用及所受損害後，如有剩餘者應將該差額返還予上訴人，是系爭保證金性質上尚非上訴人違約時即應給付之違約金。又被上訴人就系爭工程中重新發包所受之價差損害為1,298,497元，故依系爭契約第21條第4款約定，系爭保證金273萬元扣除1,298,497元後之餘額1,431,503元即應返還予上訴人，上訴人依據民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭保證金，於1,431,503元之範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍則屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，系爭契約於103年4月12日始成立，上訴人簽訂系爭契約並無陷於錯誤之情事，不得依民法第88條規定撤銷系爭契約，又系爭契約經被上訴人於103年7月29日合法終止，且非因不可歸責於上訴人致給付不能，上訴人自不得主張依民法第225條免給付義務或依系爭契約第21條第10款第3目後段規定解除；系爭保證金性質上非違約金，被上訴人就系爭工程重新發包之價差損害為1,298,497元，依系爭契約第21條第4款約定，系爭保證金273萬元應於扣除被上訴人自行或重新發包之費用及損害後，餘額1,431,503元應發還予上訴人（即2,730,000元－1,298,497元＝1,431,503元）。從而，被上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人給付1,431,503元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月12日（於104年3月11日送達，見原審卷140之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核理由雖與本院不同，惟其結論並無二致，仍應認上訴為無理由。另上訴人於本院追加依據民法第259條請求返還系爭保證金，就上訴人依民法第179條請求有理由部分，本院即毋庸再審酌上訴人追加依民法第259條規定請求是否有理由，至於上訴人依民法第179條規定請求無理由部分，因上訴人主張依系爭契約第21條第10款第3目解除契約不合法，業如上述，故上訴人追加依據第259條規定請求亦為無理由，應予駁回該部分追加之訴。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然經核此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要。上訴人此部分假執行之聲請，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為一部毋庸審酌，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
工程法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
書記官 蔡宜蓁